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B) RECURSO DE FRANCISCO CARDIN GONZALEZ, MARIA JOSEFA CARDIN GONZALEZ, MARIA COVADONGA MATA CARDIN Y AMALIA CUBILLO DE CARLOS



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B) RECURSO DE FRANCISCO CARDIN GONZALEZ, MARIA JOSEFA CARDIN GONZALEZ, MARIA COVADONGA MATA CARDIN Y AMALIA CUBILLO DE CARLOS. Acusaciones Particulares, accionistas de Banesto. Tomo III. Folios 1.174 a 1.208.
CUARTO Y QUINTO.- Examinaremos en primer lugar por razones legales y sistemáticas los mencionados motivos que se plantean por la vía del artículo 851 apartados 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1.- A pesar de la elección de la vía del quebrantamiento de forma, denuncia la no aplicación del artículo 450 del anterior Código Penal y 284 del vigente, tal como se postulaba en el escrito de conclusiones definitivas.
Centrándose en las exigencias casacionales de los motivos por quebrantamiento de forma, sostiene que existe falta de claridad en los hechos que declarados probados, contradicción entre los mismos, así como predeterminación del fallo, a la hora de examinar el delito de falsedad y no integrarla dentro del delito de maquinaciones y estafa.
Entienden además que no hubo pronunciamiento, respecto de los delitos de maquinaciones y estafa, por lo que la impugnación de la sentencia se extiende a la vulneración de la tutela judicial efectiva.
2.- El planteamiento de ambos motivos resulta técnicamente inadecuado y argumentalmente incongruente. Si tomamos como punto de referencia, la alegación de defectos formales en la redacción del hecho probado, debemos recordar, una vez más, que la falta de claridad debe justificarse, especificando de forma precisa cuáles son los pasajes concretos y seleccionados que incurren en oscuridad, insuficiencia o ambigüedad. No se puede proponer, la alegación en bloque de la inconcreción de un relato de hechos tan extenso, como el que constituye la base fáctica de la sentencia que ha sido recurrida. La discrepancia con lo afirmado en el apartado fáctico de la sentencia, no es base suficiente para proceder a su modificación.
3.- También se alega la existencia de contradicción entre los hechos probados, sin precisar, de manera clara y concreta cuáles son los aspectos del amplísimo relato de hechos probados, que resultan incompatibles, entre sí, con el consiguiente efecto sobre la coherencia interna del relato. No podemos dar una contestación congruente a la pretensión impugnatoria, porque no nos proporciona las claves necesarias para que podamos establecer términos comparativos, que nos permitan analizar si existe la contradicción apuntada y, por tanto, se debe proceder a la anulación de las expresiones incompatibles con el consiguiente efecto sobre la calificación jurídica de los hechos. No se dan ninguno de los presupuestos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para que se proceda a la anulación de la sentencia.
4.- En esta misma línea, los recurrentes alegan, en el mismo motivo, que se han utilizado conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo. El planteamiento resulta nuevamente incorrecto, porque no se nos dice cual es la expresión o expresiones concretas en las que radica el vicio formal denunciado.
Parece que todo su esfuerzo impugnativo, se centra en torno al apartado fáctico en el que se relatan las maniobras que han sido denominadas como “artificios contables”.
Las discrepancias se extienden en torno a la calificación jurídica de los hechos y su inclusión o no dentro de determinadas figuras delictivas. La forma correcta de enfrentarse a esta cuestión es la vía del error de derecho, tal como se hace en el motivo primero de este recurso.
5.- Por último acuden a la invocación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, anudándola a la fórmula tradicional de la incongruencia omisiva. Es evidente que la mayor parte de los defectos formales, que tradicionalmente tenían la vía del quebrantamiento de forma, tienen su proyección en principios y garantías constitucionales.
La tutela judicial efectiva, exige que las resoluciones judiciales deben responder a las cuestiones que constituyen el objeto del proceso y del debate interno, que conlleva necesariamente una contienda sometida a la decisión de los órganos jurisdiccionales.
Para satisfacer esta exigencia constitucional no es necesario, cómo se ha dicho por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, que se agoten minuciosamente toda y cada una de las cuestiones jurídicas suscitadas, siendo suficiente con una respuesta congruente, que satisfaga las pretensiones de la parte que las formula.
La sentencia dedica un apartado al tema de la existencia de un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, por lo que no puede sostenerse la postura mantenida por los recurrentes.
Por otro lado la resolución judicial, se posiciona sobre los artificios contables, afirmando que se trata de conductas atípicas por lo que de manera clara descarta implícitamente que puedan ser consideradas, como constitutivas de un delito de estafa o de maquinación para alterar el precio de las cosas.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido el art. 540 del Código Penal de 1.973 o 284 del Código Penal vigente.
1.- Sostiene que alguno de los hechos constituyen un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, en el que el bien jurídico infringido es el intentar alterar los precios que habrían de resultar de la Ley de concurrencia de los títulos y acciones objeto de contratación. Para este delito es necesario que se realicen otras operaciones, como difundir noticias falsas, empleando la violencia, amenaza o engaño, posiblemente con falsedad para tal engaño, conduciendo a error, por lo que se desprende que es un delito complejo o amplio, compuesto de otros delitos como medios o instrumentos para producir la alteración y por tanto, tiene que servir como criterio para seleccionar los hechos constituyentes del tipo, aunque se penen los distintos delitos (otros tipos) componentes por separado. Estima que los hechos son subsumibles en los artículos citados y debió elegirse dichos artículos, por aplicación del art. 8.3 del Código actual, en el que se indican que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones cometidas en aquél.
Por último señala que, la sentencia condenatoria excluye el delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas y el de estafa, condenando en parte por otros delitos que no han sido objeto de acusación por la parte recurrente.
El motivo se refiere fundamentalmente a los casos Dorna y Oasis y Artificios Contables.
2.- Los recurrentes pretenden que, alguno de los hechos que se declaran probados y a los que se ha hecho mención en el apartado anterior, son constitutivos de un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, previsto en el artículo 540 del Código Penal de 1.973 o en el artículo 284 del Código Penal vigente.
El Código derogado incluía las diversas modalidades de maquinaciones para alterar el precio de las cosas en el Título XIII dentro de la rúbrica general de delitos contra la propiedad. El vigente Código, incluye también esta modalidad delictiva en el Título XIII pero con la extensión de la protección jurídica al patrimonio y al orden socioeconómico, encuadrando el artículo 284 en la sección correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores.
En la redacción de ambos tipos se observan algunas modificaciones o adiciones. Se mantiene, como denominador común de la actuación delictiva, la difusión de noticias falsas y el empleo de violencia, amenaza o engaño, pero mientras el Código derogado añadía una cláusula analógica de cierre, excesivamente genérica: “usando de cualquier otra maquinación”, el Código vigente, con acertado criterio, la elimina e introduce como forma comisiva, la utilización de información privilegiada.
3.- Ahora bien, el problema doctrinal subyacente es el de la determinación del bien jurídico protegido. Así por algún sector se habla de la protección del “patrimonio personal de los ciudadanos”. También se sitúa la protección sobre los precios que resultarían en un sistema económico de libertad de mercado y de libre concurrencia.
No faltan referencias a la libertad de contratación y al libre juego de los tráficos económicos.
Posiciones mixtas conjugan la protección del propio patrimonio con valores de más compleja caracterización y de cierta naturaleza comunitaria.
Desde una perspectiva economicista, se habla de la protección de la libre competencia y de la garantía de una concreta política de precios.
La escasísima jurisprudencia sobre esta materia en relación con el anterior Código, hacía una referencia significativa a la distinción entre los precios naturales de los precios artificiales fijados por la Administración. (STS 11 de Noviembre de 1.983).
Actualmente el delito tiene un perfil más amplio y se centra en torno a la protección del mercado y los consumidores como bienes relevantes, que tienen incluso un reflejo constitucional en los artículos 38 y 51. Así se destaca en la Sentencia de esta Sala de 26 de Abril de 1.997.
4.- Las actividades que se describen en relación con los denominados artificios contables o con las operaciones relacionadas con Dorna y Oasis no encajan en las previsiones del tipo de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, ni en su anterior versión ni en la presente.

El tipo objetivo, exige la puesta en marcha de una serie de medios que son en sí mismos delictivos. La violencia o amenaza, tienen una entidad propia, que de ninguna manera aparecen configurados en los hechos que se consideran probados. Pudieran ser detectados la concurrencia de información falsa y el uso de información privilegiada, pero resulta evidente que no se encuentra el dolo directo y específico de forzar al alza o a la baja los precios, ya que la finalidad perseguida por los que aparecen como autores de los hechos por los que han sido acusados, ha sido la de enriquecerse personalmente, por lo que falta uno de los elementos esenciales del tipo.


No se observa la existencia de maniobras especulativas, dirigidas directamente a alterar el precio de las acciones, en consecuencia no cabe hablar de formas de concurso ya que, como se ha dicho, lo únicamente detectado es la existencia de delitos patrimoniales en sus modalidades de apropiación indebida o estafa y también pudiera hablarse, como ya ha quedado expuesto, de falsedades documentales en cuentas y balances.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.
Siguiendo con la ordenación sistemática del recurso examinaremos a continuación el motivo segundo en el que, por la vía del error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que el juzgador se ha equivocado en la apreciación de la prueba.
1.- El motivo se refiere a la ampliación de capital de 1.993 y a los préstamos a empleados y clientes. Cita como documentos, el folleto informativo para la ampliación del capital aprobada el 22 de Mayo de 1.993.
Asimismo señala:
a) El informe o memoria del Banco de Santander a la Comisión del Mercado de Valores con ocasión de la oferta pública de venta de acciones de Banesto, en la medida que se recoge la existencia de préstamos concedidos por Banesto a empleados influyentes, para la adquisición de acciones del propio Banesto.
b) El informe anual del año 1.992 del Banco Español de Crédito.
c) El informe anual del año 1.993 del Banco Español de Crédito y que consta en los Tomos 102 y 108 de la documental.
d) La sentencia dictada en el mes de noviembre de 1.996, por el Tribunal Federal de 1ª Instancia de Estados Unidos, distrito Sur de Nueva York en el asunto Carlisle Ventures Inc, contra Banco Español de Crédito de Nueva York, aportada con fecha 1 de Diciembre en el juicio y que obra en el expediente.
e) Informe de la visita de Inspección realizada sobre estados financieros en fecha 30 de Junio de 1.993, acompañada al acta de intervención del Banco de España, páginas 37 a 41 relativas a Política Accionarial y Control de Cartera, folios 156 a 160 del Tomo II de la Querella del Fiscal, especialmente los cuadros 13 y 14 sobre manipulación de las propias acciones de Banesto por la propia entidad.
f) Pólizas de crédito personal suscritas por clientes de la entidad, en cuanto fueron suscritas para la adquisición de acciones por el propio Banco.
g) El anexo I del informe facilitado a los principales accionistas y clientes del Banco, incorporado al peritaje emitido por D. Enrique Roldua en el acto del juicio oral, así como el informe presentado por Patrick Maunder en relación con el patrimonio neto positivo.
2.- Como puede observarse por la lectura de los antecedentes fácticos de la sentencia recurrida, muchos de los documentos citados por los recurrentes han sido incorporados al relato de hechos probados, por lo que la discrepancia, parece radicar más en la calificación jurídica de los hechos que en la redacción de los mismos.
Ya se ha dicho que, para que pueda prosperar la pretensión ahora esgrimida, es necesario que los documentos se refieran a aspectos sustanciales de la narración histórica, cuya alteración afecte a la calificación jurídica de los hechos que constituyen la base de la imputación.
Los propios recurrentes, al establecer un apartado previo que denomina como antecedentes de hecho, en los que se incluye el relato de hechos probados, muestra su conformidad con alguno de los apartados que constituyen el relato fáctico de la sentencia, añadiendo algunos comentarios, que, para nada afectan a la veracidad de lo relatado. Así están de acuerdo con lo que se dice sobre la operación de retirada de caja de trescientos millones, Operación Cementeras, Operación Centro Comercial Concha Espina y Artificios Contables.
Al desarrollar el motivo acudiendo a documentos concretos y numerados, mantienen, en lo sustancial, los apartados del relato fáctico, volviendo a insistir que la calificación jurídica adecuada, es la de maquinación para alterar el precio de las cosas o el delito de estafa.
3.- Los documentos uno, tres y cuatro, no sólo no acreditan error fáctico alguno sino que reflejan datos que han sido tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora. El documento nº 3 se refiere a préstamos a empleados y clientes de Banesto para la adquisición de acciones del propio Banesto afirmándose que dichos préstamos han sido concedidos con engaño e incluso a algunos empleados con intimidación, aspecto que en absoluto debe considerarse como probado.
En relación con el documento nº 5 que recoge la sentencia dictada por un Tribunal de los Estados Unidos, aún considerando su veracidad, para nada afecta al contenido sustancial de los apartados fácticos que se citan por los recurrentes.
Los documentos relativos a la inspección realizada por el Banco de España, también han sido recogidos por la sentencia y no se observan errores evidentes e insalvables. Las valoraciones efectuadas por los recurrentes reflejan una postura y un análisis técnico que no puede afectar a los hechos probados.
En consecuencia, los documentos invocados no constituyen una base sólida e incontrovertible para variar la redacción del relato fáctico. Su incidencia no es sustancial para abordar la calificación jurídica de los hechos y así lo reconocen, de forma expresa, los propios recurrentes que, partiendo del respeto íntegro de los hechos mantienen que, sobre esa base fáctica, la verdadera calificación debió ser la de maquinaciones para alterar el precio de las cosas y estafa.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de derechos fundamentales consagrados en el artículo 24 de la Constitución.
1.- A través de este motivo se pretende impugnar la no resolución de la inclusión del Banco Español de Crédito como responsable civil subsidiario, y la no inclusión en el fallo de la sentencia de la condena o absolución por los delitos de maquinaciones del art. 540 del anterior Código Penal (284 del vigente) y del delito de estafa del art. 528 (248 del vigente), que han sido objeto de pretensión punitiva al haberse solicitado en el escrito de conclusiones definitivas que, el Banco Español de Crédito fuese considerado como responsable civil subsidiario, pero la Sala ignoró esta petición.
Finalmente reconoce que la sentencia, en cierto modo, sí abarca lo relativo al delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas y al delito de estafa, pero que no se pronuncian sobre la responsabilidad subsidiaria de Banesto.
2.- La parte recurrente presenta una amalgama de cuestiones casacionales incorrectamente acumuladas. Denuncia, al mismo tiempo, la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, una posible incongruencia omisiva, la vulneración de los artículos 247 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto a la redacción de las sentencias, incluyendo además una posible vulneración del principio de legalidad, art. 9 de la Constitución y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950.
Tal forma de proceder hubiera merecido la inadmisión a trámite del motivo, pero no obstante y habiendo superado dicha fase procesal, entraremos en la cuestión sustancial, que no es otra que la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Español de Crédito.
3.- La posición de las partes en el proceso, tiene que estar delimitada con anterioridad al comienzo de las sesiones del juicio oral y sólo excepcionalmente puede ser alterada, en función de que surjan revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales en los juicios.
En los casos en que se sigue por el Procedimiento Abreviado, el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impone al Juez de Instrucción resolver sobre la adopción, modificación, suspensión o revocación de las medidas cautelares interesadas por el Ministerio fiscal o por la acusación particular, tanto en relación con el acusado, como respecto de los responsables civiles, a quienes, en su caso, exigirá fianza en los términos del artículo 615 de dicha Ley.
El sistema que establece nuestro modelo procesal, es el de exigir una expresa declaración de responsabilidad civil de terceras personas, en la fase de instrucción, como pone de relieve los artículos 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de reproducir la pretensión en el juicio oral. El artículo 793.2 de la Ley Procesal Penal contempla un turno de intervenciones previas, en las que las partes pueden exponer diversas cuestiones, como las relativas a la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. Sólo por la vía de la tutela judicial efectiva y por supuesto con la suspensión del juicio se podría abrir, excepcionalmente, un incidente sobre adjudicación a alguien la condición de responsable civil subsidiario.
La actuación procesal de la parte recurrente, hace inviable su pretensión, pues no puede olvidarse que en la fase de instrucción ya había formulado una petición respecto a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Banesto. Tal petición fue desestimada, sin que se realizase actividad procesal alguna para tratar de corregirla.

Llegado el momento de las cuestiones previas ni era el momento adecuado para reproducir la cuestión, por no estar prevista en el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni consta en el auto dictado por la Sala sentenciadora de 9 de Marzo de 1.998 que se hubiera planteado alguna petición en este sentido. La propia coherencia con sus actos procesales y la imposibilidad de causar indefensión a alguna de la partes intervinientes, hace imposible atender a la petición formulada, sin perjuicio de las razones que se contienen en el apartado siguiente.


4.- Al no haberse estimado el motivo de fondo sobre la existencia del delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, la única alternativa que nos queda por examinar es si, a la vista de los hechos probados, el Banco Español de Crédito ostenta la condición de responsable civil subsidiario de los delitos por los que se ha formulado condena, es decir, apropiaciones indebidas y estafas, en relación con diversos acusados.
Los delitos se han cometido contra los intereses económicos y financieros del Banco Español de Crédito, prevaliéndose los acusados de su posición dominante en los órganos de dirección, ocultando las actuaciones al Consejo de Dirección y colocando a la entidad en una situación de crisis, que pudiera ser calificada de quiebra técnica y que obligó a la intervención del Consejo Ejecutivo del Banco de España que acordó la sustitución de todos los miembros del Consejo de Administración y el nombramiento de un equipo gestor provisional. Todo ello obligó también, a una operación de saneamiento del Banco, con objeto de no afectar seriamente al sistema financiero y con la finalidad de salvaguardar, en lo posible, los intereses de los accionistas.
En consecuencia no hubo culpa in vigilando o in eligendo que pudiera ser imputada a los órganos gestores del banco ya que éstos estaban integrados en la misma trama delictiva que lesiona los intereses de la entidad financiera.
Se admitió, en su momento la personación del Banco Español de Crédito como perjudicado y así se le han reconocido sus derechos a ser indemnizado en la parte dispositiva de la sentencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

C) RECURSO DE EDUARDO PEREZ RUBIO, CONCEPCION INSA FUSTER Y MANUEL RABADAN. Accionistas de Banesto. Acusación Particular. Tomo III. Folios 1.227 a 1.246.
PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 540 del Código Penal de 1.973 o 284 del Código Penal vigente.
1.- Considera que los hechos declarados probados son subsumibles en el art. 540 actual 284 del Código Penal y que debió elegirse precisamente dicho artículo por ordenarlo así el artículo 8.3 del Código Penal actual, en el que se indica que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las actuaciones cometidas en aquél.
El motivo plantea las mismas cuestiones que las del Recurso de Francisco Cardín González, Tomo III. Folio 1.174 a 1.208.
2.- Damos por reproducido lo contestado al motivo análogo de los anteriores.
Aquí se añade que en el caso Dorna, Banesto hace una inversión en dicha empresa adquiriendo participaciones a sus propietarios. La mitad de esta inversión se realiza pagando a los accionistas de Dorna con acciones de Banesto, procediendo de una disimulada autocartera de 5.400 millones de pesetas. Este dato para nada afecta a la existencia del posible delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, cuya aplicación propugnan los recurrentes.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la LECrim., por estimar que los hechos declarados probados en la sentencia son equivocados.
1.- El motivo es idéntico al formalizado por los recurrentes anteriormente mencionados.
Hace una referencia al Documento 1º Folleto informativo para la ampliación de capital aprobado el 22 de Mayo de 1.993 aportado como documento nº 1 por la parte y solicitado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y que consta en autos al Tomo XXV folio 7241, en cuanto se pone de relieve una ampliación de capital y en los balances se indican un patrimonio positivo de capital más primas de emisión y reservas.
Se valora la acción contable de Banesto en la cantidad de 2460 pesetas. En el Balance de 31 de diciembre de 1.993 el valor de la acción es negativo. Tan sólo han transcurrido seis meses desde la publicación del folleto.
2.- El motivo es análogo al que plantearon en su momento las acusaciones particulares encabezadas por Francisco Cardín González, por lo que la respuesta debe ser semejante ya que los únicos documentos que se añaden en relación con los anteriormente citados, no entran en contradicción insalvable con el relato de hechos probados, que se refiere fundamentalmente a todo lo que se relata en el apartado que se conoce bajo la denominación de Artificios Contables. Todo lo relativo a desajustes contables, aparece sustancialmente recogido en el relato de hechos y su calificación ya ha sido realizada al contestar a los motivos planteados por el Ministerio Fiscal y el Fondo Nacional de Garantías de Depósitos Bancarios, lo que nos exime de hacer ahora nuevas consideraciones.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y art. 24 de la Constitución Española, por vulneración de derechos fundamentales consagrados en el art. 24 de la Constitución.
1.- El motivo es idéntico al formalizado por los recurrentes mencionados.
2.- Plantea la no resolución de la petición de inclusión del Banco Español de Crédito como responsable civil subsidiario y la no condena por maquinaciones para alterar el precio de las cosas y estafa.

Al repetir cuestiones ya contestadas, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad para contestar a estas cuestiones.


Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
1.- El motivo es idéntico al de los recurrentes anteriormente mencionados.
2.- Nos remitimos a lo contestado con anterioridad sobre este tema.
Los recurrentes afirman en el inicio de su escrito que formulan cinco motivos, pero en realidad sólo se formalizan cuatro.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



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