Z., V. A. c/ Constructora Sudamericana S. A. C. I. F., Inm y Agrop y P., F. D. s/ Daños y Perjuicios” – CÁmara de apelaciones de trelew (Chubut) – 30/07/2012 Citar



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Z., V. A. c/ Constructora Sudamericana S.A.C.I.F., Inm. y Agrop. y P., F. D. s/ Daños y Perjuicios” – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – 30/07/2012

Citar: elDial.com - AA79EB

DAÑOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTE EN UNA OBRA EN CONSTRUCCIÓN. Derrumbe de mampostería de hormigón, sobre una persona que trabajaba en el lugar. Fallecimiento. RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA Y DEL DIRECTOR DE LA OBRA. Asunción de la calidad de guardianes de la misma. Arts. 1113 y 1646 del Código Civil. Descripción de sus funciones y deberes. OBLIGACIÓN DE RESPONDER POR EL VICIO DE LA CONSTRUCCIÓN Y DE LOS MATERIALES UTILIZADOS. Atribución de responsabilidad ya sea que se categorice como obligación de medios o de resultado. Diferencias con respecto a la responsabilidad del proyectista, o de otros sujetos implicados en la ejecución de una obra. DAÑO PATRIMONIAL. Cuantificación. Referencia a las variables utilizadas en otros precedentes jurisprudenciales. Fórmula “Moore Bernasconi”. DAÑO MORAL. Procedencia respecto de los hijos y de la concubina. Legitimación activa. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1078 DEL CÓDIGO CIVIL, en cuanto legitima a reclamar este rubro solo a los herederos forzosos. Fundamentos. Valoración de la realidad social actual. Protección de la familia. Reducción del monto indemnizatorio. Intereses. Tasa aplicable. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Modificación del capital de condena

“…atenerse exclusivamente a la texto literal del citado art. 1078, 2do., párrafo “in fine” del Código Civil, para desestimar la pretensión resarcitoria del daño moral que denuncia sufrir la concubina del damnificado directo -quien perdiera su vida en el evento dañoso-, implicaría desconocer el alcance y sentido amplio de familia que, vengo asumiendo, como aquel que es el reconocido y protegido por los Tratados internacionales–con jerarquía constitucional- y por la propia Constitucional Nacional. Lo contrario sería mantener inalterado el concepto de familia limitado al matrimonio, asumiendo de tal manera una posición autista con la realidad social imperante y, lo que es más grave quizás, prescindente de la interpretación que se impone realizar, mediante el tamiz que propone e impone la inserción de los Tratados, con rango constitucional por la reforma del año 1994, al ordenamiento jurídico positivo argentino (Conf. Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional; conf. Arts. 21; 22 y 25 de la Constitución del Chubut).” (Dr. Lucero, según su voto)

“Encuentro absolutamente admisible ejercer el control de constitucionalidad en el supuesto planteado, toda vez que si bien la norma contenida en el art. 1078 del Código Civil, en su interpretación literal, pudo ser razonable en un determinado momento histórico del país, en cuanto incluye solo al cónyuge –y excluye al concubino- entre los legitimados activos para reclamar por daño moral derivado de la muerte, en la actualidad estimo que ha quedado a contramano de la realidad social. (…)” (Dr. Lucero, según su voto)

“… advierto que las mentadas sumas que fueran fijadas por daño moral en el anterior grado para cada uno de los co-actores, a simple vista no armonizan -por elevadas- con las reparaciones determinadas en casos semejantes, al menos con las que esta Cámara ha fijado en precedentes similares para supuestos donde se trató del resarcimiento del daño moral sufrido por la pérdida de la vida de un hijo que, apunto, fue considerado como, quizá, la pérdida más grave y dolorosa que un ser humano pueda llegar a sufrir.” (Dr. Lucero, según su voto)

“El director de la obra, es aquel sujeto que también compromete un resultado intelectual consistente en asegurar que la obra se ejecutará conforme al proyecto. Éste sujeto es contratado por el comitente o propietario y su función centra, entonces, en controlar, asesorar, informar, dirigir, inspeccionar, verificar y certificar los trabajos realizados por la empresa constructora, protegiendo de tal manera los intereses del comitente, en tanto su intervención tiene por finalidad, insisto, vigilar la correcta ejecución de la obra frente a la empresa constructora. Este profesional “prima facie” –dado que puede ser una excepción el sistema de obra por administración o economía-no es mandatario, ni tampoco es un dependiente del comitente. En la especie ostentó tal calidad el co-demandado Ingeniero F. P.” (Dr. Lucero, según su voto)

“…el director de obra no solo interpreta los planos sino que relevantemente también debe controlar la ejecución de los trabajos, aportando instrucciones técnicas y corrigiendo eventuales errores u omisiones, tanto en la recepción de los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios, coordinando de tal manera la intervención de todos los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra, que es su principal obligación para seguir de cerca el desarrollo de la obra. Los errores y las omisiones que dieron como resultado la ruina parcial producida con motivo del viento que derivo en el derrumbe de dos de los paños (…) produciendo el fallecimiento del Huanimán de tal manera no puede predicarse que sea una circunstancia ajena al director de obra, pues dentro de sus incumbencias le cabe la supervisión de todos los trabajos y la verificación permanente de la idoneidad de los obreros. (…)” (Dr. Lucero, según su voto)

“… independientemente de las responsabilidades que se le pudieren imputar a la empresa constructora, su representante técnico y a las empresas subcontratistas de ésta que proveyeran del personal de albañilería partícipe de la cuadrilla que ejecutara la construcción de los paños colapsados, lo concreto y relevante para el caso es que el director de obra también habrá de responder por los daños provocados porque éstos vicios de construcción se encontraban dentro de los actos de construcción que estaban bajo su esfera de control y dentro del contenido de la prestación comprometida a su comitente o dueño de la obra. En efecto, el director compromete dirigir, lo cual importa dar directivas y controlar su ejecución, lo cual implica en concreto, asegurarse de que el constructor actúe dentro de las reglas del arte de construir y/o no incurra en omisiones en el cumplimiento de las especificaciones técnicas de lo proyectado (Conf.: Spota, Alberto G., en “Tratado de locación de obra”, Ed. Depalma, año 1976, T. II, págs. 265 y sgtes., punto 314. III; id. Lorenzetti, Ricardo L., en “Tratado de los contratos”, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2000, T. II, págs. 715 y s.s., punto 3; ídem, Kemelmajer de Carlucci, Aída, en “Responsabilidad de los profesionales de la construcción”; y, Tale, Camilo, “Responsabilidad del constructor y de los profesionales de la construcción por ruina de la obra”, ambos trabajos publicados en Rev. de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, T. 2004-2 “Responsabilidad de los profesionales de la construcción”, págs. 7/92, punto 7.5, apartado a; y, págs.. 413 y sgtes, en particular punto IV,, apartados 1 y 2, respectivamente).” (Dr. Lucero, según su voto)



“… pesaba sobre el director de obra una prestación de resultado, dicho esto con anclaje en el puntual caso tratado en la especie, consistente en que los trabajos desarrollados por la empresa constructora se realizaran según las especificaciones técnicas del proyecto y de acuerdo a las reglas del arte de construcción adecuadas a la obra de la que se trataba, las cuales, vuelvo a ponerlo en la palestra, fue así hecho en la gran mayoría de los sectores de la obra respecto de los cuales se hiciera la comparación respectiva por parte de los peritos dictaminantes. No habiéndolo hecho de tal manera, según se desprende del resultado ruinoso ocurrido durante su ejecución, deberá responder por el vicio constructivo que derivó en la ruina parcial de la obra que provocara la muerte del obrero César L. Huanimán; y, por ende, debe resarcir las consecuencias dañosas producidas a los actores en estos autos como damnificados indirecto del funesto suceso (Conf.: Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. Cit., pág. 82 y s.s., punto 10.3 y jurisp. Citada; id. López Mesa, Marcelo,“Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras”, en Rev. de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, T. 2004-2“Responsabilidad de los profesionales de la construcción”, págs. 209 y sgtes.; Spota, Alberto G., en “Contrato de locación de obra”, L.L., 140-1059; Tale, Camilo, trabajo citado “supra”,aun cuando con matices, págs. 446/449).” (Dr. Lucero, según su voto)
“… la situación del concubino supérstite a los efectos del reclamo de la indemnización por daño moral es plenamente equiparable a la del cónyuge supérstite. En consecuencia comparto la solución que se brindara en la sentencia apelada en cuanto a que, en la especie, la reglamentación que el art. 1078 del C. Civil importa del derecho a la reparación integral, infringe el derecho a la igualdad, ya que a estos efectos, la posición del concubino supérstite es equiparable a la del cónyuge supérstite, por lo que deviene en una reglamentación irrazonable a los efectos del art. 28 de la Constitución Nacional. Agregaré lo siguiente para disipar eventuales críticas a lo razonado en este considerando en orden a que el argumento brindado no responde a la objeción de la apelante a que con ese criterio todo aquél que sufre un daño en la esfera espiritual por la muerte de un ser querido estaría legitimado para reclamar esta indemnización. Creo que el razonamiento que expuse queda a salvo de dicha objeción. No niego que un hermano o un amigo puedan “sufrir”,o como lo expresé antes “morirse un poco” ante el deceso de un ser querido, pero, generalmente, no se trata de personas que tienen una“identificación substituta” con el fallecido, que hayan compartido un proyecto de vida en común, como ocurre entre los cónyuges y entre los concubinos. No niego que puedan existir casos especialísimos donde esta situación podría presentarse y que merecerían un examen particular en cada caso, sin embargo, desde un punto de vista general, se trata de personas que no se ubican en la misma posición de vida respecto del muerto que el cónyuge o el concubino.” (Dr. De Cunto, según su voto)

“… si el director de obra debe dirigir los trabajos y dar directivas, el desarrollo de su actividad debe ser previo o simultáneo y no posterior a la ejecución de la obra. En otra coincidencia doctrinaria se ha razonado que el director de obra es quien tiene que impartir las instrucciones necesarias para la ejecución del proyecto (conf. Tale, Camilo: “Responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construcción por ruina de la obra”, en “Revista de Derecho de Daños”, ya citada, pág. 442), lo cual se trata, obviamente, de una actividad profesional previa o simultánea a la ejecución de la obra, pero nunca posterior. Tiene también el cometido de vigilar el desarrollo de las obras, para que todo se haga según el proyecto, las leyes civiles y las reglas del arte de construir (conf. Tale, op. cit., ídem), lo cual importa una actividad simultánea y no posterior a la ejecución de los trabajos, ya que no se puede vigilar el desarrollo de las obras si dicha vigilancia no se efectiviza mientras la obra se ejecuta. Otro tanto cabe decir de sus obligaciones de expresar observaciones, consejos e instrucciones al constructor, de verificar frecuentemente que las instrucciones dadas a los operarios se ejecuten efectivamente y de examinar los materiales y someterlos a ensayos cuando sea conveniente.”(Dr. De Cunto, según su voto)

“De manera concordante se ha sostenido jurisprudencialmente que el director de la obra no sólo controla la ejecución de los trabajos sino que interpreta los planos, aporta instrucciones técnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepción de los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios, coordinando la intervención de todos los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra, que es su principal obligación para seguir de cerca el desarrollo de la obra. Los errores y las omisiones que dieron como resultado los daños a la propiedad lindera no son ajenos al director de la obra pues dentro de sus incumbencias le cabe la supervisión de todos los trabajos y la verificación permanente de la idoneidad de los obreros (conf. CN. Civ., Sala M, 29/3/99, JA 2000-IV-220).” (Dr. De Cunto, según su voto)

“Como consecuencia de la función que desempeña el director de obra, se deriva su responsabilidad. En este punto resulta de aplicación el art. 1646 del C. Civil que establece la responsabilidad del constructor por la ruina total o parcial de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración si ésta procede de vicio de construcción o vicio del suelo o de mala calidad de los materiales. Dicha norma en su tercer párrafo extiende dicha responsabilidad al director de obra y al proyectista según las circunstancias (la cursiva me pertenece). Con relación a la extensión de esta responsabilidad al director de obra se interpretó que, como el director de obra responde por lo que dirigió, cuando se trata de vicios de construcción responden el constructor y también el director de obra, cuya misión es controlar y vigilar la ejecución, y algo similar ocurre con el vicio de los materiales ya que el director de obra es quien debe controlar y vigilar los materiales utilizados (conf. Trigo Represas en Bueres-Highton: “Código Civil ...”, Ed. Hammurabi, 2003, Tº 4 C, pág. 156).”(Dr. De Cunto, según su voto)

En la ciudad de Trelew, a los 30 días de julio del año dos mil doce, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de esta ciudad, con la presidencia del Dr. Aldo Luis De Cunto y la presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Sergio Rubén Lucero y Raúl Adrián Vergara, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados:"Z., V. A. c/ Constructora Sudamericana S.A.C.I.F., Inm. y Agrop. y P., F. D. s/ Daños y Perjuicios" (Expte. 73– Año 2012 CAT)) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 461.

A LA PRIMER CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

Vienen estos actuados a conocimiento de este Tribunal de alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la codemandada CONSTRUCTORA SUDAMERICANA S.A.C.I.F.I.A. S.A. (fs. 386) y por la parte actora (fs. 387) en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos (fs. 365/384), por el cual se declaró la inconstitucionalidad al caso del Art. 1078, segundo párrafo del Código Civil y del Art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo;; se declaró abstracta la declaración de inconstitucionalidad del Art. 46 de la Ley 24.557; se hizo lugar a la demanda entablada por la Sra. V. A. Z. por sí y en representación de sus hijos J. A. y M. H. Huanimán, con excepción de los ingresos suplementarios reclamados por las actividades que realizaba en forma independiente el causante César Huanimán a la época de su muerte, condenando a la empresa demandada "COSUD S.A.C.I.F.I.A. S.A." a que abone a la actora, en el plazo que fija, la suma de $ 1.000.476,57, con más los intereses que indica desde el momento del accidente y hasta su total y efectiva cancelación, con costas. Asimismo desestimó la demanda interpuesta en contra de F. D. P. y de MAPFRE A.R.T. S.A. llamada a juicio como tercero obligado, con costas por su orden y a cargo de COSUD S.A.C.I.F.I.A. S.A. respectivamente, procediendo a la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

A fs. 389 los Dres. N. O. M. y P. O. A., por su propio derecho, interponen recurso de apelación en contra de la regulación de sus honorarios profesionales, por estimarla baja. Para fundar el recurso sostienen que se transitó un proceso judicial complejo con planteamiento de inconstitucionalidad del art. 1078 del C. Civil, inconstitucionalidad de los Arts. 39 y 46 de la Ley 24557, admitiéndose la totalidad de los mismos, se formuló reclamo indemnizatorio de reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por los actores sobre una cuestión que resulta novedosa en esta jurisdicción como lo es el derecho que registra la concubina, se produjo en su integridad la prueba ofrecida por los actores y se controló la prueba postulada y producida por los accionados con la presencia permanente en las audiencias de los letrados apelantes, existieron planteos de tachas de testimonios, como así también se sustanciaron oposiciones en las audiencias llevadas a cabo por el Juzgado y se formularon los alegatos de merituación de pruebas, admitiéndose por último la demanda articulada por los actores. Concluyen que la regulación de honorarios efectuada no reflejó la actividad profesional que se ha desarrollado en el proceso, conculcándose el derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Carta Magna, solicitando se procedan a elevar los honorarios profesionales regulados.

Los escritos de expresión de agravios de las partes lucen agregados a fs. 392/402 vta., el de la parte codemandada; y a fs. 403/415, el de la parte actora.

Ordenado el traslado a la parte contraria respectiva (fs. 416) éste fue evacuado por la codemandada Constructora Sudamericana S.A.C.I.F.I.A. S.A. (fs. 417/419 vta.), por la parte actora (fs. 420/429 vta.) y por la representación letrada del codemandado F. P. (fs. 430/438).

I.- A).- Agravios de la parte actora:

Desestimación de la demanda respecto del Director de la Obra, Ing. F. D. P.: Expresa que causa agravio a sus representados que la sentencia de primera instancia, en forma equivocada y sin fundamento alguno, desestimó la acción resarcitoria entablada contra el Ing. F. D. P. en su carácter de Director de Obra de la construcción que colapsó parcialmente, derrumbándose sobre C. L. H. y provocándole la muerte.

En primer lugar detalla una serie de hechos que no resultan controvertidos y a los que remito brevitatis causae. En especial manifiesta que es un hecho reconocido que el Ing. F.D. P. fue el Director de la Obra que se construyó sin planos aprobados y con gravísimos vicios, como la deplorable mano de obra empleada y el mal uso de los materiales y fallas constructivas visibles que advertían y tornaban previsible su ruina o derrumbe parcial, conforme se desprende de la pericia por derrumbe ofrecida como prueba por las partes, obrante en la causa penal, de la que surge asimismo que el hecho que provocó la muerte de César Huanimán tuvo origen en el derrumbe de la mampostería de hormigón identificada como Eje 25 entre Eje G y Eje il y entre Eje il y Eje K, donde se desplomó, ejerciendo una acción tipo bisagra la parte superior de dichos paños, quedando en pie una altura de 3.40 mts., de un total de 10.20 mts., y que las mamposterías de bloque de hormigón colapsaron debido a la falla manifiesta de los anclajes que la vinculaban a las columnas principales de la estructura.

Sostiene que el Director de Obra debió impedir el inicio de la misma dado que no existían planos y documentación técnica aprobados por la Municipalidad de Trelew, es decir que no tenía qué plano interpretar y documentación técnica controlar, ni impartir instrucciones para la comprensión del proyecto, como tampoco podía asegurar que la obra se construiría siguiendo todas las reglas del arte, respetando las especificaciones técnicas del proyecto, lo que se agrava por cuanto la obra se ejecutó siguiendo lineamientos de supuestos planos de obra que no se correspondían con la documentación presentada ante la Municipalidad de Trelew, conforme surge de fs. 12 del informe pericial ya referido. Refiere que resulta incomprensible ante tamaña obra que un director de obra profesional universitario, que indudablemente conoce la legislación y sus deberes, haya actuado con tanta imprudencia e insensatez, máxime por el destino de la obra (shopping).

Cita abundante doctrina relacionada con los deberes y obligaciones de un Director de Obra. Indica que causa agravio a sus representados que el juez de grado no haya considerado estos graves incumplimientos del director, así como también resolvió que la falta de aprobación Municipal de los planos de obra no implicaban una obligación a cargo del director de obra y que dicha omisión indefectiblemente haya acarreado responsabilidad por daños provocados en la obra a terceros. Indica que el director de obra es quien debe firmar los planos a presentar ante la Municipalidad -la que debe autorizarlos- y a quien tiene como interlocutor en la obra el constructor, quien debiera comenzar su tarea cuando dichos planos se encuentren aprobados por el municipio, es decir cuando se haya autorizado la obra, la que debe ser construida respetando todas las reglas del arte y los planos aprobados, siendo ésta la actividad principal -no excluyente- del director de obra.

Agrega que la desidia, omisión o los incumplimientos administrativos del personal de la Municipalidad de Trelew, no es materia a tratar en este juicio ni atenúa la responsabilidad del director de obra ni del constructor. Manifiesta que también causa agravio a su parte la naturaleza jurídica de la actividad del director de obra que adjudicó el fallo en crisis: la irresponsabilidad por trabajos ejecutados en obra; que la misma no estaba bajo su guarda y la referencia a un testimonio de un dependiente del accionado (en los hechos el director de obra E. I. W.) que transcribe: "...la documentación del proyecto ejecutivo de la obra era ejecutado por la Empresa Sudamericana y remitido a un estudio que visaba la documentación y una vez aprobada por este estudio era mandada a la dirección de obra. Ese era el proyecto ejecutivo de la obra..." (pregunta 4º, fs. 236), considerando luego que, si bien podría relativizarse su testimonio por la relación de dependencia que tuvo el testigo con el demandado, lo cierto es que esta sencilla explicación le sirvió para comprender parte de la compleja modalidad de trabajo de una construcción de tal envergadura.

Sostiene que el resultado asumido por el Director de Obra, consiste en que la misma se ajuste al plano aprobado y que se efectúe conforme a las reglas del buen arte de la construcción, debe vigilar, controlar e inspeccionar los trabajos en la obra y el uso e idoneidad de los materiales incorporados y tiene tanto poder que emite o autoriza los certificados de obra, es decir que el constructor no cobra ni el propietario paga, sin la certificación y aprobación de los trabajos realizados en la obra. Cita abundante doctrina y jurisprudencia en abono de su postura y en relación a las responsabilidades del empresario y el director de obra en su calidad de"guardianes" durante la ejecución de la misma, a las que me remito. Señala que causa agravio a sus representados la errónea interpretación que realizó el a quo al referirse a un fallo inaplicable en autos (C.N.Civ., Sala J, Quispe Quecaño, Fausto c/ Páez, Juan C. y otros, LL. 2-3-05, 12-108621), en el que el daño fue provocado por un elemento -montacarga- mal usado por el constructor.

Alega que los vicios estuvieron en la construcción de la obra, no en los planos y que si éstos hubieran sido respetados, el derrumbe no habría ocurrido. Agrega que los incumplimientos a los deberes primarios de F.D. P. se evidenciaron al consignarse en la sentencia que las únicas observaciones formuladas por la dirección de obra al propietario, pertenecieron a terceras personas, los Ingenieros en Construcción Luciana Cano, E. F. y I. W., quienes habrían actuado en representación de éste.

Afirma que F. D. P. como director de obra fue el gran ausente en la mega construcción, no emitió ni siquiera una sola orden de servicio por escrito desde el inicio de la construcción y hasta el derrumbe parcial y muerte de Huanimán, lo que se desprende del bibliorato que acompañó Cosud S.A.C.I.F.I.A. como prueba documental, titulado "Ordenes de Servicio", en el que obran 43 órdenes de servicio, la primera de fecha 23.10.07 y la Nº 43 del 13.03.08, las primeras 22 firmadas por E. I. W. y las restantes Nros. 23 a 43 suscriptas por los Ing. C. y F.. Agrega que se encuentra debidamente acreditado con la orden de servicio Nº 01 suscripta por el Director de Obra E. W. al constructor, en representación de F. D. P., en fecha 23.10.07 que estipulaba "No dar inicio a ninguna etapa de obra prevista, sin el debido conocimiento por parte de la dirección de obra".




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