Voto particular que presenta el ministro José fernando franco gonzález salas en relación a la acción de inconstitucionalidad 62/2009, resuelta por el pleno de la suprema corte de justicia de la nacióN



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2. Al establecer directamente en el texto constitucional las causas en que no será punible la conducta de aborto, el constituyente local enumeró los únicos motivos por los cuales no se sancionará esa conducta. En consecuencia, el legislador secundario no puede establecer en la ley ordinaria motivos distintos de no punibilidad.

Acerca de esta cuestión, la señora Ministra Sánchez Cordero puntualizó que: “por mandato de la Constitución local, la muerte dada al producto de la concepción no es punible en los casos específicamente establecidos en el texto constitucional. Por implicación, cualquier otro, en que se dé muerte al producto de la concepción, debe ser sancionado penalmente; esto si tomamos en consideración que la lista de excepciones establecidas en el texto constitucional debe entenderse de manera taxativa, pues usa o utiliza la disyuntiva “o” al señalar los supuestos” (página 9 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2011); el señor Ministro Cossío Díaz manifestó que las reformas al artículo 16 de la Constitución de San Luis Potosí excluyen cualquier otra posibilidad, aquí lo que estamos encontrando en este precepto son, pues que el embarazo o la concepción resulte de una violación, de una acción culposa, de una inseminación indebida o de un peligro de muerte en la mujer, creo que no existe ninguna otra posibilidad por una razón de jerarquía normativa, el Legislador ordinario no podrá introducir ningún tipo de consideraciones adicionales frente a las que ha establecido ya el Legislador constitucional”, agregando que el precepto combatido significa “una clausura de cualquier otra posibilidad regulatoria por parte del Legislador local, dejando fuera algunos supuestos que –insisto– por decisión de la Corte Interamericana, en un caso que es el de la salud de la mujer, no la vida, como plantea el artículo 17 en su segundo párrafo, si la salud, también el caso de malformaciones del feto; y adicionalmente, podría considerar yo, un sistema de plazos semejante al que tienen en el Distrito Federal, creo entonces que se ha cerrado cualquier otra posibilidad, y con esto –insisto– se viola el derecho a la salud, y por supuesto a las consideraciones que ayer emitía sobre el derecho que tiene la mujer o la familia al libre espaciamiento de sus hijos” (páginas 17 a 19 de la versión estenográfica de la sesión del 29 de septiembre de 2011); y, en el mismo sentido, el señor Ministro Valls Hernández abundó: al establecer el segundo párrafo de este artículo 16 estos supuestos de excepción –cerrados, limitados– lo que genera como consecuencia directa es que el Legislador de San Luis Potosí precisamente en el ejercicio de sus atribuciones no sólo no pueda ya establecer algún otro supuesto en el que un aborto no sea considerado delito, o bien no se ha penalizado, sino que le impide regular cualquier otra conducta social vinculada con el derecho a la vida, que dicha conducta requiera ser regulada, como podría ser el derecho a morir dignamente, por ejemplo. Se trata pues de atribuciones legislativas que no puede pretender sustituir el Constituyente local” (página 21 de la versión estenográfica del 29 de septiembre de 2011).




18 Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental.”

19 Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.[…]


20 Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

21 Por ejemplo: Carlson, Bruce, Embriología humana y biología del desarrollo, 4ª ed., [trad. Diorki Servicios Integrales de Edición], Elsevier, Barcelona, España, 2009; V. Cusí, “Desarrollo normal del embrión”, en Medicina del embrión, M. Carrera y A. Kurjak (comp.), Masson, 1997, Barcelona, España; Paxinos, G. y Mai, J.K., “Fetal Development of the Central Nervous System”, en The Human Nervous System, 2ª ed., Elsevier, Amsterdam, 2004; Alberts, B., Johnson, A., et al., “Development of Multicellular Organisma”, en Molecular Biology of the Cell, 4ª ed., Garland Science, Nueva York, E.U.A., 2002; Sadler, Thomas W., Langman’s Medical Embryology,, 6ª ed., Williams and Wilkins, Maryland, E.U.A.; y Nicholls, J.G., Martin, A.R., et al., “Development of the Nervous System”, en From Neuron to Brain, 4ª ed., Sinnauer Associates, Massachusetts, E.U.A.

22 Así, por ejemplo, por fecundación y concepción, de acuerdo al Diccionario Dorland’s, uno de los más aceptados en ciencia médica, se entiende lo siguiente: “Fecundación: impregnación o fertilización, unión de los 2 gametos que forman un cigoto y termina con la implantación.”“Concepción: Inicio de la gestación marcado por la implantación del blastocisto en el endometrio con la formación de un cigoto.”


23 En cambio, de acuerdo al Merriam Webster, Medical Dictionary, conception (concepción) significa: “the process of becoming pregnant involving fertilization or both.” (el proceso de embarazarse involucrando fertilización o ambos).

24 Ambos apartados fueron adicionados con el mismo fin, en las partes relativas, por adición a la Constitución publicada en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1974. Es decir, su propósito era igualar a la mujer y al varón en el acceso y libertad de trabajo y empleo, como se constata de los documentos del proceso legislativo que dio origen a esas modificaciones al artículo 123.

25 Gestación es sinónimo de “embarazo o preñez”, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21ª ed., tomo I (A-G), Madrid, 1992, p. 1038). De acuerdo con la Norma Oficial Mexicana 007-SSA2-1993, embarazo normal: “Es el estado fisiológico de la mujer que se inicia con la fecundación y termina con el parto y el nacimiento.”

26 La porción relevante de la exposición de motivos dice: “Lo que el sentido común ha tenido siempre por sabido y cierto, la ciencia moderna lo puede claramente observar y testimoniar, a saber, que existe vida en el producto de la concepción, desde el primer momento en que empieza el proceso biológico que da origen al ser humano, o sea, desde que el óvulo de la mujer es fecundado por el espermatozoide del varón.[…]

Argumento científico: Desde el momento mismo de la concepción, es decir, de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, inicia la existencia de una vida nueva, específicamente humana, dotada de un código genético (ADN) único e irrepetible, no idéntico al de la madre ni al del padre (Cfr. Carlson B., Embriología Básica de Patente Interamericana, 5ª ed., Editorial México, 2020, p. 3)”.




27 Cabe destacar que este autor es el mismo que fue citado por el Poder Reformador de la Constitución de San Luis Potosí, en la exposición de motivos de la reforma constitucional que ahora se impugna, al plantear su “argumento científico”.

28 Carlson, Bruce, Embriología humana y biología del desarrollo, 4ª ed., Elsevier, Barcelona, España, 2009, pág. 3.

29 Para que esto fuese posible tendría la pareja que someterse a un control técnico-científico, a efecto de que cada vez que realizaran el coito se verificara si hubo fecundación. Por lo mismo, en los casos de inseminación artificial sí se sabe el momento preciso en que se presenta la fecundación.

30 El concepto ser humano, que aparece de manera única en el artículo 3º de nuestra Constitución, se equipara ahí, por el contexto y la estructura gramatical de la oración en la que se encuentra incorporado, al sentido que les otorga el propio texto fundamental a los de individuo o persona física, como claramente se desprende del texto de la porción normativa citado, del artículo 3º de la Constitución, que es el siguiente:“La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia.”


31 Como es claramente en el contexto de los artículos que, como ejemplo, se citan a continuación: 3º fracción II, inciso c), 4º, párrafos segundo, tercero y cuarto, 5º párrafos primero, quinto, sexto y último, 6º, párrafo segundo, fracción III, 16 párrafo quinto, 20 apartado B en su encabezado, 21, párrafo 10º, inciso b), 28 párrafo 7º, 94 último párrafo, 95 último párrafo, 96 primer párrafo, 100 párrafo tercero, 101 segundo párrafo, 108 primer párrafo, 115, fracción I, segundo párrafo, 116 primer párrafo, y en la fracción III, párrafos tres y cuatro, 117 fracción IV, 121, fracción III, segundo párrafo, 122 párrafo cuarto, 123 primer párrafo y fracciones XVIII y XXII del Apartado A, así como la fracción XIV del Apartado B, y 130 antepenúltimo y penúltimo párrafos.

32 Es el caso de su uso en los artículos que, a manera de ejemplo, se citan a continuación: 14, 16, 17, 28 párrafo segundo, 107, y 117, fracción IV.

33 En este supuesto se encuentran los artículos que, a manera de ejemplo, se citan a continuación: 6º, párrafo segundo, fracción VI, 13 y 49 segundo párrafo hablan de persona o corporación, 41, fracción III, Apartado A, penúltimo párrafo, 99, párrafo cuarto, fracción VIII –incorporándose también en esta fracción a las personas físicas o morales, nacionales o extranjeras-; inclusive, en algunos preceptos se llega a diferenciar las personas por su carácter privado o público, como es en el artículo 79, fracción I, párrafo segundo y penúltimo párrafo.

34 Que entró en vigor el día siguiente, es decir, el sábado doce de junio del mismo año, de acuerdo con el artículo primero transitorio del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

35 Véase la Gaceta del Senado número 223, correspondiente al Segundo Periodo Ordinario, martes, 8 de marzo de 2011.

36 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos utiliza el concepto de individuo en los siguientes artículos: 3º; 18; 19, párrafo 3º; 25, párrafo primero; 27, fracción XV, párrafos segundo, tercero y cuarto; 49; 73 fracción XVI, último párrafo; 76, fracciones X y XI; 78, párrafo segundo fracción IV; 80; 107, fracción II, párrafo sexto; 116 párrafo primero; 125; y 135.Solamente las referencias a individuos contenidas en el artículo 107, por una interpretación extensiva de la Suprema Corte, se han ampliado en su significado a personas colectivas, pero no por esta excepción se podría llegar a afirmar que el vocablo individuo no corresponde al de persona física.


37 El texto del artículo 3º, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se puede ver en la trascripción hecha a pie de página 76 anterior.

38 Artículos 3, fracción II, inciso c), 11, 15, 18, párrafo segundo, y 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

39 Reconocimiento a la dignidad y a los derechos y libertades que se encuentra en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

40 Conforme a lo dispuesto en el artículo 314, fracciones VIII y IX, de la Ley General de Salud, se entiende, respectivamente, por “embrión”, al “producto de la concepción a partir de ésta, y hasta el término de la duodécima semana gestacional”, y por “feto”, al “producto de la concepción a partir de la decimotercera semana de edad gestacional, hasta la expulsión del seno materno”.

41 A título meramente ilustrativo, en este sentido son seres que perciben, sienten, razonan, son autoconscientes, recuerdan, forman intenciones, realizan proyectos y demás. La expresión “y demás” significa que la lista está abierta. La cuestión no es pacífica. Véase: Dennett, Daniel. “Conditions of Personhood”, en The Identities of Persons, (comp. por Oksenberg Rorty, Amélie), ed. University of California Press, Berkeley, 1976, pp. 175 a 196.En todo caso, se considera que el legislador en el momento de determinar legalmente qué es y quién es persona debe atender a criterios de racionalidad, pues el “Derecho no es una institución que esté al margen del requerimiento de la racionalidad […]”. Véase: Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos, Trotta; Madrid, 2007, p. 137.


42 Es preciso hacer esta aclaración sobre el régimen de los menores, porque, si bien, por ejemplo, un bebé de unos cuantos meses no tiene todos los atributos arriba mencionados para reclamar, por sí, todos los derechos fundamentales, la Constitución le otorga algunos derechos especiales.El tema de los derechos de los niños ha sido objeto de discusiones en la teoría jurídica, ya que se considera un reto para el poder explicativo de las diferentes teorías de los derechos.


43 Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegera [sic] la organización y el desarrollo de la familia.Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.

Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar.

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.



Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural.




44 Los párrafos citados tienen los textos siguientes:“La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social.

“La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente.

“Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.”


45 Artículo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización.A) Son mexicanos por nacimiento:

I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres.

II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional.

III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y

IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.

B) Son mexicanos por naturalización:

I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización.

II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.




46 Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo tercero transitorio del Decreto por el que se declaró reformados los artículos 30, 32 y 37 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de nacionalidad, publicado en el Diario Oficial de la Federación de veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete no constituye fundamento del derecho a la vida del concebido, ya que la referida disposición transitoria depende de las normas contenidas en los artículos permanentes reformados, los cuales exigen el requisito indispensable del nacimiento. Ese artículo transitorio señaló:“Tercero. Las disposiciones vigentes con anterioridad a la fecha en que el presente Decreto entre en vigor, seguirán aplicándose, respecto a la nacionalidad mexicana, a los nacidos o concebidos durante su vigencia”. [Énfasis añadido]

Cabe señalar que dicho artículo tercero transitorio se reformó mediante el diverso Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, para quedar como sigue: “Las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de este Decreto, seguirán aplicándose a los nacidos o concebidos durante su vigencia, únicamente en todo aquello que les favorezca, sin perjuicio de los beneficios que les otorga la reforma contenida en el presente decreto”. Sin embargo, el texto reformado no modifica la conclusión a la que se arriba en el presente apartado.

La referida disposición no tiene los efectos universales y absolutos que algunos han pretendido otorgarle como supuesto sustento del derecho fundamental a la vida en favor del concebido, sino que por su propia naturaleza transitoria fue una disposición que otorgó una protección específica a una determinada clase de sujetos normativos, para ciertos efectos y por un tiempo determinado. El Congreso de la Unión en su carácter de legislador ordinario y conforme a la facultad que le otorga el artículo 72, base E, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone:

Artículo 72. […]: E. En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación; […]”.

En efecto, dado que el Derecho tiene un carácter sistemático, es preciso tener presente que el legislador ordinario federal estableció, en el artículo quinto transitorio del Decreto por el que se expidió la nueva Ley de Nacionalidad, Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintitrés de mayo de mil novecientos ochenta y ocho, lo siguiente:

Artículo quinto. Los nacidos y concebidos con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto por el que se reforman los artículos 30, 32 y 37 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estarán sujetos a lo dispuesto por los artículos Segundo y Tercero Transitorios del citado Decreto.



Para los efectos del párrafo anterior, se presumirán concebidos los nacidos vivos y viables dentro de los trescientos días posteriores a la entrada en vigor de esta Ley.”

El artículo transitorio se justificó en la exposición de motivos, presentada por el Ejecutivo Federal en octubre de 1997 a la Cámara de Senadores, con las siguientes razones: “En estricto apego al régimen transitorio establecido en dicha reforma constitucional (se refiere a la de marzo de 1997), en el artículo quinto transitorio de este proyecto se establece que a los nacidos y concebidos antes de la entrada en vigor de la reforma se les respetarán los beneficios y derechos que les otorgaba el régimen que se derogaría.

Para dar certeza jurídica a la situación a la que se refiere el párrafo anterior, precisa que se entenderán como concebidos a los nacidos vivos y viables dentro de los trescientos días posteriores a la entrada en vigor de la presente iniciativa, lo cual es congruente con las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal”.

Como se señaló, la Ley de Nacionalidad entró en vigor el veinte de marzo de de mil novecientos noventa y ocho, con arreglo a lo dispuesto en el artículo primero transitorio del decreto respectivo, a efecto de que entrara en vigor el mismo día que las reformas constitucionales de mil novecientos noventa y siete, es decir, el veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

Acorde con lo anterior, los sujetos normativos de la disposición transitoria bajo análisis establecida por el Poder Constituyente Permanente, son los nacidos y concebidos con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto por el que se reformaron los artículos 30, 32 y 37 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es decir, el veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Lo anterior se ve confirmado por el artículo quinto transitorio expedido por el legislador federal ordinario.

El efecto de la citada disposición fue regular el tránsito de dos situaciones específicas: la primera, para que aquellos que antes de la reforma constitucional hubieran perdido la nacionalidad mexicana por haber adoptado voluntariamente otra nacionalidad, pudieran recuperar la mexicana; y la segunda, que las disposiciones vigentes con anterioridad al veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho siguieran aplicándose, respecto a la nacionalidad mexicana, a los nacidos o concebidos durante su vigencia; es decir, el efecto específico fue que se siguieran aplicando ciertas normas, en materia de nacionalidad mexicana, a dichos sujetos normativos, pero acotado en términos semejantes a como lo hace la legislación civil.

Por ello es que el párrafo segundo del artículo quinto transitorio de la Ley de Nacionalidad estableció que: “Para los efectos del párrafo anterior, se presumirán concebidos los nacidos vivos y viables dentro de los trescientos días posteriores a la entrada en vigor de esta Ley”.

Si la ley entró en vigor el 20 de marzo de 1998, los “concebidos” para efectos de la reforma constitucional serán aquellos nacidos vivos y viables a partir del 21 del mismo mes y año y hasta el día 300 contado a partir de esa última fecha, es decir, el 14 de enero de 1999.

Por esas razones, el artículo tercero transitorio de la reforma constitucional de mayo de 1997, conforme al acotamiento que hizo el legislador federal ordinario, no tuvo los alcances universales y absolutos que en una de las acciones de inconstitucionalidad se pretendió darle.

Ello de ninguna manera pretende sustentar la constitucionalidad del texto del artículo transitorio de la Norma Fundamental en la ley secundaria (como lo afirmaron los Ministros Aguirre Anguiano, Azuela Güitrón y Ortiz Mayagoitia en su voto de minoría en relación con la resolución recaída a la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007), sino acreditar que la interpretación auténtica que se le dio a dicho artículo y que ha prevalecido hasta la fecha, fue precisamente la que se ha señalado.




47 Esta convención entró en vigor para México el 21 de octubre de 1990, y se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991.
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