Tribunalsupremo sala de lo Penal



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estimado.

CUARTO.- Se formaliza al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.
1.- Como particulares de los documentos en que basa el error, cita el escrito del Banco de España de 6 de Septiembre de 1.993 (folios 665 y ss de la pieza separada formada por la documentación remitida por el Banco de España). Particulares que, en su opinión, revelan el error del juzgador, al señalar en el hecho probado el destinatario de dicho documento, así como en la fijación de la naturaleza concreta y alcance económico, de las irregularidades descritas de forma pormenorizada en el cuerpo de dicho documento.
El documento invocado, consiste en un escrito dirigido al Sr. Presidente del Consejo de Administración del Banco Español de Crédito, que a la sazón era el acusado Mario Conde Conde, en el que se hacen referencias parciales el hecho probado IX (artificios contables de la sentencia recurrida), lo que da contenido de veracidad y autenticidad al documento, al ser tenido como tal por la Sala, a la vez que permite acreditar mejor el error de hecho del juzgador, al contrastar lo que éste dice sobre el contenido y documento con su contenido real y literal.
El documento acredita que éste iba dirigido al Presidente del Consejo de Administración del Banco Español de Crédito, esto es al acusado Mario Conde y no a los Gestores de Banesto, como se dice en el hecho probado. Asimismo el documento acredita que los hechos puestos de relieve, fueron descubiertos por la Inspección del Banco de España y determinados en julio de 1.993, comunicándose al Presidente del Consejo de Administración de Banesto el 6 de Septiembre de 1.993, por lo que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida deberá acomodarse a esa realidad documental. También resulta de ese documento, que las irregularidades puestas de manifiesto, tuvieron trascendencia en los resultados y recursos propios consolidados al cierre del ejercicio de 1.992, lo que es distinto a lo que la sentencia dice, al señalar que en Junio de 1.993, existían déficits de provisiones por créditos morosos. Por último señala, que dicho documento refleja la existencia de importantes cantidades, que deben ser minoradas en las cuentas que se mencionan, apartándose así significativamente del reflejo de la imagen fiel del Banco Español de Crédito.
Considera que la estimación de este motivo, tiene trascendencia para el fallo, como se argumentará en los razonamientos de fondo.
2.- Ajustándonos a los términos en que ha sido planteado el motivo, debemos resaltar que el escrito del Banco de España de 6 de Septiembre de 1.993, no entra en contradicción insalvable con el contenido del hecho probado, ni acredita un error evidente del juzgador, que obligue a la modificación del relato fáctico.
No discutimos su carácter netamente documental, a efectos casacionales, pero insistimos en su irrelevancia, a la hora de acreditar un error en la apreciación de la prueba. Los puntos que resalta la parte recurrente, están en cierta medida incorporados a la narración de lo acontecido, por lo que no se observa como necesario la modificación de la misma.
La sentencia afirma que el Banco de España comunicó a los gestores de Banesto el 6 de Septiembre de 1.993 los déficits apreciados, lo que implica que se le comunicó también al Presidente del Consejo de Administración, condición que ostentaba el acusado Mario Conde y que se declara en el apartado I de la sentencia, al referirse a la operación de retirada de caja de 300 millones de pesetas.
La situación de irregularidad de la entidad bancaria, se refleja de forma clara y meridiana en el relato de hechos probados, resultando indiferente a los efectos de la calificación jurídica, la determinación exacta de las fechas en que se estiman detectadas. La propia parte recurrente admite, que es cierto que se determinó que, en Junio de 1.993, existían déficits de provisiones por créditos morosos.
En definitiva la situación de irregularidad contable, la existencia de defectos de provisiones por créditos morosos, la minoración de los resultados consolidados y de los recursos propios computables, son datos que están incorporados a la descripción de los hechos que realiza la sentencia, por lo que las diferencias de criterio en orden a la redacción de los desfases y desajustes no constituyen un error sustancial del juzgador que deba ser corregido.
3.- El error de hecho, supone que el juzgador no ha tomado en consideración documentos obrantes en la causa, que evidencia de forma inequívoca e incuestionable una equivocación, que transciende a la calificación jurídica de los hechos y por traslación a la parte dispositiva de la sentencia.
No existe error, en tanto en cuanto que el contenido de los documentos invocados para sustentar el motivo, ha sido tenido en cuenta de forma sustancial y autónoma por el órgano juzgador, aunque la parte recurrente estime que debe dárseles otra lectura distinta o interpretación diferente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Se formaliza al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, que resultan de los particulares de los documentos que se citan en el extracto de este motivo.
1.- Se apoya de nuevo en el documento citado en el motivo anterior y sostiene que, los resultados que se hacían constar en las cuentas anuales de Banesto correspondientes al ejercicio de 1.992, deberían haber sido deducidas en 4.027.000.000 de pesetas, así como debieron ser incrementados los recursos propios computables, en 1.538.000.000 de pesetas correspondientes a los resultados negativos de la Sociedad Inversiones Iberia LTD.
Según la parte recurrente, determinados particulares del documento antes citado, ponen de relieve que la no inclusión de la sociedad filial Inversiones Iberia LTD, en los estados consolidados de las cuentas de 1.992 provocaron una sobrevaloración de los resultados del Banco en 4.027.000.000 de pesetas y un incremento de los recursos propios, computables a los efectos de las obligaciones, en orden a la determinación del coeficiente de recursos propios impuesto por la normativa bancaria de 1.538.000.000 de pesetas.
Se cita también como documento la “certificación del Registro Mercantil de Madrid referentes a las cuentas anuales de 1.992 del Banco Español de Crédito” y pretende utilizar los particulares referentes a las páginas 63 y 64, certificadas por el Registro mercantil, que contienen la relación de las sociedades del Grupo Consolidadas por Integración Global.
Del examen del documento resulta que Inversiones Iberia LTD presenta resultados negativos en el ejercicio de 1.992, que debieron ser recogidos en las cuentas anuales consolidadas de ese ejercicio, disminuyendo así el saldo positivo que se hacía figurar en tales cuentas.
Considera que lo anterior es relevante para el enjuiciamiento, pues acredita una voluntad consciente y deliberada de ocultar a los destinatarios de las cuentas anuales, esa información transcendental, así como no incluir en los resultados contables unas cifras negativas computables procedentes de la operación de la Compra del Banco del Pacífico y la transferencia de las pérdidas a la Sociedad Inversiones Iberia participada al 99,99% por Banesto, todo lo cual era conocido por el Presidente de Banesto, Mario Conde cuando aprobó y firmó esas cuentas anuales, dándoles así estado jurídico.
2.- Los errores que denuncia la parte recurrente, se consideran relevantes para acreditar la voluntad consciente y deliberada de los administradores de derecho de la entidad bancaria, de ocultar en los resultados contables, unas cifras negativas computables, procedentes de la operación de compra del Banco del Pacífico y la transferencia de las pérdidas de la Sociedad Inversiones Iberia participada al 99’99% por Banesto, lo cual era conocido por el Presidente de esta entidad, cuando aprobó y firmó las cuentas anuales.
Debemos insistir en que, todos los datos relativos a los déficits, irregularidades, alteraciones contables, están recogidos en el relato fáctico y fueron los que llevaron a que el Consejo Ejecutivo del Banco de España acordase, el 28 de Diciembre de 1.993, la sustitución de todos los miembros del Consejo de Administración de Banesto y el nombramiento de un equipo gestor provisional.
Precisamente por esta circunstancia el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, realizó una aportación a fondo perdido de 285.000 millones de pesetas y concedió un préstamo de 315.000 millones a un interés inferior al del mercado, que provocó un coste financiero de 41.000 millones de pesetas, resarciéndose parcialmente de aquellas sumas por importe de 133.458.647.876 pesetas a consecuencia del concurso público de acciones de Banesto y no recuperando la cantidad de 192.541.352.124 pesetas.
En todo lo demás, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad al contestar al motivo del Ministerio Fiscal, en relación con la autoría de los acusados Mario Conde y Enrique Lasarte en las falsedades contables a cuya calificación nos referiremos más adelante.
3.- Como se ha dicho en reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras 8-6-98; 30-1-98; 28-2-98 y 27-4-98), para dar paso al error de hecho y a la consiguiente modificación del relato fáctico, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado, sea relevante en cuanto, que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal condición. El motivo no puede prosperar, pues el recurso se da fundamentalmente contra el fallo y no contra los argumentos de hecho y de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación de extremos sustanciales.
Parece que no tiene mucho sentido casar y anular parcialmente una sentencia, para corregir aspectos fácticos de la misma, que después carecerían de efecto sobre la calificación jurídica y el fallo.
En todo caso, subrayaremos que los documentos citados no entran en contradicción insalvable con el relato que se contiene en el apartado denominado artificios contables.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


SEXTO.- El motivo sexto se formaliza al amparo del número 2º del art. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal., por error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de los particulares de los documentos obrantes en autos que se señalan y analizan en el desarrollo del motivo.
1.- Vuelve a citar el documento, ya invocado, del escrito de 6 de Septiembre de 1.993 dirigido por el Banco de España al presidente de Banesto.
A su vez cita el documento consistente en “nota para D. Enrique Lasarte como Consejero Delegado” obrante a los folios 9.899 y ss, del “expediente administrativo” que figura incorporado a la causa en la pieza separada que lleva por título “documentación remitida por el Banco de España” que, en su opinión, acredita la práctica de consignar datos contables alternativos, según decisión de los Gestores y la conveniencia de no revelar resultados negativos de la gestión.
Por último acude al documento, aportado por fotocopia con la querella del Fiscal bajo el nº 98 (así lo designa el fundamento jurídico X de la sentencia) e incorporado en su forma original firmada a los folios 1.148 y 1.172 y que está constituida por el “informe correspondiente a la auditoría operativa y financiera al 31 de Mayo de 1.993” llevada a cabo en la sucursal de Londres. Señala los particulares referentes al apartado octavo que recoge las deficiencias encontradas, que figuran en las páginas 7 a 9 de su anexo II y que acredita la existencia de instrucciones y prácticas de ocultar datos negativos para Banesto.
El documento del Banco de España tiene interés, ya que resalta que “mención especial merece la existencia de sociedades interpuestas no incluidas en los estados consolidados, que impiden un reflejo fiel de la situación patrimonial y financiera del Grupo Banesto y dificultan su supervisión”, y acredita que el hecho de ocultar a los auditores externos y a la inspección del Banco de España datos importantes, que afectaban a aspectos negativos de las operaciones de Banesto, era una práctica establecida.
2.- El motivo se apoya en los mismos documentos precedentemente esgrimidos, con las adiciones que han quedado transcritas en el anterior apartado. Volvemos a repetir que dichos documentos no entran en confrontación irreductible con la redacción del relato fáctico y ni siquiera con las valoraciones probatorias que realiza la sentencia recurrida.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO, OCTAVO Y NOVENO.- Trataremos conjuntamente los motivos séptimo, octavo y noveno. El motivo séptimo, se formaliza al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 303, en relación con el art. 302.4 y el art. 69 bis todos ellos del Código Penal de 1.973 vigente al tiempo de cometerse los hechos. El motivo octavo se formaliza al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 392 del CP de 1.995, en relación con los artículos 390.1 nº 1 y 74.1 del citado texto punitivo, caso de estimarse más favorable al reo la penalidad resultante de estos preceptos de la que resultarían de estimarse el motivo precedente que aplica el código derogado vigente al cometerse el delito. El motivo noveno se formaliza al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 290.1 y 2 del Código Penal de 1.995 como subsidiario del anterior.
1.- Señala que, en el apartado IX del relato fáctico de la sentencia, se desprende la existencia de una serie de hechos que producen, como resultado, que las cuentas anuales consolidadas del Grupo de Sociedades dominadas por el Banco Español de Crédito correspondientes al ejercicio de 1.992, estuvieron falseadas en su partida de pérdidas y ganancias y cuentas de resultado, de modo deliberado y ocultando tal falseamiento tanto a los servicios del Banco de España, como a los auditores externos de Banesto, auditoría que llevaba a cabo Price Waterhouse. Asimismo se desprende de dichos hechos probados, que las expresadas cuentas anuales de 1.992, presentaron, pese a ello, unos resultados alterados en su cuantía y aparentemente inferiores a los reales, en virtud de la no contabilización de datos significativos, recogidos en el apartado fáctico de la sentencia recurrida, los que por haber sido ocultados al Banco de España, a la auditoría externa y no descubiertos hasta el verano de 1.993, no pudieron ser tenidos en cuenta ni por las autoridades del Banco de España, ni por los auditores externos, cuando aprobaron el referido plan de actuaciones e informaron las cuentas anuales respectivamente, por lo que ni la aprobación del plan, ni el informe, sin reparos, de las cuentas anuales pueden eliminar las falsedades ocultas, ni sanar su carácter delictivo.

2.- Afirma, que el número 1º del art. 390.1 del Código vigente contempla una modalidad de falsedad, de nueva formulación que, en caso de concurrir en algún supuesto de hecho concreto, como es el que es objeto de este motivo de recurso, que, en principio serían subsumibles en el antiguo nº 4º del art. 302, los absorbería, siendo aquél de aplicación preferente por su especialidad y homogeneidad y referirse a hecho que son idénticos y atentan al mismo bien jurídico. Señala la naturaleza documental, a la luz de la definición auténtica del art. 26 del CP de 1.995 y de la doctrina jurisprudencial producida bajo el código derogado, que es propia tanto de las cuentas anuales como de los balances que se tachan de falsos.


Sostiene que el nº 1º del art. 390.1 al referirse a “alterar” un documento en uno de sus elementos o requisitos esenciales, no se circunscribe solo a la mutación material de documentos preexistentes o ya producidos, sino también a la alteración ideológica de un elemento esencial del documento que se está emitiendo. Esta postura queda esclarecida con sólo plantearnos el supuesto de la modificación de la fecha, cuando esta es significativa para los efectos jurídicos del documento.
Estima que la cuenta de resultados, es un elemento esencial del documento mercantil, en que se recoge por la obligatoriedad jurídica de su inclusión, como uno de sus componentes necesarios. Las cuentas anuales forman una unidad pero están integradas por una serie de documentos parciales. Asimismo las cuentas anuales tienen como finalidad, el reflejar la imagen fiel de la entidad mercantil y por esa razón el art. 34.2 del C de Comercio impone, no sólo que las cuentas anuales se redacten con claridad, sino que muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales, lo que repite el art. 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.
3.- Sostiene que el legislador de 1.995 ha singularizado, respecto a los documentos mercantiles, ciertas falsedades ideológicas, que reúnen un contenido de lesividad típica, por representar una quiebra del deber de veracidad del emisor de los documentos y afectar al desarrollo de la actividad económica y la confianza que en el seno social, las personas tienen en la veracidad y certeza de aquellas declaraciones documentadas que se efectúan, precisamente para que lleguen al conocimiento de esos terceros. La Sentencia del TS de 30 de Septiembre de 1.997, cita como supuestos en que la falsedad ideológica se tipifica expresamente, “en determinados documentos mercantiles”, los arts. 261, 290 y 310.
En su opinión, se trata de conductas que eran punibles en la legislación derogada y continúan siendo punibles en la nueva legalidad, por lo que en ningún momento dejaron de ser ilícitas.
Por último pone de relieve que el principio de legalidad, obliga al juzgador a aplicar el precepto que acoja más fielmente el castigo de un hecho ilícito penal, aunque no sea el mismo que fue invocado por la acusación, siempre que entre uno y otro supuesto típico, exista homogeneidad y no se produzca una agravación en la pena, por lo que no se vulnera el principio acusatorio, ni se produce indefensión.
4.- La sentencia recurrida, considera que la falsedad ideológica del particular, no era punible antes ni después de la reforma penal de 1.995 y que el delito societario del artículo 290 del nuevo Código no tiene naturaleza falsaria y, en todo caso, es posterior a los hechos enjuiciados.
Afirma que la mentira documentada, sólo es típica si el documento se ve afectado en alguna de sus funciones esenciales, en concreto la función de servir como medio de prueba. Añade más adelante y declara, que lo relevante es si la conducta inveraz determina que se altere su función probatoria, porque la falsedad ideológica va indisolublemente unida a esa concreta eficacia que el ordenamiento atribuye a los documentos. La función probatoria del documento, de acuerdo con la mejor doctrina, debe concebirse como capacidad del documento, para ser utilizado como prueba en un eventual procedimiento judicial. En su opinión, el documento contable no prueba la situación económica de la empresa, que deberá acreditarse por cualquiera de los medios admitidos en derecho, sino sólo prueba que el empresario, ha emitido una declaración sobre la situación de la sociedad bajo el deber de veracidad.
Termina su razonamiento, sentando que, el actual artículo 290 del Código Penal, no protege la fe pública asociada a las funciones de un documento, sino que, como delito societario, tutela que la información societaria sea lo más correcta posible para garantizar los derechos de la propia sociedad, de los socios o de terceros (entidades de crédito, inversores), que operan en el sector económico amparados en la confianza que resulta de las cuentas de una empresa. Desde este punto de vista, es indiferente que los libros de comercio hagan o no fe de su contenido, porque como delito societario, no como delito de falsedad documental, es indiferente que el comportamiento afecte o no a la función probatoria del documento.
5.- No podemos compartir las tesis expuestas por la sentencia recurrida, en orden a la inexistencia de una falsedad en documento mercantil, ni a la naturaleza del falseamiento de las cuentas anuales y otros documentos societarios.
En primer lugar hemos de sentar que, siguiendo la jurisprudencia tradicional de esta Sala, los balances y otros documentos que reflejan la situación de una empresa, cualquiera que sea su entidad y complejidad, son verdaderos documentos mercantiles, que no sólo sirven para dar cuenta de la marcha de la empresa, sino que tienen una incuestionable vocación probatoria si la entidad en cuestión se ve abocada, por ejemplo, a un expediente administrativo o un litigio contencioso, en el que se discutan el pago a tributos a la Hacienda Pública, estatal, autonómica y foral.
El propio Código Penal vigente, en el artículo 305, al regular los delitos contra la Hacienda Pública, las califica de verdaderas falsedades al establecer que: “las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales” que se utilicen para cometer los fraudes, quedarán exentos de responsabilidad penal, por razones indudables de política criminal. Ahora bien, el legislador afirma tajantemente que las irregularidades contables son verdaderas y auténticas falsedades.
La misma consideración tenían en el Código de 1.973 (artículo 349). Las alteraciones contables, no sólo introducen elementos documentales falsos en una actividad que debe desarrollarse con arreglo a la ley, sino que inducen a error a los destinatarios de información sobre la situación económica, patrimonial o financiera de la sociedad o del grupo empresarial.
6.- El interés evidente, de que la actividad mercantil, en todas sus facetas, refleje la realidad de la situación económica de las empresas, es algo más que un mero formalismo. Importantes sectores doctrinales, no han dudado nunca en incluir las falsedades, en el grupo de infracciones contra la comunidad social. El bien jurídico protegido por la norma y vulnerado por el infractor, no es el privativo de persona alguna, ni tampoco, de modo inmediato, al menos, del Estado, sino de la sociedad o comunidad, cuya fe en el tráfico y en la actividad empresarial se perturba.
Esta valoración cobra una especial singularidad, cuando nos encontramos ante los balances de entidades financieras, cuya repercusión en la economía nacional, es de tal intensidad que, sus crisis pueden afectar seriamente a la estabilidad económica del sistema.
Por ello, como apunta certeramente la parte recurrente, gran número de disposiciones legales, cuidan especialmente de que estos documentos mercantiles reflejen de manera exacta y fiel la vida económica de la empresa.
El Código de Comercio (artículo 42) y las leyes de Sociedades anónimas (art. 171, 189 y Sección Quinta del capítulo IV de la ley) y de Responsabilidad limitada (art. 84) establecen los criterios de formulación de las cuentas anuales y balances. Su consideración como instrumentos de publicidad frente a terceros, se recoge en el Capítulo III, del Título III del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 329 a 342.
De manera más concreta y específica, se impone la remisión o comunicación de Balances periódicos, que reflejan la situación patrimonial contable de la sociedad a las autoridades monetarias y del mercado de valores (Capítulo III. Sección Segunda de la Circular 4/91 del Banco de España y en especial la norma cuadragésima novena, Orden Ministerial de 18 de enero de 1.991).
Existe una especial preocupación, como ya se ha señalado, porque las cuentas anuales de las empresas, reflejen su imagen fiel, en orden a su situación patrimonial, sus operaciones financieras y los resultados de su actividad empresarial (art. 34.2 del Código de Comercio; art. 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y art. 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada).
Refuerza esta exigencia, la Ley sobre la Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito en cuyo artículo 4.f), se considera infracción muy grave, el hecho de “carecer de la contabilidad exigida legalmente o llevarla con irregularidades esenciales que le impidan conocer la situación patrimonial y financiera de la entidad”.
La misma ley, en su art. 4.i), hace referencia a la falta de veracidad en los datos o documentos, que deban remitirse o sean requeridos por la autoridad administrativa y concede una especial importancia, en el artículo 4.j), al incumplimiento del deber de fidelidad informativa debida a los socios, depositantes, prestamistas y al público en general, siempre que, por el número de afectados o por la importancia de la información, tal incumplimiento pueda estimarse como especialmente relevante.
Como se ha señalado por un sector de la doctrina, corresponde al derecho penal la protección del tráfico jurídico documentado y de los intereses patrimoniales de las sociedades, los socios y de quienes se relacionan con aquellas. Es necesario además, proteger otros intereses estrechamente relacionados con los anteriores y que afectan al propio sistema financiero y a la estabilidad de las bases de la economía nacional.
Nos encontramos ante incuestionables falsedades documentales, que merecen una especial sanción, bien en el campo genérico de los delitos falsarios o en el más específico de los delitos societarios.
7.- La fidelidad de los balances y cuentas, no sólo es una exigencia legal, sino una obligación profesional de los titulares y responsables de las empresas, que se ve reforzada en los tiempos actuales por la libertad de mercados y por la libre competencia. Tienen por objeto salvaguardar la seguridad jurídica y la confianza legítima de todos los sectores sociales y financieros, interesados en la realidad de la situación económica de las empresas, con las que establecen relaciones comerciales.
Se ha dicho, que una sistemática distorsión de la información, constituye una seria amenaza para la confianza en el propio sistema económico, creando riesgos de desestabilización de incalculables consecuencias. Por ello creemos que la intervención del derecho penal, en los casos en que las cuentas y balances no responden a la verdadera situación de las empresas, está plenamente justificada ya que nos encontramos ante una actividad falsaria, que alterando elementos esenciales de documentos mercantiles, lesiona y vulnera bienes jurídicos, que no pueden quedar desamparados, ya que como hemos, dicho afecta a los intereses de la comunidad.
8.- La legislación derogada castigaba, sin ningún género de dudas, la falsedad ideológica en documento mercantil y sobre todo cuando el documento, era elaborado o producido por la persona o entidad, que hacía constar en él o incorporaba a su contenido como ciertos, hechos que no lo son. Las varias sentencias que se citan por la parte recurrente para confirmar esta tesis, ponen de relieve que la alteración de la veracidad o autenticidad del documento, produce la lesión de la confianza pública en su realidad y altera sustancialmente la credibilidad del tráfico mercantil.
9.- Trasladando estas conductas al vigente Código Penal, observamos que el

legislador ha querido destipificar algunas actividades falsarias, cometidas por particulares, como las que se derivan de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sin que dicha conducta pueda extenderse a todos los supuestos en los que el mismo sujeto, es a la vez el confeccionador y redactor íntegro del documento.


Ahora bien, esta postura que se refleja en el artículo 392 del Código Penal, no supone una derogación general de la falsedad ideológica, sino que refleja la aceptación de una línea doctrinal y jurisprudencial que, en los supuestos clásicos y genéricos de la falsedad ideológica, faltar a la verdad en la narración de los hechos, manifestando a un tercero encargado de la redacción del documento datos inexactos, propugnaba y propugna reducir el radio de acción de la respuesta penal. Sin embargo se mantiene la punición de aquellos casos en los que la verdad, incide sobre bienes jurídicos transcendentales que el legislador ha querido tutelar de una manera específica.
En el artículo 290 del Código vigente se recoge de manera específica, una modalidad de falsedad incuestionable, que consiste en alterar los balances y cuentas anuales o cualquier otro documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, que es lo que ha sucedido en el caso que estamos examinando.

La protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero, ha impulsado al legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba reflejar la situación económica o jurídica de la sociedad, llegando a imponer la pena (uno a tres años de prisión y multa de seis a doce meses) en su mitad superior, si se llegase a causar un perjuicio económico.


Como ya se ha dicho, a lo largo del Código vigente, se mantienen una serie de conductas que se sitúan, en algunos casos, fuera del título de las falsedades y que constituyen verdaderas modalidades falsarias, en que su componente esencial es el de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Sin el propósito de agotar el tema, dada la extensión del motivo, podemos señalar la referencia que se hace en el artículo 261, al regular las insolvencias punibles, a la presentación a sabiendas de datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente una declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos. Del mismo modo, en el artículo 382, que se incluye dentro de los delitos relativos al mercado y los consumidores, se castiga a los que hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas, sobre los productos o servicios que ofrecen en sus campañas de publicidad. Por último, haremos referencia al artículo 326 que, al referirse a los delitos contra los recursos naturales o al medio ambiente, establece, como agravante específica, que permite imponer la pena superior en grado, el falseamiento u ocultación de información, sobre los aspectos ambientales de una instalación o industria. Con ello no agotamos todas las modalidades de falsedad ideológica o mudamiento de la verdad, que se recogen a lo largo del texto del nuevo Código Penal.
10.- No obstante existen dificultades técnicas para admitir, como postula la parte recurrente, la continuidad delictiva, tanto si consideramos aplicable el antiguo Código, como el vigente artículo 290 del Código Penal, ya que la propia decisión de alterar o falsear la verdadera situación económica o jurídica de la sociedad, supone la existencia de un previo plan o diseño de ejecución que va implícito en la conducta típica. Asimismo la actividad falsaria necesita, indispensablemente, de una pluralidad de hechos que forman parte del fin último de los sujetos activos (administradores de hecho o de derecho) y que, por su necesaria complejidad, exigen una pluralidad de actuaciones que ya están embebidas en el tipo.
La propia parte recurrente ha reconocido y sostiene, que el balance contable constituye, en sí mismo, una unidad que absorbe las variadas alteraciones documentales que es preciso realizar para presentar la situación aparente de una empresa.
En resumen, los hechos, en su identidad sustancial, estaban penados en el antiguo artículo 303 en relación con el artículo 302.4º y 6º del Código Penal, pues se trata de una alteración originada por no reflejar la veracidad de la situación económica de la Empresa. Ahora bien, como ya hemos dicho, nos encontraríamos ante una manipulación falsaria de carácter unitario que, de conformidad con lo establecido en el artículo 303, nos llevaría a una pena básica de prisión menor y multa, cuya individualización se hará al dictar la segunda sentencia.
Asimismo los hechos, estarían también penados en el artículo 390.1º en relación con el 392 del vigente Código Penal como falsedades de particulares, a los que está señalada una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
11.- En una Junta General de esta Sala celebrada el día 26 de Febrero de 1.999, se abordó el alcance de la Reforma del Código Penal de 1.995 en relación con la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. En este punto ya una Sentencia de 13 de Junio de 1.997, en relación con unas facturas falsas, se dijo que además de vulnerar la norma que prohibe poner en circulación documentos en los que la declaración contenida en ellos no corresponde al que la asume, nos encontramos ante un documento inauténtico. También se afirma la existencia de falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas jurídicas o físicas unos datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material por simulación, que puede ser subsumida en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Asimismo se puede valorar la existencia de una modalidad de alteración en elementos o requisitos esenciales de un documento (art. 390.1.1º CP), cuando se introducen en el mismo datos inexactos.
De todo ello se desprende que la conducta que se refleja en el apartado de Artificios Contables, era delito de falsedad en el Código de 1.973 y lo sigue siendo en el actual.
12.- Ahora bien, no podemos olvidar que, en materia de falsedades contables, el código vigente, en el artículo 290, castiga de manera específica y por tanto preferente, por aplicación del principio de especialidad, el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, contemplando una pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, que se impondrán en la mitad superior si se causare un perjuicio económico importante.
De la conjugación de todas estas posibilidades penológicas, se llega a la conclusión de que la disposición más favorable para los acusados, sería la contemplada en los artículos 303 en relación con el 302.4º y 6º del Código Penal de 1.973 que, además era el vigente en el momento de la comisión de los hechos, por lo que sin perjuicio de las posibilidades que nos proporciona el nuevo Código, debemos atenernos a su contenido.
13.- Ya hemos expuesto la trascendencia y relevancia que para la economía nacional tiene la fiabilidad, veracidad y transparencia del funcionamiento de las sociedades, si bien debemos reconocer que sus repercusiones sobre la vida económica de un país, no son las mismas en una sociedad de pequeño volumen que, en una entidad financiera o industrial de las características o importancia que tiene, la que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa.
Por ello estimamos y así lo sugerimos, que sería conveniente una modificación del artículo 290 vigente, estableciendo una franja punitiva que partiendo del mínimo actualmente señalado (un año de prisión) pudiese llegar hasta cotas mucho más elevadas, con objeto de individualizar, más adecuadamente, la pena y de ajustarse al principio de proporcionalidad, en función de las repercusiones que las alteraciones contables tengan sobre la economía nacional.
La necesidad de contemplar las múltiples variantes, está reconocida de manera indirecta, en el artículo 296 del actual Código. Al referirse a la persecución de esta clase de delitos, establece, con carácter general, que sólo serán perseguibles, mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, añadiendo que, cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Ello implica que nos encontramos ante un delito prácticamente privado, en cuanto que se deja su persecución a la persona agraviada. Esta postura pudiera tener su justificación, en los casos en que la trascendencia económica de la manipulación contable, no sea relevante para la economía nacional, sin olvidar que, como señala algún sector de la doctrina, en los supuestos en que no se produzca la persecución, pudiera producirse la situación que, en la doctrina alemana, se conoce como “vuelta a la vida” y que haría entrar en juego a los preceptos genéricos de la falsedad y fundamentalmente al artículo 390.1º del Código Penal en relación con el 392.
De manera expresiva, el propio legislador en el artículo 296.2, elimina el requisito de la denuncia previa, cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, lo que evidencia que nos encontramos ante una situación, con perfiles y trascendencia diferente, que debería ser objeto de una punición más elevada que la que se contempla en el actual artículo 290 del Código Penal.
Por último quisiéramos hacer referencia a que, si bien el legislador ha delimitado el ámbito de los autores o sujetos activos a los administradores de hecho o de derecho, no puede olvidarse, como se ha puesto de relieve en acontecimientos muy recientes que han tenido una trascendencia informativa universal, que no se debe descartar la posibilidad de la participación, por cooperación necesaria, de las entidades auditoras que al realizar la fiscalización externa de la contabilidad, colaboran y se prestan a la formación de unas cuentas anuales o balances falseados.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

DECIMO.- El motivo décimo se formaliza al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim., por no aplicación del art. 14 nº 1 del Código Penal de 1.973, vigente al cometerse los hechos, en relación con los arts. 303 y 302.4º de ese Código y subsidiariamente y de ser más favorables al reo el art. 28 párrafo 1º en relación con el artículo 392.1 o alternativamente el 290 del Código Penal de 1.995.
1.- Afirma que de los hechos que declara probados, resalta claramente el dolo con el que actuaron los acusados Mario Conde, Arturo Romaní y Enrique Lasarte en el momento en que aprobaron y firmaron las cuentas anuales de Banesto en el ejercicio de 1.992, así como Mario Conde y Enrique Lasarte al remitir al banco de España, la Asociación Española de la Banca privada y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los balances periódicos preceptivos de 1.993. De la aprobación, firma y emisión de estos documentos, eran responsables, conforme lo dispuesto en el art. 171.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y sin posibilidad de delegación (art. 141.1 de la Ley de sociedades Anónimas), siendo ese el momento de la consumación de la falsedad.
Invoca la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala que viene manteniendo que el delito de falsedad, no es un delito de “propia mano”, de manera que no se exige para ser considerado autor del mismo, que la persona acusada haya realizado materialmente la alteración documental, sino que es suficiente que contribuya a la producción del delito promoviendo la emisión final del documento falso, mediante el dominio funcional del hecho.
2.- Como ya hemos expuesto, al resolver análoga cuestión planteada por el Ministerio Fiscal, sobre la autoría y participación en las falsedades contables, del relato de hechos probados, al que debemos ajustarnos en función de la vía casacional elegida que no es otra que la del error de derecho, la determinación de la autoría aparece específicamente fijada en los acusados Mario Conde y Enrique Lasarte.
Remitiéndonos en todo a lo anteriormente, expuesto damos por contestada la cuestión que ahora se nos plantea.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.


UNDECIMO.- El motivo undécimo se ampara en el art. 849.1º de la Lecrim, por inaplicación del art. 104, en relación con el 19, ambos del CP de 1.973, vigente al cometerse los hechos.
1.- Pone de relieve que en sus escritos de acusación provisional y definitiva reclamaba, como reparación de los perjuicios causados a consecuencia de los hechos delictivos narrados en el mismo y muy especialmente en su apartado H) al Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios “FGD”, en los importes que en el apartado I) del citado escrito se detallaban en su cuantía y modo de originarse, que los acusados, como autores responsables del delito indemnizasen por iguales cuotas y solidariamente en 192.541.352.124 pesetas al citado FGD. De esa suma deberían responder también directamente y en las cuantías que en su escrito se especificaban, los acusados Rafael Pérez Escolar, Fernando Garro Carballo y Jacobo Hachuel Moreno, en cuanto a los perjuicios causados al Banco Español de Crédito, por los delitos en que habían participado o eran autores, cantidades que habían sido asumidas por el FGD restableciendo el equilibrio patrimonial de Banesto, que resultó lesionado por tales perjuicios.
2.- Señala la parte recurrente que la sentencia reconoce que el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, tuvo una pérdida de 192.541.352.124 pesetas, como consecuencia de la no recuperación de los perjuicios causados a Banesto, por la actuación de los acusados. La sentencia no condena a los en ella declarados responsables penales de los delitos objeto de acusación por la parte recurrente, sin que en ningún punto de sus fundamentos jurídicos, se hayan motivado las razones que llevan a la Sala a tal dimisión y denegación implícita del derecho a la indemnización reclamada.
Advierte que nos encontramos ante una incongruencia omisiva, que legitimaría a la parte para interesar su casación formal al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero la buena fe procesal aconseja, no provocar una anulación de la sentencia que sólo conduciría a nuevos retrasos en la producción de una resolución definitiva.
Invoca en apoyo de su postura el RD Ley 4/1.980 de 28 de Marzo que en su artículo 12 dispone: que el Fondo “tendrá como objeto garantizar los depósitos en establecimientos bancarios en la forma y cuantía que el gobierno establezca, así como realizar cuantas actuaciones estime necesarias para reforzar la solvencia y funcionamiento de los bancos, en defensa de los intereses de los depositarios y del propio Fondo”.
Recuerda que el Fondo escogió la vía de sanear el Banco, subrogándose en los perjuicios causados a Banesto, al mismo tiempo que se reponía la verdad de la contabilidad, que había sido alterada por los artificios y ocultaciones contables que narra la sentencia.
En su función de saneamiento, consiguió evitar la quiebra del Banco y estableció la veracidad de los resultados contables de la entidad que pasaron así a reflejar la imagen fiel de Banesto.
Sostiene que, no sólo asumió los perjuicios sufridos por los artificios contables, sino también el perjuicio derivado de los delitos singulares que han sido también objeto de acusación y produjeron la condena, declarada en la sentencia, perjuicio cuya indemnización reconoce el fallo de la sentencia a favor de Banesto y no a favor del Fondo de Garantía que repuso al Banco de tales perjuicios.
Estos datos están plenamente acreditados, en su opinión y el propio Tribunal de Cuentas en el “Informe de Fiscalización del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios” publicado en la Resolución de 13 de Abril de 1.999, que fue aportada y que no se recoge en la sentencia, confirma las pérdidas asumidas por la parte recurrente.
Sostiene su condición de tercero agraviado y cita dos sentencias de esta Sala de 5 de Febrero y 10 de Febrero de 1.965 en las que se declara que el derecho a ser indemnizado un Banco, que reintegra a la cuenta del cliente las cantidades que habían sido cargadas a causa de una operación defraudadora.
Por último afirma que, en caso de no reconocerse su condición de tercero perjudicado se originaría un enriquecimiento injusto para Banesto.
3.- La cuestión relativa a la indemnización viene condicionada por la propia postura de la parte recurrente, que vincula sustancialmente su petición a la existencia de delito falsario en lo que denomina los artificios contables, si bien lo extiende a los delitos singulares que han sido objeto de acusación y condena.
Sin perjuicio de las peculiaridades que se han reseñado sobre la naturaleza jurídica de la institución del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, lo cierto es que desde una perspectiva puramente penal y material y manteniendo la exigencia de que debe existir una relación de causalidad entre el hecho punible y el perjuicio ocasionado, lo verdaderamente determinante para atender las pretensiones de la parte recurrente sería establecer una conexión clara, precisa y nítida entre las operaciones que se reseñan en el apartado de los artificios contables y la situación económica, que determina la intervención de la entidad bancaria por el Banco de España, así como su repercusión por vía penal sobre la entidad recurrente.
La lectura de la sentencia, que no se debe olvidar que es el objeto exclusivo de este recurso, pone de relieve que la situación económica de la entidad bancaria, viene originada, no exclusivamente por los denominados artificios contables, sino por la serie de operaciones que se recogen en otros apartados y que constituyen delitos de apropiación indebida o de estafa.
4.- La condición de tercero perjudicado no puede predicarse extensivamente, a cualquier persona o entidad, que de manera más o menos indirecta, haya sido afectada por el hecho delictivo.
Como ha señalado la doctrina de esta Sala, entre otras la sentencia de 13 de Febrero de 1.991, terceros sólo son los que han sido directamente perjudicados por el hecho delictivo, y no los titulares de la acción de repetición, ni los que están enlazados con relaciones contractuales que se ven afectadas por el hecho punible, y que, en realidad, no devienen de él sino de la sentencia condenatoria.
En el caso presente estimamos que la posición del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, pudiera ser equiparada, con todos los matices diferenciales necesarios, a una compañía aseguradora, que no tiene la condición de tercero perjudicado, pero que sí ostenta la facultad de repetir para recuperar, si lo estima oportuno, aquellas cantidades que ha tenido que desembolsar como consecuencia de la crisis de la entidad financiera Banesto, en la que indudablemente han influido los hechos delictivos que han sido objeto de persecución en la presente causa, en confluencia con otras circunstancias cuya naturaleza delictiva no está determinada, y que aparecen reflejadas en el apartado que se conoce como Artificios Contables.
La misma parte recurrente, reconoce que su personación en las presentes actuaciones, se hizo a instancia de la Comisión de Investigación creada en el Congreso de los Diputados. Si ponemos en relación este dato con la naturaleza jurídica del Fondo, podemos afirmar que no puede ser indemnizado como tercero perjudicado, sino que debe buscar las posibles compensaciones fuera del marco del proceso penal.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DUODECIMO.- El motivo duodécimo se formaliza al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción por su falta de aplicación del art. 76 de la Ley 50/1.980 de 8 de octubre de contrato de seguro, en relación con el art. 104 del CP de 1.973.
1.- Señala que el art. 76 de la Ley 50/80 del contrato de seguros, en los contratos de seguro de responsabilidad civil, concede al perjudicado acción directa contra el asegurador, para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar el daño o perjuicio causado por el asegurado, acción que cubre las indemnizaciones por la conducta dolosa de dicho asegurado, sin perjuicio del derecho del asegurador de repetir contra aquél. Esa acción directa es, por imperativo del propio art. 76 citado, inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. Tampoco pueden afectar a un tercero, ajeno al contrato de seguro, las condiciones limitativas pactadas entre las partes y que vengan a privarle de un derecho que le ha sido concedido por la ley o a limitar el contenido o ejercicio, pues los contratos, por imperativo del art. 1.275 del Civil sólo producen efectos entre las partes y no pueden establecer cláusulas que perjudiquen los derechos de terceros, en especial las que contengan la exclusión voluntaria de la ley aplicable (art. 6.2 del C Civil). Por ello la naturaleza dada a un contrato de responsabilidad civil de “pólizas de grandes riesgos” por el acuerdo de las partes y que las autoriza a separase en sus relaciones de lo establecido imperativamente en la ley, no permite considerar suprimidos los derechos de los terceros perjudicados, ajenos al contrato, derechos que tengan su fuente en una ley, que de forma expresa los reconozca, como ocurre con el citado artículo 76.
Estima por ello que los fundamentos de la exclusión de la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora AGF-La Unión y el Fénix, vulnera los preceptos citados y debe casarse la sentencia declarando, su responsabilidad directa en virtud de la acción ejercitada contra ella por esta parte, dentro de los límites del importe del capital asegurado, conforme a la petición de nuestro escrito de acusación.
2.- Exige la responsabilidad directa de la Unión y el Fénix por las consecuencias derivadas de los artificios contables. La sentencia recurrida pone de relieve al contestar a esta pretensión, que las acusaciones han establecido, de forma imprecisa, en cuanto a su alcance, la responsabilidad civil de la compañía AGF Unión y el Fénix S.A. En unos casos se pide la cobertura de la responsabilidad civil solamente para alguno de los hechos imputados y en otros, como en la acusación del Fondo de Garantía de Depósitos, se hace extensiva esa responsabilidad a todos los delitos que han sido objeto de enjuiciamiento.
La póliza suscrita por la Unión y el Fénix, obra como se dice en la sentencia a los folios 16.428 y ss del Tomo 52 de la Pieza principal y en ella se incorpora un contrato de seguro de los denominados de “grandes riesgos”, cubriendo la responsabilidad de los Consejeros o altos cargos asimilados y concretamente la de Mario Conde, Arturo Romaní, Rafael Pérez Escolar, Enrique Lasarte, Fernando Garro, Ramiro Núñez y Juan Belloso.
Conviene, antes de entrar en otras valoraciones, recordar el contenido de dicha Póliza ya que, aparte de su consideración como de “Gran riesgo” (folio 16.431) y la delimitación temporal de la cobertura, en base a la cláusula “Claims made basis”; en el apartado 2º relativo a las definiciones, se excluye de manera expresa a la Corporación Industrial y Financiera Banesto y la Unión y el Fénix Español S.A, y a sus respectivas sociedades filiales, señalando que la presente póliza cubre solamente a aquellas personas jurídicas que formen parte de la definición de “la compañía”, es decir, Banco Español de Crédito S.A, Fundación Cultural Banesto y la Asociación Deportiva Banesto. Se considera como siniestro, todo acto erróneo del que pueda resultar legalmente responsable el asegurado y que se derive necesariamente del riesgo concreto objeto del seguro, excluyéndose expresamente del seguro las reclamaciones surgidas como consecuencia de actos delictivos que sean fraudulentos o dolosos por parte del asegurado.
Por otro lado, la cobertura de la póliza, según se desprende del apartado 8, se encuentra delimitada temporalmente, comprendiendo “hechos o actuaciones realizados antes o durante la vigencia de la póliza, siempre que el asegurado no tuviera conocimiento, con anterioridad al 11 de Febrero de 1.991, de cualquier incidencia o circunstancia que pudiera dar lugar a una reclamación”. En virtud de esta cláusula, la sentencia declara excluidos los hechos relativos a la Operación Cementeras, la de Carburos Metálicos y la Operación Locales Comerciales por haber sido realizadas en un momento anterior al periodo de cobertura. Se basa para ello en el principio de libertad de pacto, previsto en el artículo 1255 del Código Civil.
La sentencia señala que, sólo los hechos relativos al Centro Comercial Concha Espina y Oil Dor, tuvieron lugar dentro del período de cobertura de la póliza, pero en estos casos sostiene que, según las cláusulas, el asegurador excluye de su cobertura las reclamaciones causadas por el hecho de que el asegurado haya obtenido un beneficio o remuneración al cual no tenía derecho, aprovechándose de su cargo, aunque no haya incurrido en ninguna acción delictiva o surgida de actos delictivos que sean fraudulentos o dolosos por parte del asegurado.
Por último proclama que, tratándose de un contrato de grandes riesgos, el artículo 44 de la Ley 50/88, tras la modificación operada por Ley 21/1990 de 19 de Diciembre, posteriormente modificada por la Disposición Adicional 6ª de la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, declara no imperativas las disposiciones de la ley del contrato de seguro, remitiéndose a la voluntad contractual de las partes, dada la circunstancia de que el perjudicado es Banesto que fue el tomador del seguro, por lo que las excepciones oponibles fueron expresamente pactadas con su intervención. Por otro lado señala que no consta que se notificase al asegurador, la reclamación dentro del período de vigencia de la póliza, por lo que éste puede oponer las cláusulas de delimitación temporal de la cobertura aceptadas especialmente por Banesto.
3.- Como hemos visto las referencias que la sentencia hace a la responsabilidad de la compañía aseguradora AGF La Unión y el Fénix, se contienen en el contexto de la póliza suscrita entre la entidad Banesto y la Compañía Aseguradora.
Consideramos que no es aplicable al caso, la reciente jurisprudencia de esta Sala, que pudiéramos concentrar en la Sentencia de 8 de Abril de 2002, sobre la responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros, por los daños causados dolosamente con un vehículo robado, sean extensibles a otros casos de responsabilidad criminal dolosa. En apoyo de esta tesis podemos aportar el Acuerdo de la Junta General celebrada el 14 de diciembre de 1.994 y otro posterior de 6 de Marzo de 1.997, en el que se pone de relieve que si bien el dolo del asegurado no debe exonerar de responsabilidad directa al asegurador, esto se limita a los supuestos de hechos referentes a hechos relacionados con el ramo del automóvil y ocasionados con motivo de la circulación.
Cualquiera que sean las consideraciones que podamos hacer en torno a la naturaleza específica de esta póliza denominada de alto riesgo y al contenido del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguros, lo cierto es que no puede incluirse válidamente en la cobertura de la responsabilidad civil la ocasionada por hechos delictivos fraudulentos o dolosos, aunque hayan sido aceptadas por el asegurador, ya que es un principio general no discutido el de la no asegurabilidad del dolo criminal, pues sería contrario a la moralidad y la ética, que la gente asegure su patrimonio contra las consecuencias negativas que se le puedan derivar de sus propios comportamientos delictivos.
En todo caso, como señala el Ministerio Fiscal, el seguro cuya vigencia regía en los llamados artificios contables, entre Banesto como tomador del seguro y la entidad AGF La Unión y el Fénix, es un seguro de responsabilidad civil no creado por obligación legal, como sucede en el seguro obligatorio del automóvil, sino por voluntad de los contratantes y para asumir grandes riesgos. Siguiendo con los argumentos del Ministerio Fiscal, el hecho concreto de los artificios contables no está cubierto por el seguro establecido, excluyendo a la compañía aseguradora de la obligación de pago en base a la carencia objetiva de cobertura, lo que equivale a lo que algunos llaman “inexistencia del seguro”. No solo estamos ante una delimitación de derechos, como indica la sentencia de esta Sala 14 de Noviembre de 1.998, sino que al mismo tiempo estamos ante una limitación de derechos y que, consecuentemente, debe regir respecto de las mismas el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro.
Por último y volviendo al principio, no podemos olvidar que en el motivo que estamos examinando nos encontramos ante una petición, de una entidad o institución pública, que tiene como misión acudir en auxilio de las entidades bancarias que se encuentran en una difícil situación económica, con independencia de cual haya sido el origen de la misma, por lo que no puede ser equiparada a una víctima o perjudicado por un hecho delictivo doloso, sin perjuicio de su posible acción de repetición por los desembolsos efectuados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.





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