Tribunalsupremo sala de lo Penal



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desestimado.


VIGESIMOCTAVO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim., estimándose infringido el art. 24 del Código Penal de 1.973 (art. 2.2 del Código Penal vigente) con relación al art. 295 del Código Penal de 1.995 indebidamente preterido al aplicar la sentencia el art. 535 del Código Penal de 1.973.
1.- El motivo sostiene la tesis de que entre dos preceptos de muy distinto ámbito temporal, como lo son el art. 535 (Código Penal de 1.973) y el art. 295 (Código Penal de 1.995), sólo cabe suscitar el problema de la sucesión en el tiempo de los respectivos tipos penales que, excepto en el caso de la ultractividad de las leyes temporales (art. 2.2 del vigente Código Penal), nuestro Código resuelve a favor de la ley penal posterior más benigna, si se dan los supuestos de la retroactividad (art. 24 del Código Penal de 1.973 y art. 2.2 del Código Penal vigente).

Señala que al no subsumirse la conducta imputada al recurrente en el presupuesto de hecho del art. 535 (Código Penal de 1.973) y sí por el contrario en el art. 295 (Código Penal vigente), procede la aplicación retroactiva de éste último por ser Ley posterior más favorable al reo a tenor de lo dispuesto en el art. 24 del Código Penal de 1.973 y 2.2 del vigente.


2.- La sentencia recurrida condena al recurrente por un delito de apropiación indebida previsto en el art. 535 del Código Penal de 1.973 en relación con klos arts. 529.7ª y 528 del mismo texto legal. En su razonamiento mantiene que los hechos de autos podrían calificarse, tanto con arreglo al art. 535 como al 295, no obstante, al tratarse de un concurso de leyes aplica el precepto más severo (art. 535 del Código Penal texto refundido de 1.973) a tenor de lo dispuesto en la regla IV del artículo 8 del Código Penal vigente (relación de alternatividad).
Desde hace un cierto tiempo surgió un debate en el seno de la doctrina, alentado por algunas resoluciones jurisprudenciales, sobre la conveniencia de crear una figura delictiva de administración desleal que rellenase algunas lagunas observadas en concretas situaciones en las que era necesario forzar los tipos tradicionales de la estafa y de la apropiación indebida para evitar la impunidad de determinadas conductas.
Parece que existe práctica unanimidad en la doctrina, a la hora de considerar que la administración desleal no es una apropiación indebida, a pesar de que en ambos supuestos se exige o está presente un resultado perjudicial económicamente evaluable.
3.- La cuestión ha sido abordada en la Sentencia de esta Sala de 26 de Febrero de 1.998, en un supuesto de hecho distinto, que también afectaba al mismo acusado y a la Entidad Financiera Banco Español de Crédito, conocido como caso Argentia Trust y en ella se afirma, que ha de tenerse en cuenta que el viejo artículo 535, no ha sido sustituido por el nuevo artículo 295, si no por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud, -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada-, que tenía en el Código Penal de 1.973.
Se dice en la citada sentencia que será inevitable, en adelante, que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles, al mismo tiempo, en el artículo 252 y en el artículo 295 del Código Penal vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. En el caso de que se produzca lo que en dicha sentencia se considera como un concurso de normas, se debe resolver con arreglo al artículo 8.4 del Código Penal, optando por el precepto que imponga la pena más grave.
4.- Sin perjuicio de estar de acuerdo con la solución dada, en aquél caso concreto a la cuestión planteada, creemos que debe hacerse algunas matizaciones respecto a la identidad parcial o a la diferencia radical, entre los delitos de apropiación indebida, cometidos por los administradores de hecho o de derecho en una sociedad y las administraciones desleales, en que las mismas personas puedan incurrir.
Adhiriéndonos, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, estimamos que la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes.
El administrador se sitúa en el punto de contacto o confluencia entre ambos círculos y desde esta posición puede desarrollar diversas y variadas conductas. En el caso de que proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil.
Si, por el contrario el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 del Código Penal no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraríamos ante una especie de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiados. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto aún proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiación indebida.
El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El legislador en lugar de fijar la multa en relación con el perjuicio económico causado, toma en consideración el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada.
5.- Por último cuando el administrador, prevaliéndose como es lógico de su cargo y de su posición en la entidad societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida absolutamente diferenciado de la administración desleal. A estos efectos resulta indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero.
Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad.
6.- Resumiendo todo lo anteriormente expuesto afirmamos que en la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, mientras que en la administración desleal se reprueba una conducta societaria que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad.
La apropiación indebida y la administración desleal, reúnen, como único factor común la condición de que el sujeto activo es el administrador de un patrimonio que, en el caso de la administración desleal tiene que ser necesariamente de carácter social, es decir, pertenecer a una sociedad constituida o en formación.
El reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal, radica esencialmente del abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el art. 719 del Código Civil, y por otro y con carácter específico el artículo 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente originación del perjuicio económicamente evaluado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMONOVENO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha interpretado erróneamente a los efectos agravatorios la circunstancia 7ª del art. 529 en relación con el art. 528 del Código Penal de 1.973 vigente al momento de los hechos enjuiciados.
1.- Rechaza la aplicación de la circunstancia agravante específica 7ª del art. 529 del Código Penal, texto refundido de 1.973, por la que la sentencia impugnada, al no concurrir circunstancia genérica modificativa alguna de la responsabilidad criminal, aplica la pena de prisión menor en su grado medio. Esto es la pena máxima que podía imponer de acuerdo con la regla 4ª del art. 61 del mencionado Código Penal.
Considera que tal interpretación vulnera el tenor literal del art. 528 del Código Penal ya que el efecto agravatorio que el juzgador de Instancia otorga indebidamente a la regla 7ª del artículo 29, debe entenderse reservado en que concurran “dos circunstancias agravantes o una muy cualificada” lo que no sucede en el caso de autos.
2.- El delito de apropiación indebida, así como el de estafa, contempla la posibilidad de la concurrencia de determinadas circunstancias que en atención a la naturaleza de los bienes afectados, a la clase de actividad realizada, a las circunstancias personales de la víctima y al valor de la defraudación o apropiación, permiten la agravación de la pena básica, pudiéndola imponer en el grado superior si concurren dos o más circunstancias o una sola muy cualificada.
Para aplicar la modalidad agravada, es necesario que en el relato fáctico, existan datos suficientes para que la evaluación de una cantidad apropiada o estafada como muy cualificada, responda a una incuestionable entidad del beneficio propio obtenido por el delito.
Al encontrarnos con una indeterminación cuantitativa por parte del legislador, la jurisprudencia ha tenido que ir ajustando sus resoluciones en función de diversos parámetros, entre ellos los indicadores económicos del momento en que los hechos se hayan cometido. Ello ha llevado a una línea doctrinal en la que, sin desconocer los factores subjetivos del hecho, dan una especial relevancia a la cuantía de lo apropiado en cuanto que ello supone un enriquecimiento ilícito del sujeto activo.
3.- La sentencia recurrida, afirma y esta declaración resulta inmodificable, que los acusados Mario Conde y Arturo Romaní se aprovecharon en propio beneficio de los fondos depositados en las cuentas corrientes de Data Transmission System y Gay Cordon. A continuación y de manera minuciosa, va relatando cómo los acusados materializaron ese beneficio por medio de sucesivas emisiones de cheques, adquisiciones e ingresos en otras sociedades.
Sumando todos los beneficios obtenidos la sentencia, en los razonamientos jurídicos, llega a la conclusión de que la cantidad apropiada ha llegado hasta la suma de 1.556 millones de pesetas, lo cual debe tenerse en cuenta, como es lógico, a la hora de fijar la pena.
Si tenemos en cuenta la jurisprudencia de esta Sala que por esas fechas establecía la agravación muy cualificada en 6.000.000 de pesetas y que se ha mantenido sin prácticamente variaciones, no existen dudas ni dificultades para estimar que, en el caso que nos ocupa, la estimación de la concurrencia de la circunstancia 7ª del artículo 529, en relación con el artículo 528 del Código Penal de 1.973 y su aplicación para subir la pena básica en un grado está perfectamente justificada.
Si tomamos como referencia la actual redacción del artículo 250.6ª y consideramos también la situación económica en que se deja a la víctima, también llegaríamos a la misma conclusión ya que estas y otras operaciones, que han sido objeto de enjuiciamiento, colocaron a la entidad bancaria al borde de su desaparición.
Como dice acertadamente la sentencia recurrida, debe tenerse en cuenta que el perjuicio afecta no sólo a un patrimonio individual o colectivo, sino que de forma expansiva lesionó el orden económico y el normal desarrollo del sistema financiero, fallando además a los deberes de lealtad que le correspondían como Presidente de una entidad bancaria.
En consecuencia y por aplicación de lo establecido en la regla 4ª del artículo 61 del antiguo Código Penal y en atención a la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, la pena de prisión menor en su grado medio, está correctamente establecida.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción de ley denunciándose la interpretación errónea del art. 14.1º del Código Penal de 1.973 en relación con los arts. 528, 529.7ª y 535 del mismo texto legal (art. 28 en relación con los arts. 250 y 252 del vigente Código Penal) y la indebida inaplicación del art. 16 del Código Penal (hoy artículo 29).
1.- Sostiene que la conducta del recurrente, tal como se describe en el relato fáctico, sólo puede constituir un supuesto de complicidad o cooperación no necesaria al delito de apropiación indebida y no de coautoría, como erróneamente decide la sentencia recurrida. En su opinión el protagonismo y la intervención exclusiva pertenece al otro acusado Arturo Romaní, quien interviene de forma personal en la negociación y desarrollo de todas las operaciones controvertidas y controla, siempre según el fallo que se impugna, las sociedades a través de las cuales se distrajeron los fondos e hicieron posible la ilícita disposición de los mismos.
En su opinión, la mera existencia de un concierto o acuerdo previo, no puede determinar la condición de coautor, cuando la contribución personal a la ejecución del delito de apropiación indebida, carece de la relevancia causal necesaria para merecer tal rango.
2.- El motivo es una variante de una cuestión anterior que, admitiendo la existencia de un delito de apropiación indebida, sostenía que la participación del recurrente lo había sido a título de receptador.
En el motivo presente la alternativa consiste en mantener que su intervención en los hechos, debe ser considerada como de mero cómplice o cooperador no necesario.
Volviendo a remitirnos al preciso y detallado contenido del relato fáctico para evitar innecesarias repeticiones, encontramos datos y afirmaciones incontrovertibles que ponen de relieve el protagonismo decisivo del recurrente en todas las maniobras consumativas de la apropiación indebida, no sólo por su condición de Presidente de la entidad bancaria que intervenía en la operación de escisión y división de la Cementeras, sino por su vinculación y estrecho acuerdo con la persona que, siendo su subordinado, iba a intervenir, en nombre del banco, en todo el proceso de negociación con la otra parte interviniente utilizando además sociedades instrumentales que dirigía y controlaba, para la materialización de la apropiación definitiva de los beneficios generados para el banco.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOPRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la Lecrim., por infracción de ley denunciándose la infracción de la regla 4ª del art. 61 del Código Penal de 1.973 erróneamente interpretada por el Tribunal “a quo”.
1.- Reconoce que el fallo impugnado calificó la apropiación indebida con arreglo a la circunstancia 7ª del art. 529 en relación con el 528 en consideración a la especial gravedad atendido el valor de la defraudación. Sin embargo discrepa al señalar que, la regla 4ª del art. 61 del Código Penal, hace depender, en términos preceptivos, la imposición del grado mínimo o máximo de la pena de “la menor o mayor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente” esto es, confiere al juzgador unas facultades “regladas en orden a la individualización de la pena cuyo ejercicio puede revisarse en casación a tenor de la más reciente doctrina jurisprudencial.
2.- Como puede verse en este punto concreto plantea la incorrecta interpretación de la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal de 1.973.
Estima que las facultades de individualización de la pena son regladas, por lo que cabe su revisión en casación. No se discute que el precepto mencionado establece diversos parámetros para la fijación de la pena, fijando un tope máximo para su determinación, que no puede pasar del grado medio de la señalada por la ley.
La evaluación de estas circunstancias corresponde, en exclusión al órgano juzgador, que puede moverse dentro de los márgenes marcados por el precepto. La tarea de individualización de la pena no puede realizarse de manera arbitraria e inmotivada ya que es una obligación constitucional la motivación de las resoluciones judiciales.
No sólo desde un punto de vista de legalidad ordinaria sino también desde la perspectiva constitucional, resulta evidente e incuestionable que la decisión se ha razonado y justificado de forma impecable, remitiéndonos a todo lo expuesto con anterioridad al contestar al motivo vigesimonoveno de este recurrente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOSEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciándose la aplicación indebida del art. 250 6ª y 7ª en relación con el 248 del Código Penal vigente.
1.- Sostiene que no consta el engaño en el caso de autos desde el momento en que las personas que llevan a cabo la maniobra o puesta en escena resueltamente mendaz, son las mismas que realizan el acto de disposición perjudicial con lo que nos encontramos ante un autoengaño atípico.
La sentencia recurrida no describe maniobra engañosa alguna, atribuible al recurrente, que afecte a los intereses patrimoniales de la Corporación Industrial Banesto, sino a ocultaciones de su interés personal en el negocio, que no pudieron influir en la adopción del acuerdo inversor, ni en la mayor o menor onerosidad del negocio mismo que sólo afectan, en su caso al deber de lealtad del administrador, ajeno al núcleo del delito de estafa.
Asimismo señala que del relato fáctico, tampoco se desprende la efectiva causación de un perjuicio a la Corporación Industrial Banesto, sino el lucro obtenido entre otros por el recurrente. La resolución impugnada confunde, en su opinión, lucro y perjuicio y al identificar ambos, supone erróneamente que las cuentas en participación vendidas por los acusados a la Corporación Industrial Banesto, “y que adquirieron de forma gratuita”, tenían un valor cero, lo que no se ajusta a la realidad que se deriva del informe pericial de American Appraisal, que en este particular no cuestiona la propia sentencia recurrida, por lo que los hechos no pueden ser calificados de estafa.
2.- En relación con la concurrencia del elemento típico y esencial del engaño es evidente, que la relación de hechos probados, a la que debemos ajustarnos para contestar a las pretensiones esgrimidas por la parte recurrente, nos proporciona elementos fácticos suficientes para acreditar su existencia.
La estructura de la estafa se apoya sobre la utilización de un engaño por el sujeto activo que por su naturaleza, entidad y circunstancias, sea suficiente para producir un error en el sujeto pasivo, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. A su vez es necesario que entre el engaño y el acto de disposición exista un enlace causal de tal manera que haya sido el desencadenante del comportamiento del engañado y el causante del perjuicio originado.
3.- La lectura de los apartados correspondientes del relato fáctico nos va proporcionando, elementos suficientes para construir, desde su inicio hasta su consumación, la trama engañosa.
Los precedentes de las relaciones entre Dorna Promoción del Deporte S.A., y Banesto, a través de la Corporación Industrial ya ponen de relieve la existencia de determinados detalles que sugieren que el acusado, como Presidente de Banesto, que actuaba representado por Arturo Romaní, querían favorecer económicamente a los titulares de la entidad Dorna, aún a costa de perjudicar los intereses del Banco. Basta el detalle que se reseña referente a que Banesto al adquirir el 50% de Dorna pagó un precio de 201.235 pesetas por acción, aunque el precio fijado a las mismas por un experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil fue de 1.100 pesetas por acción.
Este dato hay que enlazarlo con las vicisitudes posteriores por las que pasa la Operación Centro Comercial Concha Espina. Resulta altamente significativo la cesión, sin contraprestación alguna del 19% de las cuentas en participación que Dorna tenía en el negocio al acusado Rafael Pérez Escolar. Más adelante consta como probado que Mario Conde y Arturo Romaní, utilizando una sociedad denominada GESTIESA, que con posterioridad se convirtió en Apolo Inversiones, adquirieron un 29% de las citadas cuentas en participación, sin que abonaran cantidad alguna por la cesión.
4.- Acreditado el interés del recurrente en que la Corporación Industrial Banesto, que presidía y dirigía, también se considera probado que el recurrente, junto con otros acusados ocultaron la realidad de su interés personal a otros componentes de la Comisión Ejecutiva, obteniendo de esta forma la autorización para la inversión con el consiguiente beneficio y lucro personal del acusado Mario Conde.
5.- Desde un punto de vista semántico, engaño es hacer creer a alguien con palabras o de cualquier manera, una cosa que no es verdad. Desde una perspectiva jurídica, lo verdaderamente relevante no es si el sujeto activo, desarrolla una conducta activa u omisiva, sino su idoneidad para producir el resultado lucrativo buscado. Es su eficacia real en el caso concreto lo que determina la aparición de la figura típica de la estafa. Es evidente que la provocación del error en las personas afectadas puede conseguirse, tanto por medio de una conducta activa o bien a través de ocultaciones de la realidad, que provocan la captación de la voluntad del engañado, llevándole a realizar un acto que no hubiera cometido si hubiese conocido la realidad escondida.
Reflejando y valorando adecuadamente todo el entramado engañoso que culmina con la decisión de la Comisión Ejecutiva autorizando la entrada en Dorna, la Sala sentenciadora afirma con razonamientos, que hacemos nuestros, que los miembros de dicha Comisión podían racionalmente creer, porque ello sería lo normal en el tráfico y actuación de los responsables de la administración y gestión de la sociedad, que ninguno de los acusados tenía interés en el negocio y que la operación se haría adquiriendo acciones de la sociedad.
En definitiva el montaje, minuciosamente planeado para consumar el lucro ilícito perseguido, se componía de elementos muy directos y complejos, activos y omisivos que configuran un engaño eficaz.
Precisamente la jurisprudencia de esta Sala no distingue entre comportamientos activos u omisión, cuando el sujeto activo tiene, además, un deber de lealtad y sinceridad con las personas y entidades a las que trata de perjudicar.
6.- Los razonamientos teóricos que contiene el motivo chocan con la realidad del hecho probado. Ya hemos dicho que si el recurrente y los demás acusados hubieran facilitado todos los datos reales subyacentes en la operación, los miembros de la Comisión Ejecutiva no hubieren votado a favor de la operación falsamente presentada y, en todo caso, se habría frustrado al ser patente su nulidad, conforme ya hemos expuesto.
Por otro lado la alegación relativa a que la Comisión Ejecutiva facultó a Arturo Romaní para negociar las condiciones más convenientes, lo que le permitía sustituir la adquisición de acciones por las cuentas en participación, no tienen un reflejo correlativo en el hecho probado, ya que lo que en realidad se autoriza del Consejero Delegado es a que proceda a negociar, en los términos más convenientes, con el Centro Comercial Concha Espina S.A., la entrada de la Corporación Banesto en su estructura accionarial, en igual proporción, a la que detenta en Dorna Promoción del Deporte.
Se señala también que los otros miembros de la Comisión Ejecutiva que no estaban en la trama, manifestaron no haberse sentido engañados. Esta confesión, que no fue frontal sino matizada, debe ser interpretada como una postura, personalmente explicable, de reafirmación de sus conocimientos técnicos y de la profesionalidad de su actuación, frente a posibles imputaciones de descuido o incumplimiento de sus funciones de solicitar información y ejercer un control efectivo de las decisiones a través de su voto, pero no excluye la realidad y efectividad del engaño.
Sin embargo, como señala la sentencia, la realidad que resulta de las actas de la Comisión Ejecutiva y de las demás pruebas practicadas, nos lleva a una versión más acorde con lo afirmado en el hecho probado, que resulta inmodificable en el apartado que afirma, la ocultación de los intereses personales del recurrente y de los demás acusados en el negocio.
7.- Otra de las alegaciones que se acumulan en el presente motivo hace referencia a que nos encontramos ante un autoengaño atípico ya que no existe confrontación, sino confusión, entre el sujeto activo y el pasivo.
En primer lugar debemos hacer constar que el autoengaño resulta atípico, en determinadas circunstancias, cuando la identidad entre el sujeto activo y pasivo, hace que el traspaso de los bienes no produzca perjuicio apreciable para nadie.
No se puede confundir la inexistencia de engaño con la inexistencia de engañados. El recurrente pretende englobar y difuminar su actuación personal, individual e insustituible, en el complot corporativo que constituye la Comisión Ejecutiva de la Corporación Industrial Banesto, considerándola como único sujeto que podía asumir u ostentar a la vez la doble condición de engañador y engañado.
Es evidente que los sujetos pasivos del engaño fueron el resto de los componentes de la Comisión ejecutiva que votaron a favor del acuerdo, pero inducidos a error, por la ocultación de datos e informaciones esenciales para configurar una decisión válida. Admitir las tesis del recurrente nos llevaría sentar que todo acuerdo tomado mayoritaria o unánimemente, en el seno de una corporación nunca puede ser delictivo.
No puede olvidarse que los órganos de una sociedad anónima y más concretamente los encargados de su administración o los Consejos de Administración representan los intereses de los accionistas y que están sujetos a las acciones de responsabilidad que se contemplen en los artículos 134 y 135, así como queda abierta la posibilidad de impugnar sus acuerdos art. 143, todos ellos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. No puede pretender el recurrente tener facultades omnímodas y supraindividuales que le convierta a su vez en engañador y engañado, como si fuera el único titular del patrimonio del Banco del que puede disponer sin traba alguna con olvido e incluso desprecio de los intereses de los accionistas.
8.- Haremos una última referencia al planteamiento que se realiza sobre la determinación del perjuicio causado y la indemnización señalada.
Como señala acertadamente la sentencia recurrida la responsabilidad civil derivada del delito debe establecerse en el momento de su consumación, no en el momento ulterior. Todas las argumentaciones deslizadas en la fundamentación jurídica justifican sólidamente la afirmación de que la Corporación ha resultado perjudicada al menos en la cantidad en la que se lucraron indebidamente los acusados.
Está claro que toda la trama, desde su inicio, estaba orientada a decidir la entrada de la Corporación en una sociedad que había recibido un trato de favor por parte del recurrente y que en compensación les entregó gratuitamente un determinado porcentaje de las cuentas en participación que constituían el soporte económico de la operación Centro Comercial Concha Espina y que fueron adquiridos, con engaño, por decisión de la Comisión Ejecutiva de Banesto. Es evidente que el perjuicio fue directamente ocasionado a Banesto, ya que en condiciones distintas a las relatadas nunca hubiera entrado en la operación.
Perjuicio que, como se dijo en la vista oral de este recurso, todavía continúa, ya que el Centro Comercial sigue generando pérdidas. Esta afirmación no fue desmentida por ninguno de los letrados de los acusados y los responsables civiles subsidiarios.
En contrapartida el lucro obtenido por el recurrente y los demás acusados fue a costa de las arcas sociales, por lo que la indemnización está correctamente acordada.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOTERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción de ley denunciándose la aplicación indebida del art. 250.6ª y 7ª del Código Penal vigente y la inaplicación del art. 546 bis a) del Código Penal de 1.973 (hoy art. 298 delito de receptación).
1.- El motivo vuelve a insistir en que la intervención principal la realizó el acusado Arturo Romaní y que la conducta del recurrente debió subsumirse en el delito de receptación y no en el de estafa, pues aunque este último no precise la ejecución personal del engaño, según razona la sentencia, sí requiere al menos la correalización de actos ejecutivos de esta figura delictiva que puede encardinarse en alguna de las modalidades típicas previstas en los arts. 27 y 28 del Código Penal vigente (arts. 14 y 16 del Código Penal de 1.973).

2.- Como puede observarse, el planteamiento del motivo obedece a las mismas directrices, que ya se habían planteado con anterioridad en otro de los hechos delictivos. Los hechos probados que constituyen el eje inamovible a lo largo del cual debemos deslizarnos no proporcionan elementos que permitan sustentar la tesis de la receptación.


En motivos anteriores, hemos destacado la participación activa del recurrente en el delito de apropiación indebida en el que ahora pretende, de forma alternativa, que se le considere como simple receptador.
Su dominio del complejo hecho delictivo en todas sus fases de ejecución y su obligación inexcusable de velar por los intereses de la entidad bancaria, le convierten en un protagonista principal y directo que no puede ser relegado a una intervención a posteriori limitada al aprovechamiento de los beneficios económicos obtenidos por el su actividad ilícita.
Una vez más debemos descartar la petición formulada ya que su intervención como autor le impide recibir el tratamiento de encubridor.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOCUARTO.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, estimándose infringido el art. 2.2 del Código Penal vigente (art. 24 del Código Penal de 1.973), al aplicar la sentencia recurrida el art. 2650.6ª y 7ª con relación al art. 248 del actual Código Penal en lugar del art. 295 del vigente Texto Punitivo.
1.- Se remite al motivo de casación precedente en el que se argumentó la improcedencia de la condena por estafa, al no concurrir los requisitos típicos del engaño y el perjuicio, requeridos por aquella figura delictiva. No obstante, aun si se entendiera que concurren en el supuesto de autos, los elementos de la apropiación indebida, por la naturaleza subsidiaria de este tipo penal respecto al de estafa, debiera haberse aplicado, retroactivamente, el artículo 295 del vigente Código Penal (delito de administración desleal), ya que es más favorable al reo y no habría obstáculo alguno para subsumir la conducta del acusado en este tipo penal como reconoce explícitamente la sentencia recurrida.
Señala por tanto que al calificar los hechos con arreglo al art. 250 del vigente Código Penal ha aplicado la ley penal posterior más desfavorable incumpliendo el mandato del art. 2.2 del Código Penal vigente.
2.- El planteamiento se refiere, como ya ha quedado expuesto, a los hechos que se recogen bajo la rúbrica de operación Centro Comercial Concha Espina. La calificación jurídica que ha otorgado la Sala sentenciadora a estas actividades ha sido la de estafa, aplicando la normativa vigente (artículos 250.6 y 7 en relación con el artículo 248) por estimar que resultaba más favorable que los preceptos del Código de 1.973, vigentes en el momento de la comisión de los hechos.
La parte recurrente rechaza la calificación de los hechos como un delito de estafa y admite dialécticamente que pudieran encontrarse los elementos necesarios para considerar que nos encontramos ante una apropiación indebida, lo que daría lugar a un posible concurso de normas con el artículo 295 del vigente Código Penal que tipifica la conducta de administración desleal.
Ya hemos expuesto nuestra opinión sobre las características respectivas de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal y a ello nos remitimos.
Ahora bien, en ningún caso puede hablarse de un concurso de normas entre la administración desleal y la estafa, ya que en esta última figura delictiva el elemento nuclear es la puesta en marcha de una maniobra engañosa en beneficio propio y perjuicio ajeno, mientras que en la administración desleal lo verdaderamente esencial y a lo que ha querido dar respuesta y relevancia penal es a la ruptura de los vínculos de fidelidad y lealtad que el administrador debe a la sociedad que administra. Es evidente que este comportamiento no contiene el elemento esencial de la estafa que es, como se ha dicho el engaño antecedente y causalmente determinante de la entrega de la cosa por parte del engañado.
Por consiguiente, descartando la hipótesis de la calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida, es evidente que además de por las razones expuestas con anterioridad, no es posible aplicar el tipo de la administración desleal como norma alternativa.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOQUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la aplicación indebida del art. 28 del Código Penal vigente (art. 14 del Código Penal de 1.973 en relación con los arts. 250.6ª y 7ª y 248 del Código vigente).
1.- Con carácter alternativo se plantea la cuestión relativa a la participación del acusado, que en su opinión debió ser condenado como cómplice por la menor relevancia objetiva de su contribución causal a la ejecución del delito.
El acusado se limitó a votar a favor del acuerdo inversor de la Corporación Industrial Banesto en el Centro Comercial Concha Espina, como los demás miembros de la Comisión Ejecutiva, ocultando, eso sí, su interés personal en el negocio, pero no tuvo intervención alguna en la ejecución de dicho acuerdo y en el decisivo proceso de negociación entre la corporación y el Centro Comercial cometido en la Comisión Ejecutiva encomendó al también acusado Arturo Romaní, consejero Delegado de la Corporación industrial Banesto y que éste desempeñó con absoluto protagonismo.
2.- El motivo reproduce tesis anteriormente mantenidas en relación con la Operación Cementeras y que ahora sustenta en relación con el delito continuado de estafa relacionado conjuntamente con las operaciones Concha Espina y Oil Dor. Solicita que su actuación sea valorada, unánimemente, como una aportación a título de cómplice ya que, en su opinión, su intervención no ha sido lo suficientemente relevante para ser catalogada como autoría.
Volvemos a insistir, como ya se ha dicho en motivos anteriores, que el recurrente ostentaba la condición de Presidente de la entidad bancaria y tenía amplias facultades ejecutivas y capacidad de decisión, de tal manera que sin su intervención era prácticamente imposible que los hechos hubieran podido realizarse. Por otro lado la intervención más del otro acusado, Arturo Romaní, no elimina, según el relato fáctico, la aportación relevante y directiva del recurrente que le constituye en un protagonista decisivo y principal que ha sido considerado acertadamente como autor directo y principal.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOSEXTO.- Al amparo del art. 849.1º de la Lecrim., por infracción de ley, denunciándose la interpretación errónea del art. 106 del Código Penal, texto refundido de 1.973 (artículo 116.2 del vigente Código Penal).
1.- No comparte el criterio de la sentencia recurrida que condena a los acusados Mario Conde y Arturo Romaní como autores de un delito continuado de estafa, al deber de indemnizar solidariamente al Banco Español de Crédito en la cantidad de 985.016.900 pesetas y en el momento de establecer las respectivas cotas internas, asigna a cada coautor idéntico porcentaje al 50%. Sostiene que el criterio del Tribunal es erróneo y no se ajusta a derecho ni parece equitativo porque en el quantum de la responsabilidad civil ex delito, no puede prescindirse del beneficio efectivamente obtenido por cada partícipe y en el caso de autos, siempre según el relato de hechos probados el acusado, Mario Conde se enriqueció en 140 millones del total de 985 millones que la Sociedad Montilsa consiguió de ilícita ganancia.
2.- El planteamiento del motivo confunde el lucro personal, efectivamente conseguido como consecuencia del reparto de los beneficios obtenidos por medio de un hecho delictivo contra el patrimonio o la propiedad y la obligación de indemnizar al perjudicado que se deriva de la participación en el hecho delictivo. La referencia que el antiguo Código Penal hacía en su artículo 106, a la fijación de la cuota de responsabilidad civil cuando hubiese dos o más responsables civiles, era incompatible con la regla más precisa de la responsabilidad solidaria entre los autores de un hecho delictivo, de tal manera que la fórmula general que se derivaba del tenor literal del artículo 107 del Código derogado, era la de declarar la responsabilidad conjunta y solidaria de los autores cómplices y encubridores, cada uno dentro de su respectiva esfera. La determinación de la responsabilidad civil ajustada estrictamente a la cuantía del beneficio obtenido, sólo estaba prevista (artículo 108 del Código derogado), a los participantes a título lucrativo que sólo estaban obligados al resarcimiento hasta la cuantía de su participación, lo que no deja lugar a dudas sobre la responsabilidad compartida y solidaria de todos los que no sean participantes a título lucrativo.
La imputación solidaria y conjunta de la responsabilidad obedece a la condición de coautor del delito al que se refiere el motivo, por lo que se le hace responsable de todo el perjuicio originado a la entidad afectada en su patrimonio. Los repartos del lucro obtenido a consecuencia del hecho delictivo son una cuestión interna que afecta exclusivamente a la voluntad de los participantes pero la responsabilidad es y debe ser solidaria y total.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOSEPTIMO.- Al amparo del nº 1º de 849 de la LECrim., por infracción de ley, estimándose indebidamente aplicado el art. 529.7ª en relación con el 528 del Código Penal de 1.973.
1.- El motivo es correlativo al que se articula con idéntico fundamento en relación con la denominada operación Centro Comercial Concha Espina, e insiste en que no hubo engaño ni lucro.
2.- El motivo, en este caso se refiere a la indebida aplicación de la agravante específica de la estafa, derivada de la importancia y gravedad del perjuicio causado, si bien se refiere exclusivamente a la operación denominada Oil Dor. Nos remitimos a los argumentos expuestos al responder a idéntica cuestión suscitada con motivo de la pena impuesta por la operación Concha Espina que ha sido considerada como constitutiva de un delito continuado de estafa.
Nos remitimos a todo lo expuesto en el motivo correlativo al que hemos hecho referencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOCTAVO.- Al amparo del art. nº 1º del 849 de la LECrim, por infracción de ley, denunciándose la violación del art. 2.2 del vigente Código Penal (art. 24 del Código Penal de 1.973) en relación con el art. 295 del vigente Código Penal inaplicado por la sentencia.
1.- El motivo se refiere a la operación Oil-Dor y considera que debió aplicarse el art. 295 del Código vigente que regula la administración desleal y no la figura de estafa que indebidamente aplica el Tribunal de Instancia.
2.- Del mismo modo que se hizo con la operación Concha Espina, se plantea ahora la aplicación más beneficiosa del artículo 295 del vigente Código Penal a los hechos relacionados con la operación Oil Dor y que fueron calificados como un delito continuado de estafa. Ya hemos señalado y nos remitimos a lo expuesto, la absoluta imposibilidad de un concurso de normas entre la administración desleal y la estafa, por lo que reproducimos lo anteriormente expuesto.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMONOVENO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de La LECrim, por infracción de ley estimándose indebidamente interpretado el art. 74.1 del Código Penal vigente, con relación a los artículos 529.7ª del Texto refundido de 1.973 y 250.6ª y 7ª del Código Penal de 1.995.
1.- El motivo trata de fundamentar que incluso reputando más beneficioso el régimen de la continuidad delictiva del art. 74 del vigente Código Penal, el Tribunal a quo no debió partir del marco penal previsto en el artículo 250.6ª y 7ª con relación al 248, que es ley posterior más severa, no vigente en el momento de la comisión de los hechos, sino de la pena prevista para el delito de esta en el artículo 529.7ª con relación al artículo 528; esto es de la pena de prisión menor en sus grados mínimo a medio y no de la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.
El artículo 74.1, in fine, preceptúa la aplicación de la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, lo que no autoriza, dicho sea con todos los respetos, a aplicar la ley más severa si es posterior y no estaba vigente en el momento de los hechos (art. 9.3 de la Constitución); si no la pena más severa contemplada en la ley que deba aplicarse en el caso de autos. El artículo 529.7ª con relación al 528 del Código Penal, Texto refundido de 1.973 vigente en el momento de los hechos.
2.- Como pone de relieve la representación del Fondo Nacional de Garantías de Depósitos Bancarios lo que se pretende, en definitiva, es que, admitiendo la continuidad delictiva en los delitos de estafa relacionado con el Centro Comercial Concha Espina y Oil Dor, se aplique la pena establecida en el artículo 528 del Código Penal de 1.973 (tipo básico de la estafa), pero fijando la pena en función de lo dispuesto en el actual artículo 74.1 del Código vigente que fija la pena en la mitad superior de la infracción más grave por estimarla más favorable. Sostiene además que dicha norma, deroga parcialmente las previsiones penológicas del delito continuado que contemplaba el antiguo artículo 69 bis y que permitían elevar la pena hasta el grado medio de la pena superior.
La valoración y mediciones realizadas por la parte recurrente sobre la duración de la pena con uno u otro precepto, son correctas pero se olvida de la barrera infranqueable que se alza frente a su pretensión por la Disposición Transitoria Segunda del vigente Código Penal que contemplando supuestos de combinación de preceptos procedentes de uno y otro Código, para llegar a la solución más favorable, establece de forma tajante que para la determinación de cual sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con aplicación completa de uno u otro Código.
La posición adoptada es tajante y elimina complejas valoraciones en las que entrarían en juego criterios personales y no siempre ajustados al principio de legalidad, por lo que se prohibe de forma expresa la formación de una especie de Código mixto en que se entremezclasen y confundiesen los preceptos del derogado y del vigente.
En todo caso la opción elegida por la sentencia recurrida ha sido la más favorable al recurrente ya que con la legislación antigua aplicada en su integridad se hubiera podido llegar a una pena de diez años y cuatro meses de prisión mayor, mientras que con el Código nuevo se le han impuesto seis años de prisión.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



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