Voto particular que presenta el ministro José fernando franco gonzález salas en relación a la acción de inconstitucionalidad 62/2009, resuelta por el pleno de la suprema corte de justicia de la nacióN


La concepción y sus implicaciones jurídico-constitucionales



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La concepción y sus implicaciones jurídico-constitucionales

Sentado lo anterior, en relación con la forma en que debe entenderse el artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí, ahora se debe destacar que existe una vasta bibliografía sobre el tema de la concepción21 (fecundación), concepto que no ha logrado uniformidad, desde el punto de vista de la ciencia médica, en su definición y utilización. Existen acreditados diccionarios médicos que distinguen el concepto concepción del de fecundación22, mientras que otros consideran que son sinónimos23.


La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos tiene una sola mención a la concepción (ninguna a fecundación); en el artículo 123, fracción XV del Apartado “A”, que señala:
Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.
El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:



A. Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo:
[…]

XV. El patrón estará obligado a observar, de acuerdo con la naturaleza de su negociación, los preceptos legales sobre higiene y seguridad en las instalaciones de su establecimiento, y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir accidentes en el uso de las máquinas, instrumentos y materiales de trabajo, así como a organizar de tal manera éste, que resulte la mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción, cuando se trate de mujeres embarazadas. Las leyes contendrán, al efecto, las sanciones procedentes en cada caso”.
También tiene dos menciones a la gestación, una en el Apartado “A”, fracción V, y otra en el Apartado “B”, fracción XI, inciso c), evidentemente con el mismo sentido y alcance que la mención a concepción del apartado “A”24. Los textos son los siguientes:
Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.
El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:



A. Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo:
[…]
V. Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación25; gozarán forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno para alimentar a sus hijos.
[…]
B. Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores:
[…]
XI. La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas:
[…]
c) Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos. Además, disfrutarán de asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayudas para la lactancia y del servicio de guarderías infantiles”.
En este sentido, del Dictamen que se generó al seno del Poder Legislativo de San Luis Potosí, con motivo de la reforma constitucional al artículo 16, así como de la exposición de motivos, se desprende que en el caso de esa entidad, el Constituyente estatal identificó el concepto concepción con el de fecundación26. Es cierto que el precepto combatido se refiere al inicio de la vida en la concepción, pero también lo es que, en el contexto en que el término se usa, se debe entender como sinónimo de fecundación, puesto que a lo largo de la exposición de motivos se hace referencia, de manera reiterada, al momento en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide, y se afirma que es entonces cuando empieza el proceso biológico que da origen al ser humano, ya que en ese instante inicia la concepción.
De acuerdo con Bruce Carlson27, reconocido experto en embriología humana, “la fecundación (concepción) consiste en una serie de procesos, más que en un único acontecimiento. En su sentido más amplio estos procesos comienzan cuando los espermatozoides inician la penetración de la corona radiada que rodea el óvulo y terminan con el entremezclamiento de los cromosomas maternos y paternos tras la entrada del espermatozoide en el óvulo28”. De acuerdo con este autor, es en ese momento cuando inicia la unión y fusión del espermatozoide y el óvulo al entrar en contacto sus núcleos, lo que provoca que surjan los 46 cromosomas (23 del óvulo de la madre y 23 del espermatozoide del padre) que es el número normal en la especie humana; momento este último en que es posible afirmar que se ha completado el proceso de fecundación, generándose así, del óvulo fecundado, lo que se denomina técnicamente: cigoto.
De lo anterior se colige que si bien la ciencia ha definido cuál es el momento en que se puede hablar de concepción (fecundación) natural, es sumamente difícil determinar, en la inmensa mayoría de los casos, el momento real en que se completa ese proceso en una mujer29.
Concepto de persona y/o individuo y/o ser humano; y sus implicaciones jurídico-constitucionales

En la lógica del desarrollo argumental que se ha adoptado, ahora lo que corresponde es desentrañar el sentido que nuestra Constitución otorga a los vocablos: persona, individuo y ser humano (hombre) como conceptos constitucionales, dado que los tres se encuentran presentes, de manera expresa, en el texto de nuestra Ley Fundamental30.


Del contraste gramatical y contextual del uso de los vocablos en los artículos constitucionales que los contienen, se arriba a los presupuestos normativos siguientes:
1. El concepto persona varía en el alcance y significado que le otorga el Constituyente, pues lo emplea de tres maneras distintas; en ocasiones lo identifica con el sentido jurídico de individuo, es decir, persona física31; pero también utiliza el vocablo con el doble sentido jurídico que comprende al mismo tiempo los de persona física o persona moral32; y finalmente, en otros casos, utiliza el vocablo explicitando en el mismo texto normativo, para que no sea materia de interpretación, que se aplica a personas físicas y a personas morales (llegando en algunos casos a especificar que se aplica a personas físicas o morales, nacionales o extranjeras)33.
Sin embargo, es importante destacar que, con motivo de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de 201134, se modificaron diversos preceptos constitucionales con el objeto de que se refirieran a las personas, en vez de a los individuos.
Este es el caso, por ejemplo, del artículo 1° constitucional, cuyo primer párrafo ahora dice:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”. [El énfasis es añadido.]
En el dictamen emitido por las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos de la Cámara revisora de la reforma constitucional –es decir, por la Cámara de Senadores– se explica el porqué de la modificación, en los siguientes términos:
Respecto al párrafo primero del artículo 1° constitucional, estas comisiones dictaminadoras estiman conveniente precisar que la incorporación del término ‘persona’ propuesto desde la cámara de origen es adecuado, entiendo por tal, a todo ser humano titular de iguales derechos y deberes emanados de su común dignidad y en los casos en que ello sea aplicable debe ampliarse a las personas jurídicas35 [El subrayado no es del original.]
Igualmente, en el artículo 29 de la Constitución Federal ya no se prohíbe que la suspensión de derechos se contraiga a un determinado individuo, sino que ahora se emplea la expresión: “a determinada persona” (pero estos cambios no se hicieron en los demás artículos de la Ley Fundamental citados).
2. El concepto individuo presenta en nuestra Constitución el mismo sentido jurídico de persona humana (física), como se desprende, sin duda, de los artículos en que el Constituyente lo utiliza36.
3. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos también usa, en solamente un precepto, el concepto “ser humano37 (aunque en otros utiliza el de “hombre38.)
De lo antes señalado se puede concluir que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dado el contexto normativo en que se utilizan, equipara los conceptos individuo y ser humano (hombre) con el de persona humana (física); y, por ende, debe convenirse que este sentido y no otro debe ser el referente para el juicio de constitucionalidad o convencionalidad respecto del concepto de invalidez que se analiza.
Al tener la vida y la dignidad humanas, así como los derechos y libertades de la persona reconocimiento constitucional y, por ende, consecuencias jurídicas relevantes39, la cuestión que se plantea aquí es si el producto de la concepción (embrión/feto para efectos del derecho positivo mexicano40) califica como persona humana (por lo tanto, individuo) en el sentido normativo y conforme al sistema de derechos fundamentales establecido en la Constitución General de la República.
Partiendo de la primera aproximación de carácter conceptual, aunque para otros espacios del conocimiento humano (filosofía, psicología, psiquiatría, religión, moral, etcétera) en ocasiones, los términos “ser humano” y “persona” no se usan como sinónimos o en forma intercambiable, para nuestro Texto Fundamental dichos términos sí son coextensivos, es decir, tienen la misma extensión en el sistema constitucional mexicano. En este sentido, si bien un embrión o feto podría calificar genéricamente como ser humano con el enfoque de otra disciplina, no califica necesariamente como persona o individuo en un sentido normativo, que es el relevante en el presente asunto.
En efecto, con independencia de la cuestión acerca de en qué momento puede trazarse el inicio de la vida humana en la etapa prenatal, ante el argumento frecuentemente utilizado de que el producto de la concepción es un ser humano (un ser humano en formación), es preciso hacer la siguiente distinción: un ser humano efectivamente puede definirse en términos de su pertenencia a la especie Homo sapiens (y la pertenencia a esa especie es determinable empíricamente y, en último análisis, con base en criterios científicos), lo que lleva a la conclusión correcta, con este enfoque, de que desde el momento de la fecundación del óvulo de una mujer por un espermatozoide de un hombre inicia la formación de un ser humano.
Sin embargo, constitucionalmente el concepto “ser humano” significa no sólo la pertenencia a la referida especie, sino que, además, se refiere a miembros de la especie humana con ciertas características o atributos que les otorga o reconoce el propio sistema normativo41. En este segundo sentido es que se habla del ser humano (individuo) como persona (persona jurídica); como sujeto de derechos y obligaciones.
Si lo anterior es así, luego la pertenencia a la especie Homo sapiens es condición necesaria pero no suficiente para calificar como persona/individuo en sentido normativo. De la premisa que describe el hecho (biológico) de que un ente, ser u organismo es un miembro de la especie humana, no cabe concluir, automáticamente, sin otras premisas adicionales, que califique como persona. Para ello es necesario que se cumplan, desde el punto de vista conceptual y normativo, otras condiciones.
Por tanto, si el concepto de persona o de individuo como sujeto jurídico, es una noción normativa en cuanto que no puede elucidarse sin referencia a las normas (en el presente caso a normas constitucionales) que establecen sus derechos u obligaciones, en el entendido de que las formulaciones normativas empleadas por el Poder Constituyente ya sea originario o permanente, son relevantes en la determinación de los derechos fundamentales y sus titulares, se ratifica que el concepto de persona jurídica es constitucionalmente un concepto normativo.
Si, conforme a lo anterior, un cigoto (técnicamente entendido como la unión o fusión del óvulo y el espermatozoide en el inicio del proceso gestacional) califica como un organismo humano; ¿se le puede considerar razonablemente como una persona o individuo -sujeto jurídico o normativo- de acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos?
La respuesta es no, toda vez que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no establece que los no nacidos sean personas, individuos o sujetos jurídicos o normativos y sólo los reconoce como bienes jurídicamente protegidos, por más que califiquen como pertenecientes a la especie humana.
La Constitución hace una distinción clara, al hablar del concebido pero no nacido, como producto de la concepción (artículo 123, Apartado A, fracción V) así como del embarazo o la gestación (artículo 123, Apartado A, fracción XV e inciso c), fracción XI, del Apartado B). De ningún artículo, aun interpretando de manera integral y sistemática el texto de la Constitución, se podría derivar la conclusión de que en ella se otorga un tratamiento jurídico al producto de la concepción equiparable al individuo, entendido éste como persona jurídica.
La Constitución reconoce derechos fundamentales para la persona jurídica (es decir, para el individuo que ha nacido), distinguiendo en algunos casos protecciones específicas, por género o edad, como en los artículos 2°, apartado A, fracción II, en el que emplea el concepto de dignidad de la mujer; o en el 4°, párrafo segundo, en el que se establece el principio de igualdad del varón y la mujer ante la ley; o como también en el artículo 4°, párrafos sexto, séptimo y octavo, en los que protege a los niños y niñas quienes, si bien –casi por definición– no tienen todos los atributos de los seres humanos adultos capaces, gozan de un régimen de derechos fundamentales42, que inclusive llega a la noción de protección a la “dignidad de la niñez”43; o como también sucede, de manera diáfana, en el artículo 18, párrafos cuarto, quinto y sexto, para el caso de menores y adolecentes infractores, quienes por mención expresa del Constituyente son personas en desarrollo para efectos constitucionales44.

De igual manera, como ya se dijo antes, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos usa, en ocasiones, los términos “ser humano” y “hombre”, los que, dado el contexto normativo en que el Constituyente los utiliza, resultan equiparables al de individuo o persona, que es quien tiene otorgados los derechos fundamentales que contiene la Constitución.


En suma, el ámbito personal de validez de las normas constitucionales se refiere a los nacidos, y no puede entenderse referido a la vida prenatal.
Además, esto se refuerza al considerar que, cuando la Constitución General hace referencia a la concepción y a la gestación, lo hace siempre en función de los derechos –laborales– de la mujer embarazada. En cambio, la propia Norma Suprema también hace referencia al nacimiento, destacadamente en el artículo 3045. Este precepto establece los supuestos en que se debe considerar que una persona tiene nacionalidad mexicana, e indica que el hecho generador de ese status –o ámbito personal de validez de la norma– es, precisamente, el nacimiento; no la fecundación o concepción. La calidad de “mexicano”, de acuerdo con la propia Constitución General, conlleva determinadas consecuencias jurídicas (derechos y obligaciones) que sólo son aplicables a los sujetos nacidos (porque los no nacidos aún no tienen ese carácter)46.
Por otro lado, la postura consistente en que, de acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se es sujeto de derecho a partir del nacimiento, se refuerza al tomar en cuenta el contenido del artículo 7 de la Convención sobre los derechos del niño47, de la cual México es parte. Ese precepto dice:
Artículo 7
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.
Como ya se dijo, en esta convención no se define expresamente en qué momento comienza la vida de la niña o niño. Sin embargo, el artículo recién transcrito robustece la noción de que el status de “persona”, para efectos jurídicos, se contrae desde el momento del nacimiento, pues es hasta entonces que el niño tiene derecho a ser inscrito en un registro, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.
En este sentido, es válido sostener que aunque ningún instrumento jurídico –sea la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tratado o convención internacional, o ley– define cuándo se puede hablar jurídicamente de “niño” o “niña”, esos conceptos en su sentido de “persona jurídica”, siguen la misma regla que se ha señalado antes, por lo que debe considerarse que es a partir del nacimiento que adquiere ese carácter un “niño” o “niña” para todos los efectos legales, con las excepciones que establece la legislación civil, mismas que están, en todo caso, sujetas a la condición necesaria y absoluta del nacimiento para su eficacia.
Para recapitular, a partir de una interpretación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o de los tratados internacionales que interesan al caso no se puede interpretar que el producto de la concepción o fecundación, independientemente de la etapa gestacional en que se encuentre, se deba considerar como persona jurídica o individuo, para efectos de ser sujeto de los derechos constitucionales o de tener capacidad jurídica.
En este sentido, asiste razón a la parte accionante cuando afirma que el poder reformador de la Constitución local indebidamente equipara al “concebido” con una persona nacida para todos los efectos legales, mediante una ficción jurídica. Es indebido porque, al indicar que el respeto y la protección de la vida humana comienzan desde el momento de la concepción, pues es entonces cuando inicia esa vida, el artículo impugnado otorga al producto de la vida prenatal todos los derechos y obligaciones previstos en la Constitución General de la República y en los tratados internacionales de derechos humanos, así como los establecidos en la propia Constitución del estado de San Luis Potosí.
Si ni la propia Constitución Federal ni los instrumentos internacionales pertinentes contemplan como “individuo” al producto en gestación, tampoco lo puede hacer la Constitución estatal, porque se conferirían derechos a un grupo de “sujetos” no reconocidos por la Norma Suprema, lo cual supone una contravención a ésta, en atención al principio de supremacía establecido en el artículo 13348 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con el cual ésta es la ley suprema de la Unión, y prevalece sobre las constituciones de las entidades federativas, que deben apegarse a las disposiciones de aquélla.
Ahora bien, esta Suprema Corte de Justicia no pasa por alto el hecho de que, en principio, los derechos constitucionales eventualmente podrían extenderse a través de la legislación secundaria. No obstante, el caso que se resuelve no se trata sobre la extensión de derechos, sino sobre la creación de un nuevo grupo de sujetos de derechos a los cuales se les aplican, de acuerdo con la Constitución local, los derechos humanos y sus garantías previstos tanto en la Constitución Federal como en la local y en los tratados internacionales que se refieren a derechos humanos. Así pues, el poder reformador de la Constitución de San Luis Potosí no puede introducir al orden jurídico un conjunto de individuos que no prevé la Constitución General de la República, pues al hacerlo se reducen los derechos constitucionales de sujetos que sí son reconocidos por ésta, y a los cuales son oponibles los del nuevo “grupo de sujetos” creado por la norma estatal. Específicamente, si se considerara que el producto de la gestación tiene derechos constitucionales (como por ejemplo, el derecho la salud, a la integridad física o a la vida, entre otros), éstos limitarían los derechos de individuos (principal, pero no exclusivamente, de la mujer que no desea procrear) que sí están reconocidos como sujetos normativos por la Constitución Federal. Luego, el constituyente estatal no tiene la facultad de ampliar el espectro de sujetos protegidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos en que lo hizo.
Lo anteriormente afirmado no implica, en forma alguna, que la Constitución no reconozca el valor de la vida humana prenatal, y su consecuente protección o tutela; pero la protección constitucional se encuentra sustentada sobre la base de que aquélla constituye un bien constitucionalmente protegido, como se determinó por este Tribunal Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, en la inteligencia de que no tiene una posición preeminente frente a los demás derechos y bienes constitucionalmente tutelados para la persona.
Es decir, la vida prenatal es un bien jurídico, reconocido incluso por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 12349.
Más adelante se analizará si la reforma constitucional local que ahora se combate tiene repercusiones en la forma en que el orden jurídico de San Luis Potosí protege ese bien jurídico.
De igual manera, este Pleno, al analizar el marco normativo internacional al que se ha sujetado México, al resolverse la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007, ya se pronunció sobre los alcances de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –único instrumento internacional que establece la protección a la vida, de manera general, desde el momento de la concepción– en el orden jurídico nacional, toda vez que el Estado mexicano formuló una reserva y una declaración interpretativa al ratificar la invocada Convención50.
A mayor abundamiento, debe decirse que en dicha resolución este Tribunal Constitucional se pronunció también en el sentido de que el derecho a la vida no es absoluto, ya que ninguno de los derechos humanos o fundamentales lo son, razón por la cual tendría que ser armonizable el de la vida con otros derechos51.
Así, en cualquier caso, el bien constitucionalmente protegido relativo a la vida prenatal no podría tener una prevalencia absoluta e ilimitada en relación con otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.
Por todo lo anteriormente señalado, la porción normativa del artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí impugnada es inconstitucional, y debe invalidarse, pues viola el principio de supremacía contenido en los artículos 40, 41, párrafo primero, y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al calificar como persona humana en sentido normativo al producto de la concepción en su etapa prenatal, en detrimento de los derechos de las personas nacidas.

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