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-c) la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2014, antes ya citada (Ponente Ecxmo. Sr. Varela Castro) , que inadmite el recurso de casación interpuesto la sentencia que había dictado la Audiencia Provincial de Cádiz, en fecha 12 de febrero de 2013, y que había condenado a los autores como reos de asesinato con alevosía y además autores de delito de robo con violencia con la agravante de abuso de superioridad.

Los hechos probados de los que partió el Tribunal Supremo , y que fueron los que declaró probados la Audiencia Provincial, fueron los siguientes: “…Alexis , Aurelio y Juan Ramón…, previo acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio injusto, portando los dos primeros una navaja y el tercero, un casco de moto como medio para amedrentar y asegurarse su propósito, abordaron a Celso , de 20 años de edad y Eufrasia que se encontraban tranquilamente sentados en un banco de la C/ Chiclana de Conil de la Frontera, y aún cuando al aproximarse pidieron un cigarro, contestando ambos jóvenes que no, una vez se colocaron Alexis de frente y los otros dos acusados, cada uno a un lado, haciendo imposible una huida, esgrimiendo una navaja Alexis exigió que dieran todo lo que llevaban encima, sin que diera tiempo a que contestaran cuando, Juan Ramón dio un tirón del bolso que portaba Eufrasia que se inclinó hacia delante, siendo sostenida por Celso para que no cayera desde la parte superior del banco en el que estaba sentada. De forma inmediata y sin más, Juan Ramón propinó un golpe en la cabeza a Celso con el casco que portaba, reaccionando este instintivamente con una patada que no consta alcanzara a Juan Ramón , quién volvió a propinar otro golpe en la cabeza con el casco iniciando una conducta violenta que fue aceptada y secundada por Alexis que le asestó dos puñaladas en la zona del tórax así como por Aurelio que también hizo uso de la navaja que portaba agrediendo con ella a Celso en la zona escapular. Al ser agredido por los 3 acusados, cayeron al suelo, marchándose los acusados prácticamente al mismo tiempo al percatarse de la sangre que emanaba de Celso sin hacer nada por ayudarlo ni pedir auxilio.- Al salir corriendo quedó en el lugar el bolso de Eufrasia .- Celso sufrió tres heridas causadas por arma blanca.- Una herida en la zona orbital con edema y hematoma e infiltrado hemorrágico en los tejidos internos subyacentes.- Una herida en la zona fronto-parietal derecha con depresión lineal.- Erosiones en hemicara izquierda, frente y mejilla, así como en la cara externa del codo izquierdo, y rodilla izquierda. Como consecuencia de la herida incisa en el tórax se produjo un shock hipovolémico post-hemorrágico por las hemorragias internas derivadas de las lesiones a nivel pulmonar y, fundamentalmente cardiaco, que causó el fallecimiento de Celso ."



El Tribunal Supremo confirmó la calificación que había hecho la Audiencia Provincial relativa a que los hechos que acabamos de dejar descritos constituían delito de asesinato con alevosía, y razonó al respecto “…a) que los tres acusados se aproximaron a sus víctimas situándose frente a ellas y a ambos costados, de suerte que no quedaba expedita vía alguna para elusión del acorralamiento; b) y que de manera prácticamente simultánea, el Sr. Alexis conminó esgrimiendo la navaja a las víctimas requiriéndoles la entrega de lo que "llevaran encima", el otro acusado realizó un tirón del bolso de la Doña Eufrasia y el recurrente golpeó a la víctima con el casco en la cabeza, todo ello sin práctica solución de continuidad y de manera que las víctimas no dispusieron de margen para reaccionar con efectividad; c) que de inmediato reiteraron la agresión con otro golpe del casco y con las puñaladas que el hecho probado narra acometidas por el Sr. Alexis , situado enfrente, y el Sr. Aurelio apostado al costado de la víctima.Con base en esa base fáctica, el Tribunal Supremo concluyó razonando que “Es verdad que la mera asimetría de potencialidad agresiva no acarrea sin más la agravante cuestionada, pero es evidente la indefensión, buscada y aprovechada por los autores, cuando esa asimetría implica, además, la conjura de todo riesgo proveniente de la víctima para los agresores. Ese es el caso juzgado. ..”

Pero al mismo tiempo el Tribunal Supremo, en cuanto a la apreciación de la agravante de abuso de superioridad respecto al delito de robo con violencia que la Audiencia Provincial había apreciado, el Tribunal Supremo confirmó esta decisión de una forma rotunda, razonando así: “  En cuanto a la apreciación de la agravante de superioridad en este delito -que no admite la estimación de la alevosía por falta del presupuesto normativo de no ser delito contra las personas- basta atender a lo descrito como probado para hacer arbitraria cualquier duda sobre la asimetría de fuerzas y capacidad de agresión entre el plural grupo de coautores y las dos víctimas. El motivo se rechaza.”

Por último citamos también en el mismo sentido, porque nos parece relevante, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia sección 2 de 29 de junio de 2015. En esa sentencia, fueron declarados hechos probados los siguientes: “ … Sobre las 20 horas del día 17 marzo 2010 Florencio, Carlos José, Nemesio y Casimiro, se dirigieron al domicilio reseñado, accediendo al mismo y exigiendo a Landelino que les entregara la droga o el dinero o que les indicara dónde los tenía escondidos. Al negarse Landelino a revelarlo; fue golpeado sobre su cuerpo con palos y barras que portaban causándole equimosis en el muslo y erosión en rodillas con hematomas en el parietal derecho, posteriormente maniatado y amordazado para poder trasladarlo hasta una caseta próxima, llamada " DIRECCION004 ", sita en el término municipal de Villamarchante, que se encontraba a 2.4 km del domicilio de aquel, en donde lo sujetaron a una silla, hasta que Florencio , en un momento determinado, le disparó un tiro en la cabeza con una pistola que portaba, que le causó la muerte instantánea. Inmediatamente después Nemesio en su propio vehículo, acompañado de Casimiro , y Carlos José en el vehículo de Landelino , marca Audi RS4, matrícula ....YGG , se dirigieron por la autovía A3 hasta el kilómetro, 206.500, en el término municipal de Rubielos Altos de la provincia de Cuenca, dejándolo en un descampado, donde le prendieron fuego aplicando llama al menos en zona central lateral derecha de los asientos posteriores a la altura del asiento del conductor e incluso a la altura de la rueda posterior derecha. Los daños del vehículo ascienden a €11.568….”

La Audiencia Provincial condenó a los acusados como reo de asesinato con alevosía sobre la base de que El delito de asesinato no presenta duda alguna tras la localización del cadáver sobre las 14:50 horas del día 18 marzo siguiente con los brazos atados a la espalda y amordazado con un cinturón de albornoz; así como por la práctica de la inspección ocular y posterior informe de autopsia, que concluyeron inequívocamente que la víctima presentaba una herida de bala en la cabeza con entrada por zona temporal derecha, aproximadamente detrás de la oreja, y salida por la frente; y por el informe de autopsia que reveló la muerte de violenta. La cualificación de homicidio alevoso, convertido en asesinato por la concurrencia de la primera circunstancia del artículo 139, pertenece a la denominada alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva ( STS 1265/2004 ,92/2009 o 93/2009 ).”



Pero además, condenó a los acusados como autores de delito de robo con violencia, y aplicó aquí la agravante de abuso de superioridad, sobre la base argumentativa siguiente: “En la realización del delito de robo con violencia y uso de armas que es objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, se aprecia la circunstancia agravante de abuso de superioridad , derivada esencialmente de la participación física de cuatro de los acusados, aunque deba extenderse también al quinto, en tanto que asumía íntegramente el diseño ejecutor a que se ha hecho referencia, que tenía como objetivo procurar la debilitación de la defensa y posteriormente facilitar la impunidad y el anonimato, modalidad concebida como de alevosíamenor, en tanto que no elimina, pero debilita y reduce la posible defensa, dada la situación de ventaja que los autores del delito diseñan frente a su víctima, desequilibrio notorio por la situación de poder desproporcionado sobre ella por cuanto la capacidad agresiva se multiplica por la presencia de cuatro agresores frente a una defensa sorprendida y en todo caso limitada por encontrarse a solas frente a sus agresores, lo que sin duda se produjo con plena conciencia, que se explica del estudio y diseño previo de la acción derivado de las vigilancias tendentes a acreditar el momento más propicio y la inexistencia de otros eventuales enemigos ( STS 2075/2002, 1556/2003 , 1338/2004 .310/2012).”

En conclusión y por todo lo expuesto, apreciamos la agravante de abuso de superioridad en los dos acusados en relación al robo, pero no en cuanto al asesinato.



OCTAVO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (y IV): ATENUANTE DE DROGADICCIÓN: NO CONCURRE.-

Se ha alegado por cada una de las defensas la concurrencia en sus respectivos patrocinados.

Debemos comenzar recordando en primer lugar que es tan antigua como reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc.), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y también- y esto es importante en el presente caso- su alcance y extensión.

Por otro lado, la jurisprudencia se ha pronunciado repetidamente sobre la incidencia de la drogadicción en la imputabilidad, y así, la STS 672/2007, Sala de lo Penal, sec. 1ª, de 19 de julio , Ponente: Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, afirma que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP art.20.2 EDL 1995/16398  art.21.1 EDL 1995/16398  ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º ( hoy art. 21.7º).

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano , cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga , la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta , con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga , en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª Código Penal).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también – dice el Tribunal Supremo- cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas .

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 24.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006 de 26.7, recordaba el Tribunal Supremo que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30.5.91, y en igual sentido 482/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta .

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP.

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación , no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos , ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas."

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas , sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga .

La citada doctrina no es sino afirmación del mencionado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 28.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").


Trasladando la doctrina que acabamos de exponer al caso sometido a nuestra consideración esta Sala concluye que ninguno de los dos acusados, ni A. V. Á., ni F. J. L.M.,  acreditan que padecieran a causa de su drogadicción una merma de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de cometer los hechos, ni que el delito se cometiera a consecuencia de una adicción de este tipo, pues no está probado ni que esa hipotética adicción fuera la motivación que les llevó a perpetrar los hechos, ni tampoco que dicha adicción existiera, mucho menos que la misma fuera grave. En este sentido, ninguna prueba hay -salvo lo que él mismo manifiesta, que huelga decir que no es suficiente- de que F. J. L.M.,  padeciera una grave ( o leve) adicción a sustancias estupefacientes. Por lo que se refiere a A. V. Á., tanto su novia J.C.C como la hermana de esta C. K. M. C hicieron referencia a que de vez en cuando fumaba “algún porro”, lo cual obviamente no es suficiente para demostrar la existencia de una adicción por su parte, y menos aun que cometiese el delito a consencuencia de ella, o que la misma mermase sus facultades siquiera mínimamente. Otro tanto cabe decir, como hemos indicado ya, F. J. L.M., .

Primero.- cuestiones previas.-
Iii.- ejecución de los hechos.-
F. j. l.m., 
Quinto.- delito de asesinato (y ii): coautoría.-
Sexto.- circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (ii): abuso de confianza, no se aplica.-
Noveno.-individualización de las penas.-



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