Tribunalsupremo sala de lo Penal



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desestimado.

SEPTIMO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por no haberse respetado el derecho fundamental a la tutela judicial, efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución en relación con el 9.3 del Texto Constitucional en materia de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.
1.- El motivo se plantea con carácter alternativo al anterior, ya que estima que tanto de las premisas fácticas de la sentencia hoy recurrida, como su estimación o valoración, no responden a las exigencias que impone el art. 741 de la Lecrim., ya que no se advierte un razonamiento lógico, por el que se haya llegado a la fijación de las mismas, señalando que no basta con juzgar en conciencia, sino que es necesario razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia. Termina afirmando que son erróneas, las afirmaciones respecto de la participación del recurrente, en las operaciones relacionadas con los locales comerciales.
2.- La parte recurrente lleva a cabo una reelaboración de todo el material probatorio existente y que ha sido manejado por la Sala sentenciadora, reconociendo de este modo su existencia, pero no sólo lo contrapone a otros datos probatorios que considera más relevantes, sino que extrae conclusiones totalmente divergentes de las obtenidas por el juzgador, al realizar su juicio lógico inductivo y plasmarlo en la sentencia.
Se vuelve a insistir en el tema de las competencias que, según su opinión, tenía realmente el acusado, y, al mismo tiempo otorga un sentido radicalmente distinto a la actividad desplegada en el curso de las operaciones relacionadas con el otorgamiento del visto bueno y discrepa, también, de las valoraciones dadas a los inmuebles que constituyen el entramado del relato fáctico.
3.- Con ello pretende acreditar que el juzgador ha procedido arbitrariamente, vulnerando las prescripciones del artículo 9.3 de la Constitución. El análisis del juicio de inferencia, que se incorpora a la fundamentación jurídica de la sentencia como expresión del convencimiento del juzgador, resulta perfectamente lógico y racional. Podrá discreparse de sus conclusiones, pero de ninguna manera puede ser considerado como absurdo y arbitrario. Está basado en la valoración de diversos testimonios y asentado sobre el contenido, de alguna de las pericias existentes en la causa, por lo que se ha respetado escrupulosamente el principio de tutela judicial efectiva y se ha ajustado el razonamiento a las declaraciones lógicas de su contenido probatorio.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Lecrim., por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
1.- Desarrollando el motivo, sostiene que no es cierto que el recurrente haya sido nunca Director General de Banesto y no existe en la causa ni un solo documento que acredite ésta afirmación. Afirma que no es cierto que el recurrente, por sus funciones, estuviese relacionado, ni de hecho ni de derecho, con ningún aspecto relativo a la compraventa de inmuebles, habiéndose limitado a ser Director de Relaciones Externas, encargado de las relaciones públicas del Banco con la prensa e instituciones, excepción hecha del Banco de España.

Tampoco son ciertas, las dependencias jerárquicas que establece la Sala, ya que dependía directamente de Presidencia, como así lo acredita el documento obrante al folio 2.686 tomo IV de la pieza separada de la documental aportada por Banesto.


Asimismo el visto bueno, no tiene ese valor de autorización que la sentencia le atribuye y así se acredita por los documentos obrantes a los folios 61 a 68 del Tomo I de la pieza separada de la documental aportada por Banesto.
No es cierto asimismo que el recurrente autorizara cada una de las operaciones, ya que cuando se realizaron las tres primeras, no era Director General de Servicios y en consecuencia no pudo autorizarlas, no obstante lo cual las operaciones se realizaron (cita los folios en que apoya su afirmación). Sostiene por último, que habiendo quedado acreditado documentalmente que no es el recurrente quien genera los fondos, queda desmentido que sea quien ha dispuesto de los mismos, según la inferencia que realiza la sentencia. Cita las actas de la Agencia Tributaria y el acta del juicio oral.
2.- Realizaremos un análisis concreto, de cada uno de los documentos esgrimidos por la parte recurrente para sostener que el juzgador, ha incurrido en error al hacer determinadas afirmaciones fácticas. Nos encontramos, en primer lugar, con el documento en el que se apoya para rechazar que el acusado ostentase la condición de Director General de Servicios. Tal documento, sitúa el nombramiento del acusado, como Director General de Servicios, el 17 de Julio de 1.989. Cualquiera que sea la fecha en que surtió realmente efecto, lo verdaderamente relevante, a los efectos de la afirmación fáctica y de sus consecuencias jurídicas, es si la declaración de la sentencia, afirmando que el acusado ocupaba “desde 1989 el cargo de Director General del Banco Español de Crédito”, está en flagrante e insalvable contradicción, con el pasaje mencionado. Estimamos que del examen comparado entre el documento y la afirmación fáctica, no se desprende la existencia, de un error que tenga que ser necesariamente salvado.
3.- Por otro lado, se pretende sustentar el error del juzgador sobre la existencia de un listado de llamadas y otra serie de datos que considera como elementos irrefutables, a la hora de mantener que el acusado tenía plenas facultades de gestión y ejecución sobre la adquisición de inmuebles. Todas las valoraciones particulares y el alcance que se quiere dar al contenido de dichos documentos, esta contradicción con el proceso valorativo que realiza la sentencia, basándose en pruebas válidas y de contenido incriminatorio, sobre el protagonismo del recurrente en los hechos que le imputa.
En relación con la dependencia, que se dice que tenía con la Presidencia del Banco, nada tenemos que objetar, ya que dicha afirmación parece plausible según todos los datos concurrentes en la causa, pero en nada influyen en las responsabilidades que personalmente le afectan, sin que podamos realizar otras valoraciones extensivas por no estar incorporadas al hecho probado, ni haber sido objeto de calificación jurídica. El organigrama del Banco, que se pretende acreditar por el testimonio documentado de uno de los empleados de la entidad financiera, entra en contradicción con otras pruebas concluyentes de signo contrario, que se manejan en la valoración probatoria de la sentencia y que resultan absolutamente convincentes.
4.- La parte recurrente, centra su esfuerzo impugnativo, en torno al valor del Visto Bueno que se ponía en las autorizaciones para realizar las adquisiciones de inmuebles. Para ello se toma, como elemento significativo, el dato de que en otra resolución judicial sobre hechos análogos a los que se le imputan en la presente causa, se haya llegado a conclusiones distintas sobre el alcance y valor de tal diligencia. No podemos olvidar que las valoraciones efectuadas por un Tribunal, en función de las especiales y específicas pruebas que haya manejado en la resolución de un caso, no puede tener una expansión universal, salvo el efecto de cosa juzgada, que no concurre en la presente causa, y no puede privar al órgano juzgador, que conoce de unos hechos análogos pero situados en un contexto probatorio distinto, llegue a conclusiones diferentes.
Los elementos probatorios manejados por la Sala sentenciadora y detalladamente expuestos en la sentencia, permiten mantener como dato fáctico inatacable, que cuando aparece la mención a la autorización del Director General se está refiriendo, al acusado, por encima de cualquier documento que además de no ser absolutamente inobjetable, está contradicho por otros elementos probatorios. La autorización atribuida al acusado de cada una de las operaciones que se reseñan en el relato fáctico, está sólidamente basada en un conjunto de pruebas, que descartan la viabilidad del error de hecho esgrimido en este motivo.

5.- Por último y en relación con la generación de fondos y su manejo por el recurrente, se apoya en el archivo de las Diligencias Previas 101/98 del Juzgado de Instrucción Central nº 3 y en las actas de la Agencia Tributaria que tienen su origen en las mencionadas Diligencias Previas.


Estas vicisitudes procesales y administrativas, en absoluto son incompatibles con las afirmaciones fácticas realizadas por la Sala sentenciadora sobre este extremo, ya que los elementos probatorios utilizados son de naturaleza distinta. En este caso existe una prueba pericial válida e inatacable que, como ya se ha dicho, ha realizado una tarea minuciosa y dificultosa, para hacer un seguimiento de la ingente cantidad de talones bancarios generados por estas operaciones, cuya descripción se realiza siguiendo todos los pasos dados, para enmascarar el origen y destino de los mismos. Si se compara la acusación del Ministerio Fiscal y el resultado de la valoración de la prueba realizada por el órgano juzgador, podemos convenir en que la posición de la Sala, ha sido procesalmente y constitucionalmente impecable, recogiendo solamente aquellas operaciones y cantidades, que estimó sólidamente probadas, descartando otras compras que también fueron objeto de imputación por la acusación pública.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la LECrim., por estimar que la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.
1.- Considera que el relato de hechos, ha incidido en oscuridad y falta de claridad, toda vez que algunos particulares, imprescindibles para la comprensión de aquellos, han sido omitidos, así como que de su literal redacción, no se entiende el silogismo jurídico, empleado en relación con la posición jerárquica del recurrente y las funciones que por la misma le correspondía.
2.- La decisión de acudir a un motivo de quebrantamiento de forma, en los estrictos términos que impone su naturaleza y contenido, nos obliga a examinar únicamente si, como pretende el recurrente, los hechos probados de la sentencia, que le afectan, no son claros ni terminantes.
El defecto procesal se produce, cuando su contenido es oscuro o ininteligible, en su totalidad o en alguna de sus partes trascendentales y con influencia para la adecuada calificación jurídica de los hechos imputados. Cuando nos encontramos ante hechos de la complejidad y variedad de los que constituyen el contenido de la sentencia recurrida, lo verdaderamente importante, a efectos de mantener la validez de la resolución, es que su lectura proporcione de manera clara y comprensible, los elementos fácticos necesarios para sostener la calificación jurídica.
Situándonos en el marco delimitado por los términos del propio recurso, tenemos que rechazar las alegaciones relativas a la omisión de datos fácticos que se consideran importantes, ya que para conseguir este objetivo, la vía adecuada es la del error de hecho.
3.- La afirmación sobre las funciones del recurrente como Director General del Banco Español de Crédito, desde 1.989, ya fue discutida y valorada en su momento, pero de ninguna manera se puede considerar como oscura, ininteligible o ambigua. Cuando la sentencia declara que el acusado estaba autorizado por el Banco para aprobar operaciones de adquisición de inmuebles y ordenar los pagos correspondientes, tampoco incurre en expresiones incomprensibles para un lector de la resolución recurrida. El resto del relato, que imputa al acusado la intención de obtener un beneficio económico, a través de la operación de contabilizar en el Banco un precio que no se correspondía con el realmente estipulado en cada compraventa (que era notoriamente inferior), refleja de manera exacta y comprensible una operación de la que se podrá discrepar, pero que no puede ser tachada de indeterminada y oscura. En definitiva es comprensible que, en el ejercicio de su derecho de defensa, manifieste su disconformidad con lo que se declara probado, pero en ningún momento puede ser tomada en consideración como un vicio formal de la sentencia, que de lugar a su anulación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la LECrim., por estimar que la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.
1.- Remitiéndose al motivo anterior y dando por reproducida la doctrina allí expresada, afirma que la falta de claridad concierne a la totalidad del relato de hechos, en la medida en que el mismo se desarrolla a lo largo de continuas lagunas y saltos en el vacío, “vacío fáctico” con lo que se nos hace incomprensible y por ende ininteligible y de ahí inauténtico por imposible.
2.- Como puede comprobarse, por el resumen que se hace de los planteamientos casacionales que esgrime la parte recurrente, nos encontramos ante una reproducción, por vía diferente y alternativa, de lo expuesto en el anterior motivo. Por ello no vamos a extendernos en consideraciones, que no harían sino reproducir lo ya expuesto, remitiéndonos a las consideraciones generales sobre el alcance del vicio de forma que se denuncia por la parte recurrente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

UNDECIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 851 de la LECrim., por estimar que la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.
1.- Alega que existen omisiones, que hubiera sido necesario conocer, para pronunciarse con fundamento acerca de la concurrencia de la totalidad de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, considerando que esta calificación adolece de un insuperable vacío fáctico, en lo que se refiere a la constancia de elementos típicos fundamentales.
2.- Una vez más, se reproduce una cuestión análoga, a la que se ha desarrollado a lo largo de los dos motivos anteriores, acudiendo a la variante de impugnar la calificación jurídica sobre la base de la discusión del contenido de hecho probado. El relato fáctico, necesariamente largo, debido a las numerosas operaciones consignadas, proporciona de forma clara y tajante, los elementos necesarios para sentar las bases de la calificación jurídica, estimada por la Sala sentenciadora.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DUODECIMO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que resulta manifiesta contradicción entre los hechos probados.
1.- Considera que las afirmaciones, respecto del precio de los locales contabilizado en el Banco y la ocultación del coste a dicha entidad, así como el número de operaciones realizadas y la afirmación de que la diferencia de precio entre el realmente abonado y lo escriturado se contabilizó en el banco suponen declaraciones de carácter contradictorio.
2.- Existe una abrumadora y constante jurisprudencia de esta Sala que ha sentado y perfilado las bases para valorar, en qué supuesto nos encontramos ante una verdadera contradicción en los hechos probados. Para que se produzca el vicio que se denuncia en la resolución recurrida, es necesario que la relación fáctica incluya uno o varios pasajes que resulten absolutamente contradictorios e incompatibles entre sí, de tal manera que sea imposible mantener la vigencia de los extremos contrapuestos, sin incurrir en una insoportable antinomia e incongruencia, cuya lectura produzca perplejidad o desorientación.
Los extremos que la parte recurrente considera insoportablemente contradictorios, no son tales y no se encuentran en la literalidad del hecho probado, por lo que, cualquier discrepancia sobre los razonamientos jurídicos o la valoración de la prueba, tienen que ser necesariamente desviados hacia otros cauces casacionales.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la LECrim., por estimar que se han consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.
1.- Entiende que se ha transvasado al relato histórico conceptos como “distraer”, que debían haberse utilizado en otro momento posterior (el de los razonamientos jurídicos) pero no en la relación de hechos.
2.- El vicio formal denunciado, se produce cuando el relato fáctico sustituye la necesaria descripción gramatical de los hechos que considera probados, por elementos definitorios y característicos del tipo penal que finalmente se aplica, de tal manera que si eliminamos la locución indebidamente empleada, la descripción o narración de los hechos quedaría privada de un sustento suficiente, como para construir la base de una calificación jurídica debidamente coherente con los antecedentes fácticos.
Si examinamos el relato fáctico y nos fijamos en el núcleo de la afirmación que sirve para considerar los hechos, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, podemos observar que el juzgador, con impecable corrección técnica, afirma que la suma de, al menos 1.550 millones de pesetas, no fue recibida por los vendedores de los locales y que quedó a disposición del acusado y más adelante describe detalladamente la forma en que determinadas cantidades fueron ingresadas y empleadas, generándose una bolsa de dinero, parte de la cual fue dispuesta por el acusado.
En consecuencia, no se observa la introducción en el relato fáctico de ninguna expresión o concepto jurídico, que contamine la validez formal de la sentencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim., por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
1.- En este caso la frase que incurre en el vicio formal, es la que afirma que el recurrente tomó decisiones en relación con las “cantidades ilícitamente obtenidas en estos hechos”, lo que supone consignar, como hecho, un concepto jurídico que implica adelantar la calificación jurídica a un momento procesalmente inoportuno.
2.- La referencia a que determinadas cantidades habían sido ilícitamente obtenidas, tampoco constituye un concepto jurídico predeterminante del fallo, ya que no incide sobre la validez e integridad del hecho probado. Por otro lado, la sentencia se limita a señalar, por la vía de valoración de las prueba, que existe una procedencia ilícita de determinados fondos, sin que ello afecte a la corrección formal del relato de hechos probados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., al no haberse respetado la prohibición de indefensión a que se refiere el art. 24.1 de la Constitución.
1.- El motivo es una versión constitucional de lo argumentado en relación con la predeterminación del fallo o del uso del verbo distraer.
Entiende además que se ha producido, la infracción del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, que se contempla en el art. 24.1 de la Constitución remitiéndose a las circunstancias anteriormente tenidas en cuenta al argumentar en torno a la “predeterminación del fallo” derivada del uso del verbo distraer en el hecho histórico.
2.- El motivo no puede prosperar ya que en definitiva, como se ha dicho anteriormente, supone la denuncia de la vulneración de un derecho fundamental que se concreta en la tutela judicial efectiva, que, como puede comprobarse por la lectura de la resolución recurrida y de todos los antecedentes de la causa, ha sido escrupulosamente respetada. La inclusión de la expresión distraer, ya se ha dicho que no implica por sí misma y en relación con todo el contexto de la narración fáctica, ningún vicio de forma que pueda dar lugar a la anulación de la sentencia y, por otro lado, se ha razonado de forma suficiente y exhaustiva, sobre las circunstancias valorativas que han llevado al órgano juzgador, a introducir dicha expresión en el contenido, mucho más amplio, del relato fáctico.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
DECIMOSEXTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., en relación con la prohibición e indefension a la que se refiere el art. 24.1 de la Constitución.
1.- El motivo es la versión constitucional de la predeterminación del fallo, anteriormente utilizada en relación con la expresión “ilícitamente”. Vuelve a insistir en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y considera que ésta se ha originado en torno a la “predeterminación del fallo”, en referencia al uso en la redacción del hecho de la expresión calificadora “ilícitamente”. Considera que dicha técnica genera indefensión, por coartar o aminorar las posibilidades negatorias de determinadas conductas y actuaciones, no descritas en la resolución judicial que han reemplazado el relato puro y aséptico del hecho por su significación.
2.- La respuesta debe ser idéntica a la que se ha dado al abordar el anterior motivo, ya que de la lectura del relato fáctico se desprende que se ha dado un razonamiento preciso y determinado, en relación con la conducta que se atribuye al acusado, por lo que la tutela judicial efectiva ha sido respetada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no haberse respetado el derecho fundamental a un proceso público y con todas las garantías.
1.- Vuelve a insistir en cuestiones anteriores y en este punto sostiene que tanto el vacío fáctico, como las contradicciones, como la predeterminación del fallo, supone despojar al justiciable de las garantías procesales que le corresponden, aunque no estén nominalmente recogidas en la Constitución.
Admite que, desde un punto de vista constitucional, se distingue entre indefensión procesal e indefensión material, atribuyendo aquella transcendencia sólo a la última, que no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material o que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa.
Complementa su alegación, con una abundante cita de resoluciones del Tribunal Constitucional, para terminar sosteniendo que debe efectuarse una exhaustiva narración de los hechos, acotados tras la práctica de las diligencias de investigación, lo que no se ha producido, en su opinión, en el caso presente.
2.- En definitiva lo que se produce es una nueva discordancia con la relación de hechos probados, que se incorporan en la sentencia recurrida, al describir la conducta imputada al recurrente. Ya hemos dicho, al abordar las denuncias por vicios de quebrantamiento de forma, que éstos no se han producido y que la narración fáctica podrá o no ser acorde con la posición impugnatoria del recurrente, pero su combate debe realizarse o bien por la vía del error de hecho o bien, entrando en el fondo de la cuestión, discrepando de la calificación jurídica formulada.
En modo alguno, puede decirse que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, cuando se puede comprobar que ha tenido oportunidad amplia de defender su posición procesal, presentar la prueba contradictoria pertinente y realizar las alegaciones necesarias para contradecir las tesis acusatorias.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por no haberse tenido en cuenta las exigencias del principio de legalidad al hilo de lo dispuesto en el art. 9.3, 24.2 y 25.1 de la Constitución en relación con el art. 1 de la LECrim.
1.- El motivo es una reproducción del tema planteado sobre el Juez ordinario predeterminado por la ley y considera que ha existido una vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de garantía jurisdiccional constitucionalmente establecida. Insiste en que no se puede imponer pena alguna (o medida de seguridad) por la comisión de un hecho punible, sino en virtud de sentencia firme dictada en un proceso penal, seguido conforme a las disposiciones de la ley, ante el órgano jurisdiccional competente.
Señala que el artículo 117.1 de la Constitución establece las notas características de la posición del juez, a la hora de solucionar los conflictos y que son la sumisión a la ley, la independencia (a la que hay que añadir la imparcialidad como nota autónoma) la inamovilidad y la responsabilidad. Añadiendo que si falta alguna de ellas no existe verdadera función jurisdiccional.
2.- Ya se ha contestado con anterioridad al tema, en el que vuelve a insistir el recurrente, desde la perspectiva de la existencia, no sólo de un juez predeterminado por la ley, sino del estricto cumplimiento de los principios rectores de su actuación. Nos remitimos a todo lo expuesto, para confirmar de nuevo, que no hubo alteración de las exigencias constitucionales y que, además, durante la tramitación del procedimiento, se respetaron todos los presupuestos básicos, que no sólo exige la legislación ordinaria, sino que también está prevista en los textos constitucionales. Por ello la sentencia responde de manera escrupulosa a los presupuestos básicos del estado de derecho y las posibles discrepancias que se tengan respecto de su contenido, deben ser encauzadas por otras vías diferentes.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMONOVENO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por entender infringido el art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
1.- Señala que de la simple lectura de los hechos probados y de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, se infiere necesariamente, la vulneración del derecho constitucional del recurrente a la tutela judicial efectiva al habérsele condenado por la imputación de unos hechos, cuya existencia resultó negada en otro procedimiento.
Estima sorprendente, que puedan sustanciarse, en paralelo, dos procedimientos cuyo objeto es idéntico y aumenta dicha sorpresa cuando el paralelismo se torna en divergencia: mientras en uno se instruye, en el otro se juzga, con la solemnidad propia del plenario las mismas acciones y resultados.
Se refiere a las diligencias practicadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, que estima que versan sobre los mismos hechos y respecto de las cuales el juzgado instructor, decretó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones manifestando en su Auto de fecha 16 de Julio de 1.999, que el resultado de tales pruebas lleva nuevamente a estimar la inconsistencia de mantener abierto este proceso, por cuanto, no se ha revelado, ni siquiera a título indiciario, la atribución penal que se viene haciendo a los imputados.
2.- A la vista de lo que antecede, parece que la parte recurrente pretende construir una especie de contradicción que, sin llegar a identificarla con la cosa juzgada, la equipara en cuanto a sus consecuencias y efectos. Ahora bien, los datos facilitados y que se contienen en el desarrollo del motivo, al que hemos hecho referencia anteriormente, ponen de relieve que el supuesto que estamos examinando, no implica contradicción alguna por parte del juzgador.
Efectivamente el juzgado Central de Instrucción nº 3, incoó las diligencias previas 101/98 como consecuencia de la deducción del testimonio que interesó, no solamente el Ministerio Fiscal sino también otras partes y que fue acordado por la Sala. Este era un dato absolutamente relevante, en el juicio oral, para averiguar la posible participación en el hecho que es objeto de impugnación por la parte recurrente, de terceras personas, que inicialmente no habían sido acusadas en la causa principal, por lo que era necesario depurar su posible responsabilidad. Estas diligencias terminaron con una resolución del instructor de sobreseimiento y archivo, por considerar que no existían datos que permitiesen sustentar una imputación penal exclusivamente contra las personas que no estaban implicadas en el procedimiento principal.
Como puede verse de lo anteriormente expuesto, no existe la contradicción pretendida y, por otro lado conviene señalar que en todo caso la decisión solamente afectaba a personas distintas del recurrente y además, tiene un carácter provisional, lo que permite mantener incólume el relato de hechos que se realiza en la sentencia ahora impugnada. No nos encontramos, por tanto ni ante un supuesto de “non bis in idem” ni mucho menos ante una posible existencia de cosa juzgada.
Los hechos que la sentencia recurrida declara probados en relación con la persona del acusado y que define como constitutivos de un delito de apropiación indebida, no aparecen negados ni contradichos por las diligencias previas anteriormente mencionadas en las que, como se ha dicho con anterioridad, sólo se tomó declaración a dos personas que en principio, pudieran aparecer relacionadas con las operaciones principales que se imputan al acusado y que no habían sido objeto de acusación concreta en la presente causa.
Conviene por último resaltar, que dicha resolución, como ya se ha dicho, no es firme y que incluso fue recurrida por una de las acusaciones pero, en todo caso para nada afectan a la realidad de los hechos definidores de la apropiación indebida por la que se condena al recurrente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por estimar que se ha aplicado indebidamente el art. 252 del vigente Código Penal.
1.- La sentencia recurrida peca de inexactitud y de ausencia de rigor, cuando trata de describir los pasos dados con el dinero que, según dice fue indebidamente sustraído por nuestro recurrente.
Considera que los hechos probados, no pueden ser subsumidos en dicho precepto, al no quedar suficientemente acreditado el destino otorgado a los fondos. En consecuencia, sostiene que fueron empleados en un ámbito ajeno, al objeto social del Banco Español de Crédito.
2.- Como puede verse por el apartado que antecede, a pesar de haber denunciado la indebida aplicación del artículo 252 del vigente Código Penal y de haber utilizado la vía del error de derecho, entra en debate con la realidad del hecho probado.
La sentencia recurrida, en su apartado VI dedicado a la operación que se denomina Locales Comerciales, establece inicialmente no sólo que el acusado ocupaba desde 1.989 el cargo de Director General del Banco Español de Crédito, sino que estaba autorizado por el Banco, para aprobar operaciones de adquisición de inmuebles y ordenar los pagos correspondientes. Se afirma a continuación, y este dato es inconmovible, en función de la vía casacional adoptada, que “aprovechando tales facultades planeó obtener un beneficio económico con ocasión de determinadas adquisiciones de locales para uso comercial y naves para almacén”.
Después de relatar la forma en que se realizaba cada una de las compraventas y de afirmar que se efectuaron en total seis operaciones de adquisición de locales entre los meses de febrero de 1.989 y diciembre de 1.990, se declara tajantemente que “al menos la cantidad de 1.550.000.000 de pesetas no fue recibida por los vendedores de los locales y aquella suma quedó a disposición del acusado”.
Con objeto de precisar exhaustivamente, cual fue el mecanismo apropiatorio la Sentencia recurrida dice más adelante, en el folio 113, que “con las sucesivas inversiones se generó una bolsa de dinero, parte de la cual fue dispuesta por Fernando Garro en la forma que sigue”. A continuación relata la utilización de numerosos cheques que identifica con sus números y entidades bancarias en las que estaban residenciados, precisando la forma en que se realiza la apropiación. No nos encontramos por tanto, ante la modalidad apropiatoria de carácter alternativo que establece el Código Penal bajo la fórmula de distracción de dinero, efectos o valores, sino ante una verdadera acción directa de apropiación en cuanto que se declara terminantemente y sin lugar a dudas, que una parte importante de los fondos generados por las operaciones a las que se refiere la sentencia, se destinó a satisfacer deudas personales del recurrente y a realizar adquisiciones en su propio beneficio.
Con estos datos, tenemos diseñada de forma completa y suficiente, la figura de la apropiación indebida, sin que sea necesario ningún aditamento o referencia posterior para establecer, sin lugar a dudas, que el comportamiento que se imputa al recurrente es constitutivo de dicho delito. Las derivaciones finales de las cantidades apropiadas, no tienen incidencia a los efectos de la existencia de la figura delictiva aplicada y sólo tendrá relevancia, como se verá más adelante, a los efectos de establecer las posibles derivaciones en torno a la restitución, responsabilidad y comiso de los bienes adquiridos o las cantidades ilícitamente obtenidas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOPRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por estimar indebidamente aplicado el art. 28 del Código Penal en relación con el 250 del vigente Código Penal.
1.- Sostiene que, de la lectura del hecho probado, se colige que el recurrente no puede ser considerado autor del delito continuado de apropiación indebida, por el que resulta condenado, al no quedar acreditado que, como “intraneus”, realizase las conductas nucleares del tipo penal en el que se subsume su conducta.
Analiza cada una de las operaciones que se describen en el relato de hechos probados y pone de relieve, que los ingresos realizados a través de los cheques a los que se ha hecho referencia en el motivo anterior, no coinciden, ni en la cantidad, ni en la numeración con los que fueron ingresados, según la sentencia en las cuentas del Banco del Progreso.
En este punto reconoce que del acusado sólo se indica que autorizó, ordenó, conoció o consintió las operaciones y el modo de ser ejecutadas, pero en contra de dicha afirmación sostiene que, quien realiza la conducta considerada típica y punible es un “extraneus” de aquella relación y lo identifica en la persona de Tomás Allende Milans del Bosch. A continuación hace una serie de consideraciones sobre la naturaleza del delito de apropiación indebida y llega a la conclusión de que, sólo puede ser autor quien incumpla la obligación de entregar o devolver la cosa, no así aquella persona a quien no le incumbe. En este punto se remite a una afirmación que se contiene en la página 248 de la sentencia y en la que se admite, que no ha podido determinarse la parte en la que Fernando Garro se benefició personalmente de las disposiciones realizadas por Tomás Allende con su connivencia. Conviene señalar que no termina la cita y que no completa el razonamiento que a continuación realiza la sentencia recurrida. Sostiene asimismo, que el acusado no ostentó el dominio del hecho ni el dominio de la acción, ni el dominio funcional, centrando la responsabilidad en la persona de Tomás Allende. En consecuencia, termina denunciando la indebida aplicación del art. 28 del Código Penal, en relación con el art. 252 del mismo Texto Legal.
2.- Como ya hemos señalado, parte de las alegaciones del recurrente se sustentan no en los hechos probados, sino a los razonamientos jurídicos incorporados en la sentencia que, en algunos casos pueden ser considerados como complementos del hecho. Admitiendo con reservas y cautelas esta circunstancia, conviene resaltar de inmediato, que en la cita realizada por el recurrente, se omite que a pesar de la afirmación relativa a las disposiciones realizadas por Tomás Allende en connivencia con el acusado, dicha circunstancia no es esencial para la existencia de un delito de apropiación indebida por parte del acusado, ya que existe la prueba de un aprovechamiento personal que ha quedado plenamente acreditado. La sentencia, afirma que Fernando Garro distrajo de la Sociedad la cantidad de 1.550.000.000 de pesetas que fueron entregadas a su colaborador Tomás Allende.
El artículo 28 del vigente Código Penal, que se dice infringido, considera autor no solamente a quien realiza el hecho directa, exclusiva y materialmente, sino también a quien lo ejecuta, por medio de otro del que se sirve como instrumento. Los propios razonamientos de la parte recurrente que han sido anteriormente transcritos, ponen de relieve que los actos materiales de ejecución, se realizaron de forma conjunta y en todo caso con un condominio funcional del acto. Lo verdaderamente sustancial, tal como se afirma en el relato fáctico, es que el planeamiento de las operaciones de apropiación, se llevó a cabo por el acusado, resultando por tanto, a estos efectos indiferente qué instrumentos mediatos o qué personas interpuestas se utilizaron para la ejecución material de los hechos.
Como ya se ha dicho con anterioridad, existen datos fácticos inconmovibles, que permiten sostener que el acusado autorizó cada una de las compraventas, ordenó a los apoderados correspondientes la emisión de cheques al portador con la finalidad de ocultar la identidad del receptor y del destino último de los fondos. Nadie discute la colaboración de Tomás Allende, que ha quedado al margen de las actuaciones seguidas en la presente causa y de las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse de su conducta, pero ello no es obstáculo para mantener que el dominio y dirección de los actos materiales correspondió, en todo momento, al acusado que no sólo estuvo al tanto de las operaciones, sino que las consintió, las alentó y finalmente se benefició del producto de las mismas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOSEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por estimar indebidamente aplicadas las normas previstas en los artículos 61.4º en relación con el 69 bis, 535 y 529.7ª del Código Penal de 1.973 y todos ellos interpretados a la luz del art. 25 de la Constitución y art. 2 del Código Penal vigente.
1.- Señala que la individualización de la pena efectuada por el Tribunal, con arreglo a las prescripciones del Código Penal vigente, es más desfavorable que la que le correspondería de haberse aplicado los preceptos del derogado Código Penal bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos.
En definitiva, solicita la reducción de la extensión de la pena impuesta, para lo cual realiza una comparación entre la determinación de la pena conforme al texto del Código Penal vigente y la procedente en aplicación de las normas del derogado. Partiendo de la aplicación conjunta de los artículos 252 y 250.6º y la entrada en juego de lo dispuesto en el art. 74.1º (delito continuado), todos ellos del Código Penal vigente, llega a la conclusión de que la pena a imponer, iría de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión. Estima que la valoración que realiza la Sala en función de las circunstancias concurrentes y del perjuicio total causado a la entidad perjudicada y su relación con la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, no autorizan la imposición de la pena en el máximo previsto legalmente.

Trasladándose al Código Penal de 1.973, que era el vigente en el momento de la comisión de los hechos, combina la aplicación de los artículos 535, 529.7ª y 69 bis (delito continuado). Barajando todas las posibilidades punitivas, llega a la conclusión que resultaría más favorable el tratamiento otorgado por el texto punitivo de 1.973, que permitiría la imposición de diez años de prisión mayor. Haciendo una serie de consideraciones, que no es necesario repetir, termina sosteniendo que la pena a imponer por el delito de apropiación indebida y con la concurrencia de una atenuante, no podrá exceder del grado máximo de la prisión menor de acuerdo con la regla 1ª del artículo 61 del Código anterior. Termina invocando el principio de proporcionalidad y solicitando la pena de prisión menor, en la extensión mínima de su grado máximo, que considera más beneficiosa, que los seis años de prisión impuestos en la sentencia que se recurre.


2.- La determinación de la pena más favorable cuando, como sucede en el caso presente pudieran entrar en juego dos textos punitivos, uno vigente en el momento de la comisión de los hechos y otro posterior, plantea siempre cuestiones concretas que es necesario resolver, no sólo acudiendo a criterios estrictamente legales, sino valorando circunstancias personales e incluso la propia posición del afectado, cuando ya existe una resolución condenatoria previa (disposición transitoria 2ª del Código de 1.995).
En el caso presente, no se daba esta circunstancia, sino que la Sala sentenciadora se enfrentaba a la alternativa de elegir entre dos textos legales y valorar cual de ellos sería más favorable a los intereses del recurrente. Ello exige un proceso valorativo y razonador, que justifique la opción que finalmente adopte la Sala sentenciadora que se encuentra ante este dilema.
3.- La sentencia recurrida explica, en el apartado 1 de la calificación jurídica, las razones por las que opta por el Código vigente. Considera que esta calificación resulta más favorable al acusado que la aplicación del código de 1.973, porque el marco penal establecido en su artículo 69 bis, para el delito continuado, permite la exasperación de la pena hasta límites mucho más graves, que los que se derivan de la aplicación del vigente artículo 74, que contempla el delito continuado.
En definitiva de todo lo expuesto se deduce que el recurrente, si la Sala sentenciadora se hubiera movido en las cotas bajas de la pena de prisión que permite el artículo 74 (es decir de tres años y seis meses a seis años de prisión), nada tendría que objetar en cuanto a la favorabilidad del código vigente. Lo que verdaderamente discute es la individualización de la pena, en función de las circunstancias personales, la gravedad del hecho y la cuantía del perjuicio. También discute que la elevada cuantía de lo defraudado, que no se puede confundir con el perjuicio causado y el enriquecimiento propio, tenga virtualidad para individualizar la pena llevándola al máximo permitido, en cuanto que ya se ha tenido en cuenta al aplicar la circunstancia 6ª del artículo 250, que se refiere a la especial gravedad del delito de apropiación indebida atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
4.- La sentencia, en el punto 2, explica suficientemente por qué ha utilizado el marco penal que establece en la parte dispositiva de la sentencia y destaca, de manera totalmente convincente, que cada uno de los hechos en su individualidad es ya subsumible en el tipo agravado, por lo que esta circunstancia debe ser apreciada respecto del delito unificado por aplicación de la figura del delito continuado. Vuelve a insistir en que cada una de las operaciones de adquisición de locales, reviste especial gravedad, atendiendo al montante económico de lo apropiado, por lo cual considera justificado que se opte por la opción máxima dentro del marco permitido por la aplicación del art. 74 del Código Penal vigente. Con ello estimamos que no se vulnera el principio de proporcionalidad y, en todo caso consideramos que la aplicación del Código de 1.973 nos llevaría hasta el grado medio de la pena de prisión mayor que, con los razonamientos anteriormente mencionados y que resultarían totalmente válidos, darían lugar a la aplicación de una pena de diez años de prisión mayor.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOTERCERO.- Se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han aplicado indebidamente las normas previstas en los artículos 66.1ª en relación con el 74, 252 y 250.6º del vigente Código Penal.
1.- El motivo es complementario del anterior y se articula ad cautelan por si fuese desestimado.
2.- En definitiva viene a reproducir íntegramente lo expuesto en el motivo anterior y a insistir en la total falta de motivación de la individualización de la pena, por lo que considera que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.
Ya ha quedado expuesto, que la Sala sentenciadora razona suficientemente las causas y los datos que ha tomado en consideración para imponer la pena en la cuantía elegida. Por si los razonamientos no parecieran suficientes, no debemos olvidar, como ya se ha hecho referencia en motivos anteriores, la posición que ocupaba el recurrente dentro de la estructura de la entidad financiera y que, como se dice en el apartado primero, era la de Director General. También es un dato a evaluar todo lo referente al aprovechamiento en beneficio propio de funciones y cometidos que le fueron asignados por el Banco, rompiendo de esta manera la situación de confianza y de responsabilidad, no sólo respecto a los órganos directivos del Banco, sino en relación con todos los accionistas que formaban la masa social.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



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