Tribunalsupremo sala de lo Penal


El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 113 del Código Penal de 1.973



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TERCERO. El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 113 del Código Penal de 1.973.
1.- El Ministerio Fiscal parte de lo que considera un error de derecho, al no aplicar la figura del delito continuado, por lo que estima que existe un nuevo error sustantivo, al decidir, indebidamente, la prescripción del delito. Sostiene que, tanto en el caso de que se aplique el derogado como el nuevo texto penal, entre el hecho delictivo y la interposición de la querella, no ha transcurrido el plazo previsto para la extinción de la responsabilidad criminal.

Señala que la pena que se podía imponer conforme al artículo 69 bis del anterior Código, podría llegar hasta la prisión mayor por lo que, conforme al artículo 113.2 de dicho texto, el plazo de prescripción sería de diez años. Cita en su amparo el acuerdo de la Sala General de esta Sala de 29 de Abril de 1.997. En principio sostiene que se llega a idéntica solución, aplicando el actual artículo 74, ya que por aplicación de los artículos 248, 249 y 250.6 del nuevo Código Penal nos llevaría a una pena de prisión de uno a seis años de prisión y multa. La aplicación del artículo 74.2 del Código Penal permitiría superar el límite máximo de seis años de prisión, relacionando ésta pena con los artículos 131.1 y 33 del Código Penal, nos llevaría nuevamente a un plazo de diez años.


2.- Establecida en el motivo anterior, la existencia de un delito continuado, procede ahora examinar si, esta nueva valoración, tiene influencia sobre la prescripción del delito acordada por la Sala sentenciadora.
Este punto fue planteado como cuestión previa y rechazado por resolución de 9 de Marzo de 1.998, para su decisión en la sentencia definitiva. La resolución recurrida después de hacer unas profundas consideraciones dogmáticas, termina, afirmando que si se es coherente con la idea de que, el delito continuado es un caso de unidad jurídica de la acción, que no siempre debe favorecer al reo, debe reconocerse que las acciones que se integran en la relación de continuidad pierden, por este hecho, su sustantividad propia. Considera la sentencia que el delito ha prescrito, porque desde la fecha de su comisión (Abril de 1.989), hasta la interposición de la querella en Noviembre de 1.994, ha transcurrido el plazo establecido en la ley vigente, al momento de la comisión de los hechos delictivos. Conforme al artículo 113 del Código derogado, prescriben a los cinco años los delitos cuya pena no exceda de seis años. Estima que no concurre la circunstancia agravatoria del artículo 529.8ª del anterior Código ya que, en su opinión, no ha quedado demostrada la relación directa entre la apropiación de trescientos millones, que pertenecen al patrimonio de un Banco y la producción de un perjuicio patrimonial a una pluralidad de personas.
No obstante señala que, la solución hubiera sido otra, de aplicarse el Código vigente, porque el plazo para la prescripción que establece el artículo 131 del Código Penal, para delitos castigados con pena que excede de cinco años de prisión, como aquí acontece (prisión de uno a seis años de multa) no había transcurrido, pero no se puede aplicar retroactivamente, en perjuicio del reo, una legislación más desfavorable.
3.- Ateniéndonos a lo anteriormente expuesto, debemos examinar, si al amparo de la legislación derogada y teniendo en cuenta las previsiones y posibilidades punitivas que ofrecía el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973, que regula el delito continuado, se ha producido el transcurso de los plazos de prescripción que establecía el anterior art. 113 del Código Penal.
Con carácter general se ha dicho por esta Sala y así ha quedado plasmado en un Acuerdo General de 29 de Abril de 1.997 que, para computar los plazos de prescripción de los delitos, se deben tomar en consideración las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que se nos presentan en cada caso concreto.
El artículo 69 bis del Código Penal de 1.973, establecía que los responsables de un delito o falta continuado, serían castigados con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podría ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. El mismo precepto, contempla una serie de previsiones específicas, para los delitos contra el patrimonio, estableciendo la imposición de la pena, tomando en cuenta el perjuicio total causado.
La sentencia califica los hechos, como ya se ha dicho, integrándolos en un delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973 en relación con la circunstancia 7ª del artículo 529, que estima como muy cualificada a los efectos de penalidad lo que nos sitúa, según el artículo 528, en una pena de prisión menor que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 bis del Código derogado, permitía llegar hasta el grado medio de la pena de prisión mayor, es decir, hasta los diez años de prisión mayor.
En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 párrafo tercero del Código de 1.973, el plazo de prescripción es de diez años, que no habían transcurrido desde la comisión de los hechos, hasta la interposición de la querella por el Ministerio Fiscal.
4.- El antiguo artículo 113 del Código Penal, para computar los plazos de la prescripción parte de la pena que la ley señalare, lo que ratifica la postura de considerar la pena en abstracto. En relación con el delito continuado, existen numerosas sentencias de esta Sala, en las que se establece que la pena a considerar, sería la que resultara de la posibilidad de aumentarla hasta el grado medio de la pena superior (STS de 13 de Marzo de 1.996).
Como se ha señalado por la doctrina de esta Sala, entre otras muchas la sentencia de 31 de Marzo de 1.997, a los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la “seguridad jurídica”. Este mismo criterio se ha seguido en otras sentencias de esta Sala, como la de 26 de Octubre de 2001, que reproduce la anterior doctrina.
En consecuencia y descartada la posibilidad de aplicar el artículo 74 del Código Vigente, (que tampoco autorizaría la prescripción), la estimación del delito de apropiación indebida como continuado por la vía del artículo 69 bis del Código de 1.973, impide la entrada en juego de los plazos extintivos de la responsabilidad criminal.
Eliminada la prescripción reaparece la figura del delito de apropiación indebida del artículo 535, en relación con los artículos 528 y 529.7º del Código Penal de 1.973, solución por la que se decanta la sentencia recurrida, después de ponderar la aplicación alternativa del Código vigente en su modalidad de apropiación indebida, e incluso, de administración desleal. Asumiendo dicha calificación y teniendo en cuenta la existencia de un delito continuado, determinaremos, en la segunda sentencia, la pena que corresponda, debidamente individualizada.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

CUARTO.- El motivo cuarto se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 113 del Código Penal de 1.973. El motivo afecta solamente a Jacobo Hachuel Moreno en relación con el delito referido a Carburos Metálicos.
1.- El Ministerio Fiscal pone de relieve que, la sentencia recurrida, después de calificar los hechos y la conducta del acusado como constitutiva de un delito de apropiación indebida de los artículos 535 en relación con los artículos 528 y 529.7 del Código penal de 1.973, parte de la fecha de comisión del hecho (6 de Abril de 1.990) y en base a que la primera declaración de Jacobo Hachuel como imputado, tuvo lugar el 10 de Noviembre de 1.995 declara la extinción de la responsabilidad criminal, por prescripción, al haber transcurrido más de cinco años.
Como datos para sostener su postura destaca y señala que, la querella del Fiscal de 14 de Noviembre de 1.994, hacía referencia a la existencia de un tercero que recibió el pago del dinero apropiado, aunque sin conocer su identidad. Destaca que uno de los querellados, Arturo Romaní, al declarar como imputado el 14 de Diciembre de 1.994, menciona de manera expresa, la intervención directa de Jacobo Hachuel. Asimismo existen las manifestaciones de Mario Conde (19 de Diciembre de 1.994) y Rafael Pérez Escolar (4 de Enero de 1.995). En ésta última se afirma que, a juicio del declarante, el pago debió corresponder al ajuste que pudieran haber efectuado Air Products con el Grupo Hachuel. A la vista de estas manifestaciones se cita como testigo, a Jacobo Hachuel (31 de Enero de 1.995).
Ante las diversas posiciones jurisprudenciales, el Ministerio Fiscal mantiene que para computar los plazos de la prescripción, no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión, cuando éste se dirige contra personas inconcretas o diferentes, de las que después se pueden ver afectadas por la extinción de la responsabilidad, pero tampoco es exigible que se formalice judicialmente la imputación.
También resalta que en el curso de la investigación judicial, el Fondo de Garantías de Depósitos, interpuso recurso de queja contra la denegación, por parte del instructor, de que Jacobo Hachuel declarase como imputado y que la Sala de la Audiencia Nacional lo estima.
2.- El Ministerio Fiscal pone de relieve que las posturas jurisprudenciales, sobre la determinación del momento en que se entiende que un procedimiento penal va dirigido contra una determinada persona, han sufrido oscilaciones en las últimas décadas. Cita como representativas de las tesis contrapuestas, la Sentencia de esta Sala de 29 de Septiembre de 1.999, en la que se concede efecto interruptivo de la prescripción a la simple referencia a los posibles autores, aún innominada, en la denuncia o la querella y el Auto de 19 de Julio de 1.997 en el que se exigía una declaración formal de procesamiento, para entender que el procedimiento se dirigía contra una persona.
El Fiscal mantiene una posición intermedia y considera, que no es suficiente para interrumpir la prescripción, la apertura de un procedimiento contra personas inconcretas o personas diferentes de a quienes afecte la prescripción, pero tampoco es exigible una imputación formal de carácter judicial. Estima que, en este caso, desde el inicio de la investigación judicial, aparecían indicios suficientes, para que se le hubiese tomado declaración como imputado.
3.- No es posible, ni acertado, desde una correcta y actualizada política criminal, aplicar los criterios de la prescripción de los delitos individuales (robo, violaciones, hurtos), a los delitos cometidos dentro del complejo entramado de una empresa, valiéndose de las estructuras y de la cobertura que proporciona el funcionamiento interno y el organigrama de una sociedad. El empresario o dirigente, pondrá en marcha todos los recursos humanos, materiales y jurídicos para tratar de situarse en un segundo plano y cubrirse de las primeras investigaciones. Por ello estimamos que, cuando se trata de delitos cometidos a través de una persona jurídica, la orientación de la acción hacia la misma, afecta de igual manera a todos los que están en relación directa con la empresa criminal, teniendo en cuenta que la verdadera responsabilidad, no está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión.
Como ha puesto de relieve la doctrina, las modalidades delictivas modernas se desenvuelven principalmente en contextos colectivos, en sistemas sociales. La sociología y la psicología enseñan que las personas que forman un colectivo, tienen comportamientos distintos a los que tendrían, de actuar en solitario. Los sujetos de la organización son intercambiables y no aparecen o se muestran a primera vista, por lo que estimamos que es suficiente, como hizo el Ministerio Fiscal en su querella, con hacer referencia innominada a un tercero que recibió el pago del dinero apropiado, para que se entienda que el procedimiento y la investigación, se dirige contra la persona que aparece enmascarada detrás de toda la trama delictiva.
Resulta además de un valor relevante, que la propia querella del Ministerio Fiscal en el apartado 8 (pagina 38), se refiere a operaciones anómalas que se pueden haber producido en el grupo Hachuel, lo que evidencia la intervención de la persona a la que se refiere el presente motivo. En este mismo apartado y más adelante se hace referencia a las relaciones del grupo Hachuel con la entidad Banesto y la obtención, por parte de aquél, de importantes financiaciones para la adquisición de sociedades.
4.- La Sentencia de esta Sala de 29 de Julio de 1.998, analiza detenidamente el significado de la expresión; "cuando el delito se dirija contra el culpable”. Entiende que la expresión “culpable” se refiere, por extensión, al sujeto pasivo del proceso, imputado, inculpado, procesado, acusado, etc., según la fase del procedimiento en que nos encontremos.
La jurisprudencia, tradicionalmente hasta los años 1.991 y 1.992, ha venido entendiendo que el procedimiento se dirige contra el culpable, desde el momento en que se inicia, para averiguar tanto el delito como la identidad de los delincuentes y esta línea jurisprudencial se ha venido manteniendo en Sentencias de 6 de Julio de 1.994, 1 de Marzo de 1.995 y 13 de Junio de 1.997. Dice esta última citando literalmente otras muchas, que “la prescripción no necesita para interrumpirse, actos de inculpación o imputación formal, pues basta que el procedimiento se incoe genéricamente en averiguación del hecho o de sus posibles autores”.
Reconocemos la existencia de otra jurisprudencia, que exige que el culpable aparezca determinado en su tramitación, bien por medio de su nombre y apellidos, bien de otro modo a través del cual pudiera llegar a conocerse su identidad.
Ahora bien, insistimos en que debe mantenerse una postura específica, cuando nos encontramos ante delitos atribuidos a una colectividad de personas o cuando se observa la existencia de una organización o entramado, con diversidad de papeles en la actuación delictiva, evitando con ello que los escalones superiores o las personas difuminadas en el seno de una organización empresarial, que es necesario desentrañar a través de una compleja y dificultosa investigación, puedan ampararse en estas circunstancias para gozar de los mismos plazos de prescripción que los delincuentes individuales.
Si se admitiese la igualdad de todos los supuestos, estaríamos concediendo un beneficio inaceptable a las modernas formas de delincuencia, tanto en su faceta de crímenes terroristas o de narcotráfico, como en los supuestos de delincuencia económica, cometida en el seno de las personas jurídicas societarias o valiéndose de ellas.
5.- En el caso presente se da la circunstancia de que la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal, antes de cumplirse el plazo general marcado por la ley, como ya se ha dicho, se hacía referencia a la existencia de un tercero que recibió el pago del dinero apropiado. El hecho se fija en el 6 de Abril de 1.990 y la querella del Fiscal se interpone en Noviembre de 1.994. Pero sucede además que otro de los querellados, en su declaración de 14 de Diciembre de 1.994 hace referencia a la intervención de Jacobo Hachuel, al que la Sala ha absuelto por prescripción del delito.
Como puede verse y de conformidad con todo lo anteriormente expuesto no habían transcurrido los plazos de prescripción exigidos por la ley.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

QUINTO.- El motivo quinto se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador.
El motivo se refiere exclusivamente al apartado de los hechos probados que figura bajo la rúbrica de “artificios contables” y afecta a los acusados Mario Conde Conde, Arturo Romaní Biescas, Enrique Lasarte y Pérez Arregui, Juan Belloso Garrido y Ramiro Núñez-Villaveiran Ovilo.
1.- Los documentos en los que el Ministerio Fiscal basa el error fáctico, se refieren a los folios 665 a 669 del Expediente Administrativo del Banco de España, los folios 9896 y 9897 del mismo expediente y los folios 9899 a 9908, relacionados con una nota dirigida al Consejero Delegado del Banco Español de Crédito, Enrique Lasarte.
Señala que los particulares, se centran en las fechas, órganos y personas que los remiten y sus destinatarios, y hacen referencia a déficits adicionales relativos a la inspección correspondiente al año 1.992, descubiertos por el Banco de España en el primer semestre del año 1.993, así como el párrafo inicial del documento que pone de relieve el funcionamiento inadecuado de los órganos de control y gestión de Banesto. Los otros documentos recogen una lista de riesgos a 30 de Junio de 1.992, que deberían estar provisionados por importe de 2.300 millones de pesetas en Banca Corporativa y de 35 millones de dólares en Banco Internacional. Cita además los documentos 1, 2 y 3 de su escrito, (se supone que la querella) y por último, invoca un documento, en el que se pone de manifiesto que las provisiones de fondos exigidas, continuaban sin efectuarse.
2.- Con la aportación documental que ha quedado transcrita, se pretenden combatir determinadas afirmaciones del hecho probado.
Considera que es errónea la declaración en la que se dice que: No queda acreditado que, persona alguna de las encargadas de la contabilidad del Banco recibiera instrucción alguna de los acusados sobre la anotación de operaciones particulares o las provisiones a realizar por razón de créditos de dudoso cobro.
A juicio del órgano juzgador tampoco quedó probado, que los acusados ocultaran conscientemente a la Inspección del Banco de España y a los servicios de auditoría externa, circunstancias que hubieran puesto de manifiesto necesidades de saneamiento de mayor envergadura, como las que estableció el Banco de España y la nueva administración de Banesto, tras la sustitución, el 28 de Diciembre, del Consejo de Administración, acordada por el Consejo Ejecutivo del Banco de España (F.133).
3.- La pretensión del Ministerio Fiscal es que se hagan constar las irregularidades apreciadas en el primer trimestre de 1.993 y que afectaban al cierre del ejercicio del 92 en las cantidades de 71.508 millones y 44.413 millones, montante que no se refiere al déficit del Banco a 30 de Junio de 1.994, como erróneamente expone la sentencia, sino déficit adicionales que no pudieron ser incluidos en el plan de saneamiento aprobado por el Banco de España en el año 92, al haber sido ocultados por los Administradores de Banesto.
Asimismo estima que los documentos citados, demuestran que las provisiones y su reflejo en las cuentas, eran unas necesidades conocidas y asumidas por los administradores de la entidad bancaria, voluntariamente omitidos en la formulación de las cuentas.
4.- Dado el volumen documental aportado y teniendo en cuenta el alcance y contenido de los motivos casacionales formalizados por error de hecho, tenemos que delimitar el examen de la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal.
Los documentos invocados han de guardar una directa relación con el pasaje o pasajes del hecho probado que se considera erróneo, de tal manera que, aceptando su contenido, las afirmaciones realizadas serían sustancialmente distintos y repercutirían de modo directo sobre la calificación jurídica de los hechos y como es lógico, en el fallo de la sentencia.
La sentencia recurrida no niega, en sus aspectos objetivos, los datos que el Ministerio Fiscal pretende incluir en el relato fáctico, pues razona suficientemente en los folios 270 y siguientes, que las cuentas no expresaban la verdadera situación económica de la empresa y que se habían vulnerado determinados principios contables, en particular el de la prudencia contable, especialmente por el diferente sistema de anotación de las provisiones de crédito de dudoso cobro.
Es importante resaltar que se dice que, estas y otras anomalías, fueron detectadas por los servicios de Inspección del Banco de España y se discutieron con los administradores del Banco.
Después de hacer una minuciosa descripción de los mecanismos de control que tenía el Banco, concluye que, habida cuenta de su existencia, la afirmación de la intervención culpable de los acusados, requiere probar que alguno de estos servicios recibió instrucciones específicas de alguno de los acusados, sobre la forma de contabilizar las distintas operaciones o que las personas responsables de esos servicios de control, actuaron en connivencia con aquellos, extremo este último que afirma tajantemente, que no se ha demostrado.
5.- Es una doctrina constante de esta Sala, que la virtualidad probatoria de los documentos no sólo tiene que ser intrínseca, es decir derivada de su propio contenido, sino que su versión de la realidad, no se encuentre contradicha por otros elementos probatorios.
En resumen, la sentencia sienta que, aunque se ha puesto de manifiesto que las cuentas de la sociedad relativas a los ejercicios de 1.992 y 1.993 no reflejaban la imagen fiel de la empresa, no se ha acreditado, por prueba suficiente, que los acusados dieran instrucción alguna a los servicios de control de la contabilidad del banco en orden a la contabilización de operación concreta ni tampoco sobre la llevanza general de la contabilidad.
6.- En consecuencia no podemos admitir la postura del Ministerio Fiscal respecto de la inclusión de determinados hechos que se desprenden de los documentos que invoca, porque tales datos están ya reflejados, en lo sustancial, en el hecho probado y porque lo que se pretende es modificar, un juicio de valor, por medio de documentos que aparecen matizados por otros elementos probatorios. Ya veremos en el motivo siguiente el alcance del juicio de valor sentado por la sentencia y, más adelante, la posible calificación jurídica de los datos y afirmaciones fácticas que se incluyen en el apartado correspondiente a los artificios contables.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.


SEXTO.- El motivo sexto se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar, en relación con el anterior motivo, que se ha inaplicado el artículo 290 del vigente Código Penal.
1.- El motivo se refiere a la contabilización de operaciones particulares o las provisiones a realizar, por razón de créditos de dudoso cobro, así como de las ocultaciones a la Inspección del Banco de España y a los servicios de auditoría externa, de circunstancias que hubieran puesto de manifiesto las necesidades de saneamiento de mayor envergadura.

Señala que el relato fáctico, describe irregularidades en la operación del Grupo Aéreo Zafiro y en la adquisición, de cerca de un millón y medio de acciones de Banesto. Después de varias peripecias, la diferencia entre el precio pagado y el precio de la opción de venta no fue objeto de provisión en las cuentas de 1.992.


También incluye en el contenido del motivo, la operación de compra de acciones de Asturiana de Zinc y la opción ofrecida por Corporación Banesto al Bank of América, sobre las acciones que fueran propiedad de este último, señalando que en las cuentas de la Corporación Banesto en el año 1.992, no se hizo provisión de cantidad alguna por esta operación que fue consultada, en los aspectos contables, a los auditores del Banco. Por último y en relación con una operación relacionada con la compañía eléctrica Fecsa, señala que las operaciones de amortización de deudas, no se contabilizaron como pérdidas, ni se hicieron las correspondientes provisiones por los servicios de contabilidad del Banco.
2.- La remisión del motivo a las amplias referencias fácticas, que la sentencia hace a la operación que denomina “artificios contables”, es mucho más extensa pero estimamos que no es necesario reproducirla en su integridad.
El Ministerio Fiscal considera que, el juicio de inferencia o de valor, que contiene el relato histórico y que reitera la fundamentación jurídica, no se ajusta a la realidad fáctica y mantiene que los acusados actuaron consciente y dolosamente, dando instrucciones y ocultando intencionadamente a la Inspección del Banco de España, las circunstancias que hubieran revelado, la necesidad de un plan de saneamiento de mayor envergadura, utilizando para ello mecanismos falsarios, lo que supone el planteamiento de cuestiones que escapan a la presunción de inocencia y que son revisables en casación por la vía del error de derecho.
Advierte que era imposible que los acusados desconocieran las alteraciones contables y que el dolo, como elemento subjetivo, es una cuestión escondida en lo más íntimo, por lo que salvo que lo exprese el acusado, habría que deducirlo a través de vías indirectas, como son las circunstancias que rodean el hecho.
En su opinión, la base para calificar el razonamiento, sobre la inexistencia del dolo, como ilógica y arbitraria, radica en los puntos siguientes: 1º. Que la formulación de las cuentas es responsabilidad de los administradores, según la ley de Sociedades anónimas, siendo ésta indelegable, como expresa la sentencia al folio 271. 2º. Que todas las alteraciones contables se referían a operaciones de excepcional importancia para los resultados del Banco que afectaban de forma directa a la Corporación Industrial Banesto. 3º. Es de destacar que la mayoría de ellas se realizaban los últimos días del ejercicio correspondiente. 4º. Las citadas operaciones eran aprobadas por los máximos órganos de dirección y gestión del Banco. 5º. Los únicos que podían tener interés en la confección de artificios contables, con el fin de que se desconociera la situación real de la entidad financiera eran los acusados; 6º. La propia sentencia excluye que la situación creada, se debiera a una deficiente organización al señalar, en la pág. 272, la pluralidad de mecanismos de control de la contabilidad.
Rechaza, por último, una posible actuación negligente, por omisión, de los deberes de vigilancia, que sería impune.
3.- Ciñéndonos exclusivamente a la cuestión planteada, que no es otra que la actuación dolosa de los acusados, en los denominados artificios contables, tenemos que acudir necesariamente a la sentencia recurrida para establecer si, sus inferencias sobre este punto son lógicas o bien resultan irracionales y arbitrarias, como pretende el Ministerio Fiscal.
La resolución recurrida enfoca la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos desde una doble perspectiva, por un lado expone que tratándose de un delito doloso, debe ser probado que cada uno de los acusados tuvo una intervención consciente en esa alteración de la verdad y por otro, se plantea la tipicidad de los hechos, tal como han quedado descritos en el apartado fáctico correspondiente. Como este último punto es objeto del motivo siguiente, nos centraremos en examinar exclusivamente, si los acusados intervinieron de forma consciente y directa en la realización de las anormalidades contables que se reseñan.
4.- La jurisprudencia ha dicho reiteradamente, que esta Sala tiene facultad para examinar el raciocinio propio, que se deriva de las pruebas utilizadas para obtener una determinada convicción sobre la existencia del elemento subjetivo del delito, es decir, si ha existido o no dolo o culpa, ya que ello no afecta a la intangibilidad del hecho probado, por lo que la inducción o inferencia lógica constituye un juicio de valor que pueda ser revisado en casación.
También se ha dicho, que los juicios de valor aparecen siempre definidos como simples convicciones u opiniones, que pretenden desvelar, el verdadero sentido e intención de los comportamientos delictivos que se imputan a una persona. Para ello, es necesario partir de unos hechos que se consideran probados y que son los que constituyen el sustento fáctico en el que apoyar las convicciones inculpatorias.
Esta posibilidad abre el paso, a un nuevo examen o revisión, de la actividad valorativa del tribunal de instancia, lo que refrenda la postura inicialmente sostenida, de que el Recurso de Casación satisface el derecho a la doble instancia.
5.- Como señalan numerosas sentencias de esta Sala entre las que podemos citar la de 31 de Marzo de 1.988, los llamados “juicios de valor”, suponen una actividad del entendimiento, tendente a determinar el fin o la intencionalidad del agente en las distintas formas comisivas del delito, y aún cuando en gran medida están transidas de un carácter evidentemente subjetivo, permiten ser revisables en casación, siempre y cuando, en su desarrollo, se suministren elementos que permitan destruir el que la Sala de Instancia ha deducido, para ser sustituido por el que se invoca en trance casacional. Otra Sentencia de 14 de Febrero de 1.996, señala que la impugnación del juicio de valor, no queda imposibilitada por la circunstancia de que el mismo se haya incluido entre los hechos probados en la redacción de la sentencia. Trasladando esta doctrina al caso que nos ocupa, vamos a examinar si en el relato de hechos probados existe una base fáctica para estimar no sólo la existencia de falsedades contables en documentos mercantiles, sino también la participación de alguno o algunas de las personas a las que afecta el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. No vamos a tratar de sustituir los elementos probatorios utilizados por la Sala de Instancia, sino comprobar si se dan los presupuestos fácticos necesarios para determinar la autoría de alguno de los acusados y posteriormente la calificación jurídica de los mismos.
6.- El extenso relato dedicado a los artificios contables nos pone en antecedentes sobre la existencia de déficit de previsiones correspondientes a créditos de dudoso cobro, que dieron lugar a un plan de saneamiento establecido por el Banco de España. Asimismo existieron auditorías que no presentaron reparos a las cuentas anuales, considerando que reflejaban la imagen de la sociedad, según los acuerdos obtenidos en el plan de saneamiento de 1.992.
Al mismo tiempo, consta como hecho probado, que los Inspectores del Banco de España comprobaron, en julio de 1.993, que existían déficits de previsiones por créditos morosos, alguno de los cuales habían sido renovados y no considerados de dudoso cobro, indebidamente, a juicio de los Inspectores del Banco de España.
También se narra la intervención protagonista del acusado Mario Conde y del acusado Enrique Lasarte.
Asimismo en el apartado 4, se hace referencia a irregularidades contables de operaciones relacionadas con la venta realizada por la Corporación Industrial y Financiera Banesto, a la entidad Mercurio S.A de un determinado número de acciones de Acerinox que, según se dice en el hecho probado, finalmente no produjeron alteración de las cuentas consolidadas, en cuanto que se eliminó la relación intergrupo.
En el apartado 5 y en relación con los créditos dañados de Banesto Chilebank, antes Banco del Pacífico, se pone de relieve que el patrimonio neto del Banco del Pacífico era prácticamente nulo, en atención a los déficits apreciados por la superintendencia de Bancos de Chile. Se añade de forma clara y tajante que por esta razón no se reflejó en las cuentas consolidadas de Banesto Banking las necesidades de saneamiento del Banco del Pacífico.
En el apartado 6 se mencionan las operaciones relacionadas con la Sociedad Gescam que, según se afirma, se contabilizaron como beneficios a pesar de haberse obtenido de una operación intergrupo.
En el apartado 7, en relación con las operaciones relacionadas con la Unión y el Fénix Español y las sucesivas adquisiciones y préstamos realizados, se afirma que la operación de venta a Reve Holding fue aprobada por el consejo de administración de La Unión y el Fénix, no adoptándose decisión alguna en el Consejo de Administración de Banesto, ni en su Comisión Ejecutiva.
En el apartado 8 se relaciona una propuesta de 27 de Julio de 1.992 de la Comisión Ejecutiva de Banesto, por la que se aprobaba un préstamo por importe de 50 millones de libras esterlinas o su contravalor en dólares. La Sociedad finalmente beneficiaria del préstamo fue Cobra Investment, declarándose tajantemente que dicha entidad pertenecía en un 50% a Banesto y no se incluyó en las cuentas consolidadas del grupo en el ejercicio de 1.992.
En el apartado 9, en relación con una operación relacionada con la adquisición de acciones de Banesto, de las que era propietaria Inversiones Azulreal Ink, se declara que este compromiso no fue recogido en las cuentas de Banesto en los años 1.990 y 1.991. Además Banesto se comprometía a otorgar avales por 5.565.000.000 de pesetas a favor de quien designase la Sociedad Calgary Investment, otra filial de Kielselstein Stiftung. Este compromiso fue firmado por el Director General Javier Abad, y no se recogió en las cuentas anuales correspondientes a los años 1.990 y 1.991. En la secuencia de esta operación, aparece la Sociedad Cayenta Consultans LTD y se afirma también que, la diferencia entre los 7.812.000.000 pagados por dicha entidad y el precio de 3.400.000.000 de la opción de venta, no fue objeto de provisión en las cuentas de 1.992.
En el apartado 10 se recogen operaciones, en las que intervienen, entre otras sociedades, el Bank Of America, Asturiana del Cink y Swododa Handels und Beratungs Gsllschaft. Se dice en el relato de hechos probados que, en las cuentas de la Corporación en el año 1.992, no se provisionó cantidad alguna por esta operación, si bien se añade que dicha operación fue consultada, en los aspectos contables, a los auditores del banco.
En el apartado 11 se incluye una operación relacionada con el depósito en Banesto de 9.908.800 acciones de la Compañía Eléctrica Fecsa. Después de relatar numerosas transmisiones y ventas se afirma, que Banesto pagó determinadas cantidades como dividendos, si bien los contabilizó como beneficios.
7.- De todo lo expuesto se desprende con claridad que no sólo hubo alteraciones contables, sino que todas estas manipulaciones no pudieron realizarse sin la autorización y consentimiento del acusado Mario Conde Conde, Presidente de la Entidad Financiera, persona que tenía la plena capacidad para disponer y decidir operaciones y del acusado Enrique Lasarte, que por esas fechas era Consejero Delegado del Banco Español de Crédito, y que tuvo una constante relación con el Banco de España en relación con las operaciones de saneamiento, lo que demuestra que estaba al tanto y que tenía que tener conocimiento de la verdadera realidad contable de la Entidad Financiera.
Para reforzar la participación directa en el conocimiento y autorización de estas alteraciones contables por parte del acusado Mario Conde, además de lo ya expuesto, no podemos olvidar que en el punto 3, del apartado que se denomina artificios contables, se afirma que todas las conversaciones para corregir los déficits se realizaron con la supervisión del mismo.
Desde una perspectiva de la determinación de la autoría por el dominio funcional del hecho, no existe duda que estos dos acusados, tuvieron una participación directa en la confección de las falsedades contables, sin perjuicio de que se materializasen por personas distintas. Un Presidente y un Consejero Delegado de una entidad financiera, asumen una responsabilidad directa y principal sobre la autenticidad de las cuentas sociales, lo que les convierte en autores de las alteraciones falsarias. No puede llegarse a la misma conclusión respecto de las demás personas a las que el Ministerio Fiscal imputaba los denominados artificios contables.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.

SEPTIMO.- El motivo séptimo y último del Ministerio Fiscal se formaliza al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 290 del nuevo Código Penal en relación con los artículos 303 y 302.4º del Código penal de 1.973.

1.- El Ministerio Fiscal en base a los hechos que se describen en el apartado IX de los hechos probados, como Artificios contables, discrepa de la postura adoptada por la Sala sentenciadora, al considerar tales hechos como atípicos por estimar que la falsedad ideológica no era punible ni antes ni después del nuevo Código Penal y que el actual delito societario del artículo 290 no tiene naturaleza falsaria.


Sostiene, por tanto, que ha existido error de derecho y que el artículo 290 del nuevo Código Penal, puede ser aplicado a conductas realizadas con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1.995, sin que ello signifique quiebra del principio de legalidad.
2.- Frente a la declaración de atipicidad de los artificios contables que se relacionan en el correspondiente apartado, el Ministerio Fiscal sostiene que los hechos encajan de lleno en el artículo 290 del Código Penal vigente.
Señala que se han falseado las cuentas de la entidad bancaria, hasta el punto de no reflejar ésta, su imagen fiel, con afectación del principio de publicidad de los balances y las cuentas anuales, realizando todo ello de forma idónea para causar un perjuicio. Ahora bien reconoce que esta incardinación, de nada serviría, si no se estimase que el citado precepto resulta de aplicación a conductas llevadas a cabo con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal. En definitiva, solicita que la Sala, se pronuncie sobre la cuestión relativa a si la falsedad ideológica, era atípica antes de la reforma y lo sigue siendo después.
Entiende que el deber de veracidad también es exigible a determinados particulares, que no actúan exactamente como particulares y así lo es el secretario de la junta de accionistas de una Sociedad anónima o quienes, en una sociedad, les está encomendada, como es el caso que nos ocupa, la formulación de las cuentas.
Destaca que respecto de los gestores o administradores de Bancos o entidades de crédito, la obligación de decir verdad. El deber de veracidad, no concurre de una manera simplemente genérica, sino que está especialmente reforzado. No sólo porque lo impongan con carácter general todas las leyes mercantiles – Código de Comercio, Ley de Sociedades Anónimas, de Responsabilidad limitada o Plan General de Contabilidad, sino porque en el caso de la Banca, la trascendencia de la información contable, no es sólo para los accionistas, sino para toda la sociedad y la economía. Por eso, existe incluso una regulación especial que disciplina la intervención de las entidades de crédito, como la Ley 26/98 de 29 de Julio.
2.- Una vez que hemos establecido la autoría, principal y relevante, a efectos penales, de los dos acusados a los que nos hemos referido en el motivo anterior, la calificación jurídica de los hechos que se relatan en el apartado IX bajo la denominación Artificios Contables, la haremos con mayor detenimiento al referirnos a los diversos motivos que el Fondo Nacional de Garantías de Depósitos ha interpuesto en relación con este punto. Para evitar indebidas repeticiones nos acogemos a todo lo que se expondrá en su momento en relación, con la existencia de falsedades contables en documentos mercantiles, derivadas de las operaciones que anteriormente hemos relatado.
En consecuencia, la postura respecto de la admisión del motivo es favorable a las pretensiones del Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.



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