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RECURSO DE RAFAEL PEREZ ESCOLAR. Tomo II. Folios 347 a 505



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RECURSO DE RAFAEL PEREZ ESCOLAR. Tomo II. Folios 347 a 505.
MOTIVOS RELATIVOS AL CENTRO COMERCIAL CONCHA ESPINA.
PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., al considerar que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal vigente.
1.- Estima que en los hechos que se declaran probados, está ausente uno de los elementos esenciales de la descripción típica “-la relación causal legalmente exigida entre el engaño, el error y el acto de disposición-“ al resultar del hecho probado, la ausencia absoluta de la necesaria identidad entre el sujeto pasivo del engaño (los miembros de la Comisión Ejecutiva de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto S.A (que asistieron a la sesión de 26 de Septiembre de 1.991) y el sujeto autor del acto de disposición (el Consejero Delegado de dicha Corporación Arturo Romaní, presunto engañador y por tanto ajeno al error). Aparece así la disposición patrimonial, sin relación causal alguna con el pretendido engaño, al ser el sujeto “disponente” persona distinta de los “engañados” por lo que la sentencia incide en infracción por inaplicación indebida del art. 248 del Código Penal y la violación del principio de legalidad.
El planteamiento del motivo, está salpicado de abundantes citas jurisprudenciales y reproduce, en parte, los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, afirmando que el acto de disposición, aunque mediase engaño, se realizó por el Administrador Sr. Romaní y no por el órgano Colegiado, La Comisión ejecutiva, que le había encomendado el mandato “para la conclusión del negocio”, estableciendo que todo el iter para la consumación del tipo penal fue desarrollado exclusivamente por Arturo Romaní.
Considera que la conclusión a la que llega la sentencia, es arbitrária e ilógica por lo que ha aplicado indebidamente el art. 248 del Código Penal, pues la conducta enjuiciada, nunca podría ser subsumida en el delito de estafa, al haberse realizado el acto de disposición, en el ámbito relativo a las facultades de administración del disponente.
2.- La cuestión ya ha sido abordada, al contestar a alguno de los motivos de los anteriores recurrentes, por lo que, en lo sustancial, nos remitimos a lo ya expuesto. El elemento esencial del delito de estafa, que no es otro que el engaño bastante para inducir a otra persona a error y mover su voluntad para realizar un acto de disposición, concurre plenamente en el caso que nos ocupa. Es evidente que la noción de la decisión de realizar un acto de disposición, se lleva a efecto bajo el error provocado por el engaño, por lo que carece de trascendencia que el acto lo ejecute por sí mismo el sujeto pasivo engañado, o bien delegue, autorice o encomiende a otro la ejecución de la formalización o realización efectiva de la disposición patrimonial causante del perjuicio.
3.- La vía casacional elegida, obliga a ajustarse estrictamente a la relación fáctica y en ella se pone de relieve que los acusados, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial acordaron vender a la Corporación Industrial Banesto las respectivas participaciones que tenían en el negocio del Centro Comercial y que habían recibido gratuitamente y sin contraprestación alguna. El elemento clave que produce el engaño, es precisamente la ocultación de esta circunstancia ya que, como se ha dicho, su conocimiento por parte del resto de los componentes de la Comisión Ejecutiva de la Corporación Banesto, habría impedido que, tanto la autorización para negociar los términos de la ejecución del acto de disposición ya decidido, como este mismo acto, hubieran podido llevarse adelante.
4.- En relación con la actuación del actual recurrente, la propia sentencia, en la página 87, afirma que una vez adoptado el acuerdo de la Corporación de entrar en el negocio del Centro Comercial y conocido por el acusado, el precio autorizado para la adquisición, vendió a la Sociedad Dorna S.A el 2 de Octubre de 1.991, antes de la efectiva adquisición por la Corporación, un 4,5% del total del 9% de “Cuentas en participación”, que dominaba a través de su Sociedad CIFUENTES 2000. El precio pagado por ésta última ascendió a 178.155.000.000 pesetas. La Sociedad PUERTACERRADA S.A, también vendió a Dorna S.A, el 7 de Octubre de 1.991, el 4% que tenía de "Cuentas en Participación” por un precio de 150.000.000 de pesetas. Esta posición le obligaba, por un deber mínimo de lealtad, a informar a los componentes de la Comisión Ejecutiva de los intereses personales y lucrativos que tenía en la Operación. Al no hacerlo así provocó, un engaño básico y suficiente en la voluntad de los mismos que, por el desconocimiento de la realidad, no tuvieron objeción alguna a la autorización de las negociaciones y al pago de las cantidades mencionadas en el relato de hechos probados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ., y 849.2 de la LECrim., por considerar que la sentencia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al estimar que en la conducta enjuiciada existe el “engaño” como elemento determinante del desplazamiento patrimonial. Añade que viola también el derecho fundamental de la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 de la Constitución y vuelve a insistir que se infringe por aplicación indebida el art. 248 del Código Penal.
1.- El error radica, según su criterio, en atribuir a Cesar Albiñan Cilveti, asistente a la reunión de la comisión Ejecutiva de la Corporación celebrada el 26 de Septiembre de 1.991, el carácter de Consejero o Vocal de la entidad, cuando lo cierto es que entonces no desempeñaba ese cargo sino que tan solo era Secretario. Dicho error se desprende, según alega, de la declaración del mencionado en el juicio oral y del acta de la Sesión de 26 de Septiembre de 1.991 celebrada por la Comisión Ejecutiva de la Corporación Banesto, obrante al Tomo 41 folio 92.
Pretende desmentir la afirmación de la sentencia, referente a los votos emitidos con engaño, sosteniendo que en sólo cuatro de ellos pudo formarse el “error”, lo que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia, no constituye mayoría, pues ésta la formaban los otros cuatro votos correspondientes a los presuntos “engañadores” quienes sumaban a su voto, el que había delegado el Sr. Masaveu en el Presidente y el voto de calidad que correspondía a este para dirimir los empates. En consecuencia estima que ha existido autoengaño impune.
Refuerza su argumentación sobre la existencia de error en el hecho de que la sentencia atribuye a Cesar Albiñana Cilveti, la condición de Consejero Vocal de la Entidad cuando lo cierto es que en la fecha de la reunión de la Comisión Ejecutiva de la Corporación celebrada el 26 de Septiembre de 1.991 tan sólo era Secretario. Jugando con este dato y con otros derivados de la representación que el Presidente ostentaba del voto delegado del Sr. Masaveu y su voto de calidad, no podía existir engaño ya que era imprescindible, para tomar el acuerdo por mayoría, los votos de los presuntos engañadores, que así resultarían autoengañados.
2.- En realidad se entremezclan dos cuestiones diferentes, por una misma vía casacional. Por un lado, la posible existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, que considera transcendente a los efectos de su pretensión impugnatoria y por otro lado, la vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia. Para acentuar todavía más la incorrecta formulación del motivo, termina invocando la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, cuestión a la que ya hemos hecho referencia en el motivo anterior.
3.- El documento que se invoca, no tiene la transcendencia probatoria que pretende darle la parte recurrente. En primer lugar, no existe una contradicción insalvable entre los hechos probados y su contenido, ya que el acta de la reunión de la Comisión Ejecutiva se refiere en principio a los asistentes, sin hacer una referencia pormenorizada a cada uno de ellos en relación con si tenían o no la facultad de voto. En segundo lugar el Sr. Albiñana, según consta en el acta del juicio oral, nada manifestó sobre si tenía o no la facultad de voto, pero aún situándonos en la hipótesis más favorable a las tesis del recurrente, esta circunstancia carece de relevancia sobre la existencia del elemento básico del engaño.
4.- En relación con la presunción de inocencia, es evidente que teniendo en cuenta las razones anteriormente mencionadas y volviendo a insistir en que no existe inconveniente para admitir que Cesar Albiñana, fue nombrado Consejero de la Corporación Industrial en Diciembre de 1.992, debemos hacer constar que existe una prueba abundante, cuya validez no ha sido impugnada por la parte recurrente, que pone de relieve las maquinaciones previas a la entrada en la Corporación Banesto en el negocio del Centro Comercial Concha Espina y a la actitud engañosa de los otros acusados y del propio recurrente por las razones que ya hemos expuesto y que no vamos a repetir.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Por infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ., y 849.2º de la LECrim, por considerar que la sentencia recurrida ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al referirse erróneamente en los hechos que declara probados, a la existencia de “perjuicio patrimonial”. Añade que ha existido una interpretación arbitraria de la prueba que vulnera los artículos 9.3 (interdicción de la arbitrariedad) y 24.2 (derecho a la presunción de inocencia) ambos de la Constitución y supone la indebida aplicación del art. 248 del Código Penal.
1.- Sostiene que la afirmación de que la Corporación Banesto resultó perjudicada en la suma de 1.776 millones de pesetas, no está respaldada en ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, que permita sustentar un juicio tan tajante y extremoso.
Hace una serie de valoraciones sobre el criterio seguido por la Sala sentenciadora para determinar el perjuicio sufrido, pero no cita documento alguno que contradiga lo afirmado por el hecho probado, salvo el contrato de 23 de Diciembre de 1.994 (obrante al tomo 24 de la documental, folios 7.275 a 7.285) formalizado ante las empresas del Grupo García Pardo (Centro Comercial Concha Espina S.A, Dorna S.A, Dorna Promoción del Deporte S.A y Gestión de Soportes publicitarios S.A.) y el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito S.A., Corporación Industrial y Financiera de Banesto S.A, Banesto Leasing S.A. y Banco de Victoria). De este contrato, en opinión del recurrente, resulta con toda evidencia y de forma directa la inexistencia de perjuicio para la corporación Banesto. Asimismo se designa el contrato de 9 de Febrero de 1.995 (obrante en las actuaciones al tomo 25 en la pieza separada de prueba de D. Rafael Pérez Escolar, folios 17.344 a 17.348). Mediante este contrato la sociedad “Informática, Servicios y productos S.A (Infosa) adquirió a Banesto, los derechos derivados del contrato con el Real Madrid referidos al Centro Comercial Concha Espina por el precio de 3.800.000.000 de pesetas.
En este punto, amplía la contradicción, esgrimiendo, contra la realidad del hecho probado, el informe de la investigación análisis y costes derivados del informe de American Aprraysal, considerando que no es cierta la afirmación del hecho probado, en la que se dice que todos los datos habían sido confeccionados sobre la base de la información facilitada exclusivamente por la parte vendedora. Mantiene que la sentencia, no motiva en forma alguna su parecer, cuando atribuye a las cuentas en participación menor valor que las acciones y refuerza su argumentación acudiendo al apartado de la sentencia, en el que se reconoce que las acusaciones no han cuantificado el importe de las responsabilidades civiles, lo que le sirve para sostener que no ha existido perjuicio para la Corporación Banesto. Termina, una vez más, afirmando que se ha aplicado indebidamente el art. 248 del Código Penal vigente, que tipifica el delito de estafa.
2.- El hecho determinante e incontrovertible que da vida al delito de estafa, estimado por la Sentencia recurrida, es la existencia de un perjuicio patrimonial indiscutible para la Corporación Banesto, como se desprende del propio acta de la Comisión Ejecutiva de 26 de Septiembre de 1.991, en donde ha quedado perfectamente determinado que se adquirieron Cuentas en Participación, que como ya se ha dicho ningún derecho político otorgaban a los adquirentes en lugar de acciones, que era la fórmula habitual de participación de la sociedad de Banesto. Por ello debemos señalar, una vez más, la inexistencia de elementos documentales, que sirvan por su entidad, contenido e irrebatibilidad, para mantener la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba.
La Sala mencionada afirma, en el apartado de hechos probados, que la Corporación Banesto resultó perjudicada en la suma de 1.776.000.000 de pesetas, aún teniendo en cuenta que la Sociedad del Centro Comercial Concha Espina, hubo de ceder a Banesto, para saldar las deudas que tenía contraidas, el contrato concertado con el Real Madrid, lo que suponía una dación en pago. En todo caso y a pesar de esta realidad, lo cierto es que la cuantía del desplazamiento patrimonial puede verse reducida, a efectos de cuantificar el perjuicio, en la medida en que lo recibido haya procurado alguna utilidad al sujeto pasivo. Si nos atenemos a lo manifestado en la vista del presente recurso por el Letrado que llevaba la representación de Banesto, los beneficios han sido cero y todavía el negocio produce pérdidas. Esta afirmación no fue desmentida por ninguno de los letrados intervinientes.
3.- En relación con la presunción de inocencia, a la que se vuelve a acudir en el presente motivo, es evidente que existe una abundante actividad probatoria que se recoge en el epígrafe A de la Sentencia recurrida, en todo lo relativo a la valoración de la prueba relacionada con el Centro Comercial Concha Espina. Los razonamientos probatorios se basan, no sólo en lo que resultó acreditado del Plenario en relación con las particulares y privilegiados contactos entre Banesto y el Grupo Dorna, sino también por los testimonios de los hermanos García Pardo, el acta de la Comisión Ejecutiva de la Corporación de 28 de Septiembre de 1.990, los folios 3.150 y siguientes de la pieza documental y la declaración testifical del Sr. Eizmendi, página 10.570 y siguientes del acta del juicio oral. Asimismo se apoya la resolución condenatoria, en la abundante prueba practicada (documental, prueba testifical y prueba pericial) que va concretando en los siguientes folios 198 a 205 y que no es necesario reproducir, por razones obvias, en este momento. Se trata de pruebas perfectamente válidas, obtenidas con arreglo a las formalidades legales y que, por tanto, son suficientes para enervar el efecto protector de la presunción de inocencia y justificar la condena impuesta.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


CUARTO.- Por infracción de ley al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ., y 849.2 de la LECrim., por estimar que la sentencia recurrida ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al apreciar que la conducta del recurrente está presente el ánimo de lucro injusto. Añade la violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución y la aplicación indebida del art. 248.
1.- Sostiene que no se ha valorado por la sentencia, ninguna prueba directa, ya documental, ya testifical o de cualquier otra clase, de la que pueda extraerse con la calidad de prueba de cargo, el hecho de que Rafael Pérez Escolar y por cesión de las sociedades San Antón del Espino y Cifuentes 2000, adquirieron gratuitamente las cuentas en participación en el negocio del Centro Comercial Concha Espina, puesto que no cita o analiza ninguna prueba que posea carácter directo para fundamentar lo que declara probado. Señala que no se ha tenido en cuenta el contrato de 1 de Noviembre de 1.990 (que obra al tomo 24 folios 7.242 y ss) en el que se manifiesta con toda claridad, que la causa de la cesión de las cuentas son unos servicios jurídicos prestados por el recurrente al grupo de los hermanos García Pardo.
Reconoce que, aunque no tengan carácter documental, existen manifestaciones de las personas que encargaron directamente esos trabajos que acreditan la existencia de la minuta de honorarios. Cita como documento la estipulación primera del contrato de 23 de Diciembre de 1.994, que ya fue designado con anterioridad y el expositivo 4º del propio contrato, en cuanto prueba que los nuevos administradores designados por el Banco de España, siguieron concediendo financiación a la Sociedad Centro Comercial Concha Espina en cantidades importantísimas.
Considera que las afirmaciones de la Sentencia, sobre la inexistencia de una minuta profesional que justificase la cesión de las cuentas en participación, es arbitraria e injusta ya que el hecho de que el pago se hiciera a una Sociedad de su grupo familiar solamente tenía como finalidad evitar que el tipo tributario no fuese el del 56% sino el del 35%, aplicable al impuesto de sociedades.
2.- Una vez más hemos de repetir que nos encontramos ante la invocación del error de hecho, combinado con la presunción de inocencia y la inaplicación del art. 248 del Código Penal.
Estimamos que lo sustancial es, el punto relativo a la adquisición por parte del recurrente del 19% de las cuentas en participación. El contrato de 1 de Marzo de 1.990, (folio 7.242 Tomo 24), esgrimido por el recurrente, no tiene virtualidad probatoria suficiente como para acreditar el error del juzgador y no puede desmentir de forma irrefutable que la cesión del 19% de las Cuentas en Participación se hiciese, con fecha 12 de Julio de 1.989, sin contraprestación a la Sociedad Cifuentes 2000 e Inversiones Sanfergo. Existe una cláusula adicional al contrato de 12 de Julio de 1.989, firmado por los interesados el 4 de Febrero de 1.991, en el que ni siquiera se hace mención al documento de 1 de Marzo de 1.990. Si a todo esto unimos lo ya argumentado por el recurrente, en relación con la finalidad de desviar el pago de la minuta hacia sociedades personales, nos encontramos con que la valoración realizada por el juzgador no puede ser refutada con los documentos invocados.
3.- La sentencia razona de manera concluyente, que no puede ser explicada la ausencia de minuta y de contabilización de la contraprestación recibida, en la forma pretendida por uno de los peritos presentados por la defensa del acusado.
Lo cierto y determinante, es que no consta una minuta efectiva de prestación de servicios profesionales. No aparece acreditado el servicio prestado. No se tributó a Hacienda por esos honorarios y, como se ha dicho, el supuesto pago no fue al abogado que teóricamente prestó sus servicios profesionales, sino a una sociedad de su grupo familiar.
De todo lo anterior resulta, como afirma tajantemente la sentencia recurrida y no ha sido desmentido por documento alguno, que el acusado obtuvo su porcentaje de las cuentas de participación de forma gratuita.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por considerar que la sentencia recurrida ha incurrido en error de derecho al apreciar en la conducta del recurrente la presencia del dolo, produciéndose así la aplicación indebida del art. 248 del Código Penal.
1.- Considera que el elemento intencional del delito de estafa, está ausente, ya que la explicación dada por la sentencia, resulta enteramente infundada. Señala que aparece independientemente y sin ninguna vinculación entre ellas, la fase que la sentencia califica de “toma de posición” y la fase posterior de venta a la Corporación de aquella posición negocial, desapareciendo la “intencionalidad ilícita” que la sentencia pretende dar a ambas fases.
Manejando en su interés, las fechas en que se adquieren las cuentas en participación y el momento de la venta a la Corporación Industrial Banesto, mantiene que el elemento intencional está ausente y sin dolo, la conducta incriminada deja de tener relevancia jurídico penal, al faltar el elemento subjetivo del tipo, por lo que se produce en la sentencia la infracción que se denuncia, por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal.
2.- No se puede olvidar que el delito de estafa presenta una variadísima multiformidad, de tal manera que, en algunos casos, se trata de un acto simple y casi instantáneo, en el que coinciden, en un mismo momento temporal, la maniobra engañosa y la defraudación, y, en otros, como sucede en el caso presente, nos encontramos ante una estructura compleja, que tiene sus orígenes en un momento anterior a la perfección del hecho delictivo, pero que se consuma cuando el engaño surte el efecto de desplazamiento patrimonial buscado.
En el caso presente, nadie discute que el acusado se hizo con las cuentas en participación el 12 de Julio de 1.989 cuando no existía la Corporación Banesto y que esta entidad las adquirió el 25 de Octubre de 1.991. Ahora bien, esta circunstancia cronológica no es en absoluto obstáculo, para afirmar que no sólo ha existido dolo, sino que se ha producido un perjuicio patrimonial perfectamente evaluado. No podemos fijar exactamente cual es el momento en el que surge en la mente del acusado la idea de realizar la operación engañosa, porque es un dato que pertenece a su íntima subjetividad, pero lo que resulta incuestionable es que, en un momento determinado, surge un plan defraudatorio que se pone en marcha a través de los elementos fácticos que aparecen perfectamente descritos en la sentencia y que se consuman en el instante en que el acusado, junto con otros también condenados, participan en la reunión de la Comisión Ejecutiva, tantas veces citada, ocultan su interés personal en la operación de adquisición del negocio del Centro Comercial y obtienen la aquiescencia para que se lleve a efecto, en detrimento de la entidad y en beneficio propio.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Por infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ., y 849.2º de la LECrim., por considerar que la sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba al entender que el recurrente participó en concepto de autor material, por lo que se viola además el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, infringiéndose así por indebida aplicación los arts. 28 y 248 del Código Penal.
1.- Estima que es erróneo atribuir al recurrente la titularidad dominical, en concepto de socio, y la disponibilidad, en concepto de administrador o gestor, de la empresa Cifuentes 2000, por estar en abierta contradicción con los certificados del Registro Mercantil correspondiente al depósito de las cuentas de 1.991 y 1.992 aprobadas por dichas sociedades. El titular es D. Luis Alejandro Pérez Escolar Hernando al que pertenece el 100 por 100 del capital y es su administrador único.
También es errónea la afirmación de que el recurrente vendió a Dorna, como sociedad interpuesta el 4,5 % de las cuentas en participación que dominaba a través de su sociedad Cifuentes 2000. Así se acredita por el contrato de 2 de Octubre de 1.991 del que resulta que el recurrente no participó, bajo ningún concepto, en representación de Cifuentes 2000.
El resto del desarrollo del motivo, se dedica a la contradicción del hecho probado y a negar la autoría del recurrente, destacando como significativo que tanto Banesto como la Corporación, no han aportado a los autos pruebas de que existiesen pérdidas en el negocio.
2.- En definitiva el motivo es una variante de las anteriores y en él se viene a sostener, también por la vía del error de hecho y de la presunción de inocencia, que el recurrente no ha tenido participación en los hechos por los que ha resultado condenado.
La conclusión incriminatoria que establece la sentencia, se deriva de una serie de datos y pruebas de carácter directo o indiciario que sustentan suficientemente la afirmación fáctica.
A estos efectos resulta indiferente que la sociedad San Antón del Espino, constituida el 26 de Abril de 1.990, esté a nombre del hijo del acusado, accionista único, y que éste figure como administrador junto a dos personas que tienen vínculos parentales muy próximos. Como se dirá más adelante al abordar todo el tema relativo a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de determinadas sociedades, lo que realmente interesa al proceso penal es la realidad material y no la apariencia formal que puede derivarse de un documento e incluso de una inscripción registral.
3.- Como ya hemos dicho, resulta irrefutable que el acusado recibió el 19% de las Cuentas en Participación y que la cesión instrumental a la Sociedad antes mencionada, cuyo titular registral era su hijo, se produce el mismo día de la suscripción de las cuentas. El propio acusado reconoce en el acto del juicio oral, que la utilización de este mecanismo, se hizo para aminorar los efectos fiscales. Asimismo existe constancia de que hay una sucesiva transmisión a empresas familiares y que existe una venta a la Sociedad Dorna.
4.- De todo ello resulta que el juicio valorativo realizado por la Sala sentenciadora, responde a los más elementales reglas de la lógica y de la razón y que, para poder consumar el beneficio propio y el perjuicio correlativo a la entidad financiera, la intervención del acusado fue decisiva ya que si, como se ha dicho reiteradamente, tanto el recurrente como los demás partícipes hubieran manifestado y expuesto con lealtad y buena fé que tenían interés personal en la adquisición del Centro Comercial Concha Espina, la operación nunca habría llegado a buen término y por tanto no se habría consumado el hecho delictivo de la estafa, que se produce en el momento en que la Corporación realiza el acto de disposición.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



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