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F. J. L.M.,  llegó incluso a declarar que cuando vio que A. V. Á., había matado a la Sra. M. C. C. I., “ se quedó blanco”; sin embargo, sorprendentemente, no se marchó del lugar. Antes al contrario, lo que hizo fue registrar la casa de la ya fallecida Doña M. C. C. I.,, en busca de dinero y cosas de valor. Lo mismo A. V. Á.,: si la conducta de F. J. L.M.,  fue para él tan grave – por lo inesperada y sorprendente-, no se explica cómo no se marchó del lugar y comenzó a registrar la casa.

De hecho, el registro de la casa de la víctima que llevaron a cabo los acusados, fue minucioso, y por ende, necesariamente prolongado en el tiempo.

El hecho de que ese registro fue amplio y minucioso, ha sido probado por lo manifestado por diversos agentes de Policía que depusieron en el plenario , y está asimismo acreditado de forma contundente en virtud del informe de inspección ocular de la Policía científica que obra a los folios 150 a 200 de la causa (en la que se alude, por ejemplo, - ver folio 165-, a “ grandes signos de registro, con cajones fuera de su sitio, prendas de ropa , cajas y documentos esparcidos por la habitación, maletas abiertas, etc.”) así como con el abundante número de fotografías de la vivienda que fueron obtenidas en esa inspección ocupar por la Policía y que obran en la misma ( ver folios 150 al 200 de la causa). Por su parte, los agentes de Policía nº 106618 , 83243, 84416 y 93013 indicaron de forma rotunda que la casa tenía el desorden propio de haber sido registrada, con cajones abiertos en todas las estancias, etc., manifestando en concreto este último agente que por la experiencia que él tiene, en este caso por lo que pudo ver se había registrado y de manera muy concienzuda, y que ese registro se había producido en todas las habitaciones; e indicando el agente 84416 que aunque a la casa le faltaba un orden, se veía que además había sido registrada, que estaba “todo fuera de su sitio”.

Pues bien, esta Sala considera que el hecho de que los acusados, que fueron juntos a casa de Doña M. C. C. I., con idéntico propósito, que desplegaron actos de violencia juntos conforme al plan en ese sentido preconcebido por A. V. Á.,, que estaban juntos cuando se dio muerte a la Doña M. C. C. I.,, y que después de morir esta, lejos de huir del lugar ante ese hecho tan grave, permanecieron también juntos haciendo caso omiso del cadáver de la víctima, dedicándose durante mucho tiempo a consumar el propósito lucrativo que les había llevado allí (robar), registrando para ello con amplitud y minuciosidad toda la vivienda de la muerta, patentiza que si esto fue así fue porque ambos, también juntos, dieron muerte a la Sra M. C. C. I.,, ejecutando conductas dirigidas a ello ( de ahí que los dos acusados se manchasen de sangre) fueren los que fueren los actos concretos dirigidos a tal fin común que cada cual realizó, pues cada uno de ellos asumía los que el otro llevaba a cabo en aras a ese común propósito homicida.



IV.- Llegada de la Policía, detención y hallazgo de efectos e instrumentos.

En virtud de lo reconocido por los acusados, cuando se hallaban registrando la casa llegó la Policía. En virtud de lo declarado por los Agentes de Policía que depusieron en el plenario, así como lo que el propio F. J. L.M.,  reconoció en juicio, la llegada de la Policía se produjo porque con ocasión del registro que los acusados estaban llevando a cabo en la vivienda de Sra. M. C. C. I., n después de matarla, trataron de abrir una caja correspondiente a la centralita del sistema de seguridad que había enclaustrada en la pared en el hall principal, y que confundieron con una caja fuerte (así lo declaró F. J. L.M., ).

Está acreditado en virtud de la declaración en el plenario de los Agentes de Policía nº 106140, 115634, nº 106618 y nº 109043 que los acusados, al percatarse de la llegada de la policía trataron de huir juntos del lugar, saliendo ambos al balcón del salón, y desde allí, a través del alfeizar pasaron los dos al balcón o terraza del piso vecino (2º B).

Efectivamente, los agentes de Policía que llegaron al lugar de los hechos fueron los nº 106140 y 115634 ( junto con los agentes de Policía nº 106618 y nº 109043 que estaban en la calle como apoyo ). Consta en el atesado que se personaron en el lugar sobre las 17 horas. Los agentes nº 106140 y 115634 declararon que al ver luz a través de la mirilla y escuchar ruidos en el interior, llamaron insistentemente pidiendo que les abrieran, haciendo caso omiso los acusados; que llamaron entonces al piso de al lado (2º B) y si bien inicialmente no les abrieron , y por eso uno de los agentes subiera al piso de arriba para ver si podía ver algo desde allí; que sin embargo, al poco tiempo una persona que residía en ese piso 2ºB les abrió la puerta, pasando los agentes al interior al salón de la casa, desde donde vieron que en el balcón o terraza de esta vivienda había dos personas.

Los agentes de Policía nº 106140 y 115634 exigieron a los acusados que pasaran desde la terraza del piso 2ºB donde se encontraban, hasta el salón donde se hallaban los policías, y una vez que estuvieron allí, procedieron a su detención y a su inmovilización. Fue en ese momento cuando los acusados, dijeron que había otras dos personas (dos rumanos) dentro del piso 2ºA y que no sabían lo que podría haber pasado. El hecho de que los acusados dijeron a la policía al se detenidos que dentro del piso de Doña M. C. C. I., había dos rumanos está probado en virtud de la declaración en juicio del agente de Policía- instructor del atestado- nº 83361 , quien declaró en el plenario que conocía a A. V. Á., de otras veces anteriores en que lo había detenido, y que en ese momento en que A. V. Á., estaba inmovilizado le dijo “jefe, jefe, me la han jugado”, en referencia a esos supuestos rumanos). También está probado en virtud de lo que manifestaron en juicio oral los agentes de Policía nº 93013 y 95831, que fueron los agentes que al escuchar esto, entraron en el piso de la Sra M. C. C. I., adoptando las precauciones necesarias por si dentro hubiera esas otras personas. Precisamente por tal motivo, los agentes de la Policía que entraron en primer lugar en el piso de Doña M. C. C. I.,, lo hicieron, tal como relataron en juicio, adoptando las precauciones necesarias por si fuera cierto que allí había más personas, pero no encontraron a nadie más que a la fallecida.

Esta Sala pone de relieve esta circunstancia porque de nuevo evidencia que los acusados, aun en ese momento en que ya estaban detenidos, actuaban de consuno. Ambos mantuvieron esa peculiar versión – por otra parte enseguida desechada una vez que se percataron de su incredibilidad en las dependencias policiales-, relativa a esos supuestos rumanos. La finalidad, aunque endeble en sus posibilidades de prosperar por razones obvias, parece clara: pretendían engañar a la Policía tratando de responsabilizar a unos hipotéticos e inexistentes rumanos, que les habían acompañado en el robo, de la muerte de la Sra. M. C. C. I.,, exonerándose con ello ambos acusados. Pero fuera o no ese el propósito de los acusados al decir esta mentira, lo relevante, y solo por eso lo destacamos, es que todavía en ese momento seguían juntos, actuando juntos, y manteniendo una unidad de acción; unidad que solo se quebró cuando ya en dependencias policiales, consientes de que esta última y desertada tentativa de exonerase carecía de sentido, empezó cada uno de ellos a vislumbrar la posibilidad de exonerarse responsabilizando en exclusiva a su compañero de la muerte de la Sra. M. C. C. I.,.

En cuanto a los efectos e instrumentos del delito, resulta probado en virtud del informe de Inspección Ocular llevada a cabo por la Policía Científica (folios 167 y siguientes) y de la declaración de los agentes de la Policía Científica nº 80316 y 82384 que hicieron esta inspección y que declararon en juicio oral, los siguientes hechos: (i) se encontró un estuche de monedas en el piso de la Sra. M. C. C. I.,, faltando varias de esas monedas; (ii) en el alféizar de la ventana desde que los acusados pasaron de balcón a balcón se hallaron otras dos de esas monedas doradas; (III) en la terraza del balcón del piso vecino ( 2ºB) donde fueron detenidos los acusados, y que da a la calle vara de Rey, fueron encontrados por la Policía Científica los siguientes efectos y objetos: a) Sobre las piedras decorativas de la jardinera que recorre de lado a lado la terraza, dos monedas doradas similares a las que habían sido halladas en el salón del piso y en el alféizar del balcón de Doña M. C. C. I.,; cuatro bridas entrelazadas formando pulsera o esposas de las que los acusados habían llevado para comete el robo y también la cinta adhesiva de color negro. Otras bridas se encontraron junto a la víctima, sin usar. b) Sobre el suelo de esa terraza fueron hallados por los Agentes de Policía Científica, un pasador de corbata dorado con el símbolo de la Guardia Civil propiedad de Doña M. C. C. I., una brida de color blanco similar a las otras la caja ya vacía de diez pares de guantes de látex marca “Auchan” que los acusados había comprado para perpetrar los hechos. c) Ocultos debajo de la ya aludida jardinera de esa terraza, se encontró un pendiente dorado de pinza con una piedra engarzada de color azul propiedad de Doña M. C. C. I.,, estando probado que el otro pendiente le fue ocupado a A. V. Á., cuando fue cacheado, junto a la tarjeta sanitaria de la víctima Sra M. C. C. I., ( así resulta probado por la declaración en juicio de los Agentes de Policía que llevaron acabo este cacheo). Debajo de esa jardinera también se hallaron diversos papeles, una pitillera plateada en su parte exterior y dorada en su interior, propiedad de Doña M. C. C. I., y una cadena dorada de eslabones con restos de cabello negro, asimismo propiedad de Doña M. C. C. I.,.

Diana L.I. S., titular del balcón o terraza donde se encontraron esos objetos y efectos, declaró en juicio que ninguno de estos efectos que se encontraron en su balcón era de su propiedad, lo que unido a lo anterior, acredita que se trataba de efectos sustraídos pos los acusados en casa de la M. C. C. I.,


TERCERO.- DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA EN GRADO DE TENTATIVA: CALIFICACIÓN JURÍDICA .- COAUTORÍA .-
Los hechos declarados probados constituyen, en primer lugar, un delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237,242.1º y 2º, 16 y 62 del Código Penal del que son responsables en concepto de autor A. V. Á., y F. J. L.M.,  ( arts 27 y 28 del Código Penal).
La conducta delictiva del robo comporta según el artículo 237 el considerar reos de dicho delito a los que con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas y cuando dicho robo se realiza utilizando la violencia o la intimidación en las personas dicha conducta la prevé el artículo 242.1 y si además se comete en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias la regulación es la prevista en el 242.2 del Código Penal.

Así pues según la Jurisprudencia si cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto.

El empleo de la "vis physica" o la intimidación "vis compulsiva" tiene por objeto conseguir la desposesión y la disponibilidad de la cosa y precisamente para alcanzar esa disponibilidad el agente se ve obligado a eliminar el obstáculo constituido por una o más personas, que quieren impedir la sustracción. En suma, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas (Sentencia del TS 956/06 de 10 de Octubre .)

La violencia debe ser relevante, jurídicamente típica y ejercerse de forma inconsentida, pues de mediar consentimiento la conducta carecería de la nota de relevancia penal (Sentencia del Tribunal Supremo 110/02 de 29 de enero). La violencia es un hecho de desapoderamiento; la violencia es causa determinante del mismo. La violencia es un modo de vencer la resistencia real o presunta del desapoderamiento. La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido, y puede tener lugar tanto para ejecutar el delito como para asegurarlo (Sentencia del Tribunal Supremo 112/99 de 30 de enero). Se aprecia violencia cuando se procede a la sujeción de la víctima (STS 696/99 de 8 de mayo ) o se procede a la agresión de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 1480/99 de 13 de Octubre ). La diferencia entre la violencia y la intimidación radica en que la violencia se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio, en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer ( STS 373/02 de 28 de febrero ).

En cuanto al subtipo agravado del robo cometido en casas habitada, del art. 242 .2 del Código Penal   tiene su razón de ser no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada sino también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida.

Pocas líneas debemos dedicar a explicar porqué entendemos que los acusados son autores de este delito, pues ninguno de los dos acusados negó en juicio su participación como autores de este delito, y tampoco lo negaron sus respectivas defensas en sus conclusiones definitivas. No cabe duda de que el delito se cometió por ambos acusados, desde el momento en que los dos juntos, con el fin de enriquecerse ilícticitamente, secundando el plan previamente ideado por A. V. Á.,, consiguieron que la Sra. M. C. C. I., les permitiera el acceso a su casa valiéndose de un pretexto falso, y una vez allí, ejecutaron actos de violencia sobre Sra. M. C. C. I., con el fin de consumar sus fines, registrando luego todo el piso y llevándose ciertos objetos propiedad de Doña M. C. C. I.,. El delito fue cometido en grado de tentativa, pues no lograron su propósito de apoderarse definitivamente los objetos que habían cogido en casa de la Sra. M. C. C. I.,, al haber sido detenidos por la Policía después de que forzasen la caja de la alarma o dispositivo de seguridad que la Sra. M. C. C. I., había instalado en su casa, confundiéndola con una caja fuerte.



CUARTO.- DELITO DE ASESINATO (I): CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal vigente a la fecha en que se cometieron los hechos ( antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo).

Tal como ha quedado descrito en el relato de “hechos probados” de esta resolución y tal como ha quedado ampliamente explicado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución (a los cuales nos remitimos) los acusados mataron a la Sra. M. C. C. I.,. Después de que ésta les abriera la puerta, la agarraron con violencia inmovilizándola, la arrastraron con fuerza por el pasillo, la echaron contra el suelo y cuando estaba así, en el suelo, la golpearon con una pesada estatuilla de escayola en el rostro rompiéndole la mandíbula y los dientes, y seguidamente o simultáneamente la asfixiaron mediante mecanismo mixto (estrangulamiento, presión torazo_abdominal y sofocación).

De que concurrió “ánimo de matar”, no cabe ninguna duda: se trató de actos intencionales y manifiestamente aptos, por si solos y autónomamente, para acabar con la vida de una persona. Que se perpetrasen fortuitamente o por imprudencia queda por completo descartado, y desde luego, nadie lo ha alegado. En este sentido, la doctrina jurisprudencial, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 397/2012, de 18 de enero , viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo nº 57/2004, de 22 de enero ; 10/2005, de 10 de enero 140/2005, de 3 de febrero ; 106/2005, de 4 de febrero ; 755/2008, de 26 de noviembre ; y 140/2010, de 23 de febrero ). En nuestro caso, la intensidad del golpe propinado con la estatua es claro que iba dirigido a provocar la muerte; pero sobre todo, las circunstancias que produjeron la muerte por asfixia, con un triple mecanismo (sofocación- estrangulación- presión torazo- abdominal) aptos cada uno de ellos, por sí solos, para causar la muerte, evidencian de un modo cristalino la concurrencia del ánimo de matar.

Es irrelevante a este respecto, pese al acento que en este punto pusieron los abogados de las defensas en su por otra parte esforzada defensa, que los acusados no llevasen armas cuando perpetraron los hechos. El dolo de matar no exige que tenga que ser con armas. Y no cabe duda de que las circunstancias concurrentes que acabamos de describir evidencian el dolo de matar, para lo cual no precisaron llevar armas “ex ante”, sin perjuicio de que en la ejecución de sus actos violentos sí que utilizaron cuando menos el instrumento peligroso que constituyó la estatuilla de escayola, apta desde luego de forma evidente para matar a una persona.

Partiendo por lo tanto de que estamos ante una muerte causada dolosamente, la cuestión que se plantea es si la conducta ha de calificarse como de homicidio (artículo 138.1 del Código Penal), o por el contrario, como asesinato ( tipificado en el artículo 139 del Código Penal, y que es una modalidad agravada del homicidio, que concurre cuando además de matar a una persona, esta conducta se lleva a cabo con la concurrencia alguna de las circunstancias que enumera ese artículo 139.1 del Código Penal), tal y como pretenden el Ministerio Fiscal y la acusación particular, En este sentido, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular coinciden en que los hechos serían constitutivos asesinato porque se ejecutaron con alevosía, que es la primera de las circunstancias que prevé el artículo 139.1 del Código Penal (artículo 139.1.1 del Código Penal). La acusación particular entiende además que se ejecutaron con ensañamiento que es la circunstancia prevista en el nº 3 dl artículo 139.1 del Código Penal (con ensañamiento, “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”, dice el Código Penal).

Para resolver esta cuestión, nada mejor que analizar en qué consisten estas circunstancias invocadas de los nº 1º (alevosía) y 3º (ensañamiento, es decir, aumento intencionado e inhumano del sufrimiento de la víctima) del artículo 139 del Código Penal, y confrontarlas con los hechos que hemos declarados probados

ALEVOSÍA: CONCURRE.-

Sobre la alevosía , la Sentencia del Tribunal Supremo nº 838/2014, de 2 de marzo, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo nº 703/2013, de 8 de octubre, nº 599/2012, de 11 de julio , y nº 632/2011, de 28 de junio, expresa que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato , (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque el Tribunal Supremo unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprimiendo todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido.

En definitiva, y en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad (Sentencia del Tribunal Supremo 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( Sentencia del Tribunal Supremo 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" (STS 13/03/2000 ).

Por ello el Tribunal Supremo establece que la alevosía requiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2015 y también la sentencias del Tribunal Supremo nº 155/2005, de 15 de febrero , y nº 375/2005 de 22 de marzo):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (Sentencia del Tribunal Supremo nº178/2001 de 13 de febrero ). (El subrayado es nuestro).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2004, de 22 de enero, viene distinguiendo:

a) Alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) Alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa.

c) Alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo hasta ahora expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/10/2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

La mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 838/2014, de 12 de diciembre, analiza también la llamada alevosía sobrevenida, que se produce "cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surgeel aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004, de 11 de noviembre, 550/2008, de 18 de septiembre, 640/2008, de 8 de octubre , 790/2008, de 18 de noviembre).

En el presente caso, no tenemos duda de la concurrencia de alevosía, que resulta palmaria, pues las posibilidades de la victima cuando fue atacada con los actos que acabaron con su vida, eran equivalentes a cero, y de ello se aseguraron perfectamente los acusados.

De hecho, nos encontramos con una alevosía que es tanto súbita o inopinada (llamada también "sorpresiva”), como por desvalimiento.

- Es alevosía súbita o inopinada, porque la víctima, cuando abrió la puerta a su vecino A. V. Á., y a la persona que le acompañaba, nunca podía imaginar que iba atacada de la forma en que lo fue, en su propia casa, y por una persona con la que, aunque no mantenía amistad, sí tenía relación de vecindad, la conocía, y la había dejado entrar a su casa. Recuerdes que los acusados llamaron a la casa de la Sra. M. C. C. I., con un pretexto (arreglar un telefonillo) , no descubriendo nunca sus intenciones mientras ésta no les abrió la puerta y les dejó entrar a su casa. Pero es más; es que una vez entraron, siguieron unos instantes con su farsa, dirigiéndose a la cocina, y en ese momento fue cuando de repente agarraron por detrás ( en definitiva por sorpresa, súbitamente) a Doña M. C. C. I., y la inmovilizaron, dando comienzo sus actos de violencia en los que la moradora de esa casa ya no tuvo oportunidad alguna de defenderse. Es evidente el carácter sorpresivo del acometimiento a la víctima en este caso, y es evidente que la Sra. M. C. C. I., no tuvo ninguna posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia.

- Pero también es alevosía por desvalimiento: y es que cuando comenzaron los actos de violencia en el dormitorio que fueron los que a la postre la mataron, Doña M. C. C. I., estaba en el suelo, donde como ya hemos explicado fue arrojada con fuerza después de ser arrastrada con violencia por el pasillo. Resulta innegable que las posibilidades de defensa de una persona que se halla sola en el suelo frente de una casa, frente a dos atacantes que la quieren matar, son muy pocas. Si esa persona es una mujer de 53 años y frente a ella tiene a dos hombres jóvenes como eran los acusados (en torno a 26 años) , uno de ellos conocedor de artes marciales y de fuerte complexión y el otro bastante alto según pudo comprobar esta Sala en el acto del juicio, las posibilidades de defensa son ya reducidísimas. Si finalmente, esas dos personas golpean inmediatamente a esa mujer que está en el suelo con violencia con una pesada figura de escayola y simultánea o inmediatamente proceden a desplegar actos de violencia múltiples dirigidos a provocarle la asfixia, las posibilidades de defensa se extinguen por completo.

Creemos en suma que los acusados buscaron y se aseguraron de que Doña M. C. C. I., no tuviera ninguna posibilidad de haber quedado con vida. En todo caso, se aprovecharon de esa situación para poder matarla.

ENSAÑAMIENTO, O AUMENTO DELIBERADO E INHUMANO DEL DOLOR DE LA VÍCTIMA: NO CONCURRE.-

Al abordar esta circunstancia, lo primero que debemos decir es que en el ámbito que nos encontramos, que es el de un Proceso Penal regido por el Principio de Legalidad, lo que ha de aplicarse es la Ley Penal.

Es dicha Ley la que establece lo que es delito y lo que no lo es, lo que es una agravación y lo que no.

También es esa Ley Penal, -el Código Penal en este caso-, la que define los conceptos jurídico que dicha Ley utiliza; y ello, con independencia de que pueda suceder que esa misma palabra que corresponde a ese concepto jurídico (en nuestro caso, “ensañamiento”), socialmente, o coloquialmente, o en general, en otros ámbitos distintos al Proceso penal, pueda tener otros significados u otros sentidos no exactamente equivalentes al concepto legal penal.

A este respecto, “ensañamiento” es un concepto jurídico que está expresamente definido por el Código Penal, el cual establece expresa y diáfanamente qué ha de entenderse por ensañamiento. Por lo tanto, en un proceso penal, solo puede entenderse que concurre ensañamiento cuando los hechos probados que se han producido se identifican con esa definición expresa que contiene el Código Penal. Esa definición viene dada en los artículos 139.1.3º y 22.5 de ese texto Legal. En concreto, el artículo 139.1. 3 del Código Penal , que es el que aquí nos ocupa, tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". De otra parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término " ensañamiento ", considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

Por lo tanto, solo concurrirá enseñamiento si se cumple lo que la Ley exige, que es que se haya probado que el autor ha ejecutado los hechos aumentando deliberada e inhumananmente el dolor del ofendido; y ello por más que socialmente o coloquialmente, o en el lenguaje usual, pueda existir una idea de ensañamiento que no coincida con este concepto legal. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido, con mejor prosa que nosotros, diciendo lo siguiente: El ensañamiento -hemos dicho en STS. 919/2010 de 14.10 -, es un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que los Tribunales han de sujetarse a los términos en los que el legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo ( STS. 775/2005 de 12.4 ).”

Sentado lo anterior, diremos que la jurisprudencia de del Tribunal Supremo, en sentencias como la de fecha 16 de julio de 2015 y en otras como las nº 319/2007, de 18-4 ; 611/2007, de 4-7; 1081/2007, de 20-12 ; 713/2008, de 13-11 ; 949/2008, de 27-11 ; 99/2009, de 2-2 ; 748/2009, de 29-6 ;436/2011, de 13-5 ; y 66/2013, de 25-1 , ha analizado el ensañamiento, señalando que hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, - la muerte de la víctima- , causa además, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción de matar, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado de muerte perseguido, buscando la provocación en la víctima de un sufrimiento añadido.

Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica:

a) uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; Por lo tanto, si los males causados son solo los necesarios para darle muerte, o si los males causados no aumentan el dolor de la víctima, falta este elemento objetivo.

b) otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

En nuestro caso, debemos centrarnos en los actos dirigidos a matar a la víctima, esto es, el golpe con la estatuilla y los actos de asfixia.

Los anteriores actos de violencia ejecutados por los acusados, aunque ciertamente relevantes, iban dirigido a inmovilizar a la víctima y a llevarla hasta el dormitorio, no matarla.

Pues bien, centrándonos como decimos en esos actos con propósito homicida, no podemos considerar que esté probado que los acusados desplegasen una conducta que fuera dirigida intencionadamente a hacer sufrir a la victima más de lo necesario para matarla.

Las médicos forenses fueron claros en juicio en que la víctima solo recibió un golpe en la cabeza (muy fuerte, eso sí), o a lo sumo dos. No hubo por lo tanto una pluralidad de golpes que pueda hacer pensar que su propósito fue causarle dolor.

Las forenses también indicaron que los mecanismos dirigidos a asfixiarla se produjeron simultánea o muy inmediatamente.

Las forenses jamás manifestaron (ni en juicio ni en su informe) que tales mecanismos se ejecutaran de forma que hicieran sufrir a la victima más allá de lo necesario para matarla.

Por consiguiente, es claro que los acusados pretendieron matar a Doña María del Carmen Calderón Ibáñez de un fuerte golpe en la cabeza propinado con la estatuilla, tal como hemos declarado probado ( ya hemos dicho que habiendo duda en si fue un golpe o dos, no puede interpretarse en perjuicio de los acusados que los golpes fueran dos). Y no consiguiéndolo (las forenses fueron muy claras al indicar que el golpe, pese a ser muy fuerte, no era apto para matarla en ese momento) o en su caso, para asegurase su propósito, iniciaron los actos necesarios para asegurase su muerte por asfixia.

Ambas conductas de los acusados, tan próximas en el tiempo, no iban dirigidas a hacer sufrir a la víctima de modo innecesario, sino en todo caso a matarla.

Nada menos, desde luego, pero nada más.

La primera conducta analizada (el golpe con la estatuilla) pretendía manifiestamente aniquilar su vida de un fortísimo golpe contuso. No hubo por ejemplo una pluralidad de golpes que pudiera hacer sugerir otra finalidad.

La segunda conducta, iba toda ella dirigida a conseguir la muerte por asfixia. No consta ningún golpe “gratuito”, o que no fuera dirigido a buscar la muerte de Doña M. C. C. I., ñez sino solo su mayor dolor.

En definitiva, consideramos que la conducta de los acusados fue muy grave, -y como tal la hemos considerado y juzgado-, en la medida en que arrebató su vida a una víctima indefensa con actos de gran violencia física. Pero esa conducta de los acusados no puede decirse ni que aumentase inhumanamente el sufrimiento de la victima más allá del aseguramiento de la muerte que pretendían los acusados, ni tampoco que la intención de estos, al ejecutar esos hechos, fuera no solo matar a la Sra. M. C. C. I.,, sino además, hacerla sufrir.

Por estos motivos no apreciamos la concurrencia de ensañamiento.




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