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¿VULNERA UN JUEZ DE APOYO EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY?



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¿VULNERA UN JUEZ DE APOYO EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY?.



SEGUNDA.- La representación procesal del acusado Mario Conde plantea, como cuestión preliminar, la posible vulneración del derecho a un Juez Ordinario predeterminado por la ley, previsto en el art. 24.2 de la Constitución, amparándose en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
1.- Sostiene que la sentencia recurrida adolece de un vicio de nulidad derivado de la vulneración del derecho constitucional, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución (así como en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), a un Juez Ordinario predeterminado por la ley, al haber sido el Magistrado Instructor un Juez designado ad hoc.
La cuestión ha sido planteada a lo largo de la tramitación de las actuaciones y en el trámite preliminar, previsto en el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La Sala juzgadora rechaza la cuestión, por entender que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado ya acerca de la misma, si bien quiere recordar que el pronunciamiento se produjo como colofón de una tramitación, por vía Contencioso-Administrativa y no en el marco de la resolución que ha puesto fin a la causa penal, por lo que esta parte, entiende procedente su pronunciamiento en esta fase.
La parte recurrente manifiesta que no trata de poner en cuestión la imparcialidad del Juez Instructor, sino del sistema de designación.
Cita un acuerdo de 25 de octubre de 1.994 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se confiere comisión de servicios al Magistrado de la Audiencia Nacional D. Manuel García-Castellón García-Lomas, para que actúe en el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional. Asimismo menciona el acuerdo de 25 de Abril de 1.995 en la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y el acuerdo de 3 de Mayo de 1.995 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se dictó acuerdo de la prórroga de nombramiento, si bien con revocación parcial del anterior acuerdo de la Comisión Permanente, por cuanto limitó la prórroga del Juez “de apoyo” a los asuntos de los que viniera conociendo. Recuerda que, después de diversas prórrogas de la Comisión de Servicios, por acuerdo del Consejo General del Poder Judicial, el Magistrado Juez Instructor, abandonó finalmente el Juzgado Central de Instrucción nº 3.
Acude a la jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos, sosteniendo que el nombramiento del Juez Instructor, se llevó a cabo de modo que puede calificarse de designación Ad Hoc o Ad Casum.
Recuerda que el Juzgado Central de Instrucción nº 3, tenía atribuida la competencia para recibir los asuntos denominados “económicos” y era notorio que el Ministerio Fiscal iba a presentar una querella, entre otros, contra el recurrente. De este modo al estar atribuida la competencia por la materia, al Juzgado Central de Instrucción nº 3 y al asignar los asuntos nuevos que correspondieran a ese juzgado a un Juez determinado, se estaba de hecho previendo la asignación del procedimiento a un Juez preestablecido. El nombramiento, pocos días antes de la inminente presentación de una querella, (anuncio que era notorio a través de los medios de comunicación) permite afirmar que de hecho el Juez fue nombrado Ad Hoc para la instrucción de esta causa.
Termina solicitando la declaración de la nulidad de todo lo actuado, en virtud de la vulneración del derecho del Juez predeterminado por la ley.
2.- La cuestión ha tenido la oportunidad de ser debatida ampliamente desde el comienzo mismo de las actuaciones, habiéndose formulado las oportunas reclamaciones ante el Consejo General del Poder Judicial, que posteriormente derivó en un recurso contencioso-administrativo, ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que decidió la cuestión en sentido contrario a las pretensiones del recurrente.
El Tribunal Constitucional también fue requerido para que se pronunciase sobre este punto, habiéndolo hecho por Auto de 14 de Febrero de 1.996, en el que se inadmite la demanda por falta de contenido constitucional. La pretensión se extiende al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión, por decisión de la Sala 2ª de 3 de Diciembre de 1.997, considera que la reclamación es inadmisible por prematura, ya que el pronunciamiento sobre la vulneración del derecho invocado, sólo podría hacerse después de un proceso penal, que agotase todas las instancias nacionales, lo que exigiría una decisión sobre el fondo.
Como señala el propio recurrente, la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley, fue suscitado en el trámite de cuestiones previas al Juicio Oral, previstas en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fue resuelta en sentido negativo por la Sala sentenciadora, en Resolución dictada el 9 de Marzo de 1.998.
3.- Sin perjuicio de dar por reproducidas las citas que hace la parte recurrente, en relación con los sucesivos acuerdos de los Organos de Gobierno, que sitúan al Juez Instructor en los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, conviene hacer un breve recorrido por las diversas vicisitudes seguidas, hasta que la presente causa es asumida por él mismo, en función de la competencia que le estaba previamente atribuida.
El Ilmo. Sr. D. Manuel García-Castellón García- Lomas, fue designado Juez del Juzgado de Instrucción Central nº 5 de la Audiencia Nacional por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por encontrarse su titular, el Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real, en situación que llevaba consigo el derecho de reserva de plaza, por ocupar un cargo de duración determinada y dotado de inamovilidad.
Habiéndose producido el reintegro del titular, entran en juego las previsiones del apartado 2 del artículo 118 citado y, como se trataba de un órgano unipersonal, quedaba a disposición del Presidente del órgano jurisdiccional en el que estaba integrado, pudiendo prestar sus servicios en los puestos que determinan las respectivas Salas de Gobierno, habiendo sido adscrito al Juzgado de Instrucción Central nº 3 de la Audiencia Nacional, por acuerdo de este órgano gubernativo de 20 de Mayo de 1.994.
Con objeto de evitar precisamente los problemas que se derivarían, de realizar una nueva reestructuración del reparto de los asuntos pendientes, la Junta de Jueces Centrales, con riguroso y ortodoxo criterio, señaló que el juez adscrito se encargaría sólo de los asuntos de nuevo ingreso.
El Consejo General del Poder Judicial, en acuerdo de 25 de Octubre de 1.994 y haciendo uso de lo previsto en el artículo 216 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precisa que más que un juez adscrito es un juez de apoyo, en virtud de que el juez titular estaba desbordado ante la cantidad y la entidad de los asuntos económicos que tenía encomendados, señalando que el Magistrado comisionado, asumirá el conocimiento de los asuntos de nuevo ingreso, a partir del momento de su incorporación al mismo, mientras que el Magistrado titular, conocería de la totalidad de los ya ingresados en el juzgado en aquella fecha.
4.- De todo lo expuesto, se desprende con claridad, que no se ha creado ningún órgano jurisdiccional, ni se ha designado ningún Juez ad hoc para tramitar una causa ya iniciada, sino que se ha procedido con arreglo a la más estricta legalidad y atendiendo a las evidentes necesidades, derivadas del inevitable retraso que se había originado por la acumulación de asuntos, de una gran envergadura, en un solo Juzgado y en un solo Juez.
Es decir, se han utilizado las previsiones legales para determinar, con carácter previo al hecho procesal de la querella presentada por el Ministerio Fiscal, los criterios objetivos y generales que atribuyen la competencia para conocer de todos los asuntos que tuvieran entrada en el Juzgado de Instrucción Central nº 3 de la Audiencia Nacional.
El Tribunal Constitucional, ha tenido oportunidad de sentar una doctrina general y contrastada, en numerosos supuestos que se han sometido a su conocimiento. No existe vulneración del derecho constitucional, cuando el reparto de asuntos, dentro del ámbito competencial, había sido realizado de forma objetiva y previa a la entrada de una causa en el órgano instructor.
Nos encontramos ante una cuestión orgánica que, como dice el Auto del Tribunal Constitucional 419/90, siempre que se resuelva mediante decisiones previas ajustadas a las normas previstas, para nada afecta al derecho fundamental al Juez Ordinario predeterminado por la ley. Así lo establece de forma tajante el Auto ya mencionado del Tribunal Constitucional, de 14 de Noviembre de 1.996, a cuyo contenido nos remitimos.
Al tratarse de un juez de apoyo, en nada alteraba la unidad y la competencia original del juzgado al que se adscribía, por lo que la predeterminación legal y el respeto a las normas de reparto, se han observado estrictamente en el caso presente, no existiendo vulneración del derecho constitucional al Juez Ordinario predeterminado por la ley.
Por lo expuesto, la cuestión debe ser desestimada.



  1. ¿SON LOS PERITOS DEL BANCO DE ESPAÑA QUE INTERVINIERON EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, INDEPENDIENTES PARA ACTUAR EN EL PROCESO PENAL?.


TERCERA.- La representación procesal del acusado Mario Conde plantea en el motivo segundo, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, una cuestión que va a ser esgrimida también por otros recurrentes y que hace referencia a la vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, en razón de la falta de imparcialidad de los peritos designados por el Juez y que apoya en el artículo 24.2 de la Constitución.

1.- En su opinión, la prueba pericial practicada por los Inspectores del Banco de España, durante la instrucción y reproducida en el juicio oral y de la cual ha hecho uso la sentencia en la fundamentación jurídica condenatoria, vulnera el derecho fundamental del recurrente a un proceso público con todas las garantías, toda vez que, dentro del contenido mínimo del proceso penal, figura la exigencia de que la pericia se realice por expertos imparciales, objetivos e independientes, como garantía ineludible en toda diligencia pericial ordenada por el órgano jurisdiccional.
Señala que esta cuestión ha sido suscitada por la parte recurrente, desde el inicio del procedimiento y recuerda que, se tramitó un incidente de recusación previo al amparo constitucional que fue rechazado por la Sala, por considerar que la cuestión había sido resuelta por auto de 4 de Noviembre de 1.997 por el que se resolvía el incidente de recusación de los peritos. No obstante, la propia resolución reconoce que, el planteamiento de la cuestión puede hacerse, en el eventual recurso contra la sentencia.
Sostiene que los expertos no eran imparciales, objetivos e independientes que, la tramitación de la causa, ha venido a demostrar la parcialidad de los peritos designados por el Juez Instructor, circunstancia vedada en su día para esta parte por el secreto de las actuaciones y sólo conocida con posterioridad.
A continuación relata las vicisitudes surgidas a lo largo de la tramitación de la causa y vuelve a insistir que, dos de los peritos a los que designa por sus nombres, eran absolutamente incapaces de llevar a cabo una revisión imparcial, objetiva y neutra de unas operaciones que les habían venido ocupando en los años precedentes, ya que tenían un interés partidario y habían auxiliado y asesorado al Ministerio Fiscal en la preparación de la querella, así como que estaban vinculados a una de las partes acusadoras, al Fondo de Garantías de Depósitos en Establecimientos Bancarios.
2.- La parte recurrente, no realiza un rechazo en bloque de toda la prueba pericial que se ha llevado a efecto, en una causa de las dimensiones y naturaleza de la presente, sino que centra su tacha de parcialidad, en torno a dos funcionarios del Banco de España, que auxiliaron al Ministerio Fiscal en la preparación de la querella.
La recusación ya se planteó ante el Juez de Instrucción que la denegó, reiterando esta decisión ante la Sala, resolviendo un recurso de queja que consideró extemporáneo. Compartimos plenamente la cita que hace la parte recurrente, respecto de que toda persona tiene derecho a recusar a jueces y peritos y que la razón del sistema es muy clara, ya que el perito es un auxiliador del juez. Se debe partir de la imparcialidad y de la objetividad de quienes asesoran a los Tribunales, aunque sus opiniones no vinculen y, por ello, cuando en el perito concurre una causa de recusación (parentesco con el querellante o el reo, interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante, amistad interna o enemistad manifiesta) cualquiera de las partes, puede advertir esta tacha legal, para mejor preservar la justicia de la decisión judicial. La imparcialidad y la objetividad son denominadores comunes, con las correspondientes matizaciones, de jueces y peritos.
3.- Los informes de los organismos oficiales, que bien lleguen a la causa a petición del órgano jurisdiccional o que, de alguna otra manera se incorporen a la misma tienen, en principio, el valor y la eficacia que corresponde a la competencia técnica de los organismos de que procedan, gozan, en principio, de las garantías de imparcialidad y objetividad. Ciertamente no están exentos de la posibilidad de error, pero la parte, que está instruida convenientemente de su contenido, tiene la posibilidad de someter dicho informe a debate contradictorio, mediante la cita de los peritos al juicio oral o bien articulando contraprueba para cuestionar las conclusiones, que puedan derivarse de su contenido.
Cuando se procede de esta forma podemos decir, que se ha respetado el principio de igualdad de armas en el proceso. Así ha sucedido en el caso presente, en el que las pericias utilizadas por las partes acusadoras, han sido sometidas a contraste con las que presentaron las defensas, proporcionando al órgano juzgador la posibilidad de evaluarlas conforme a los criterios de la lógica y la razón, que debe imponerse a cualquier veleidad de arbitrariedad.
4.- Dadas las características del caso que nos ocupa, se presenta como perfectamente lógico, que el Juez de Instrucción solicitara del Banco de España la designación de técnicos especializados, para desentrañar las complejas operaciones que eran objeto de investigación.
Al tratarse de un organismo público, cuya finalidad esencial es la de velar por la seguridad, fiabilidad y transparencia del sistema financiero, se debe suponer que actuaron con absoluta imparcialidad y objetividad y que sus informes estaban presididos por criterios técnicos que indudablemente, podrán ser discutidos, pero que no por ello revelan que hubiera un interés, ni personal, ni institucional en tergiversar y falsear, los análisis realizados sobre la situación financiera de la entidad bancaria sometida a inspección y a investigación judicial.
Los funcionarios encargados de realizar los informes actuaban, al mismo tiempo, en el cumplimiento de un deber que les había sido específicamente encomendado y actuaron con objetividad y con sometimiento a la ley y al derecho. Los peritos no respondían a ningún mandato, ni estaban sometidos a directrices o instrucciones de los órganos rectores de la institución a la que pertenecían y no existe la más mínima constancia, de que acomodaran sus dictámenes a órdenes recibidas.
5.- En este caso concreto, la pericia recayó, además, sobre un amplio bagaje documental, que obraba en la entidad bancaria sometida a inspección e investigación, por lo que las conclusiones, acertadas o desacertadas, no eran el producto de una creación de bases fácticas artificiales o caprichosas, sino el resultado de aplicar sus conocimientos técnicos, sobre una voluminosa y compleja documentación, cuya autenticidad no puede ser discutida.
En todo caso, cualquiera que haya sido la iniciativa o el origen de la inspección, las conclusiones obtenidas se han incorporado, como ya se ha dicho, a un proceso penal y es en su seno donde se debe debatir el contenido y el objeto del informe. Se trata de datos o elementos probatorios, que deben ser valorados con arreglo a los criterios propios del proceso penal, independientemente de cual pueda ser su efectividad o virtualidad en otros ámbitos ajenos a la causa penal.
6.- Nos queda por examinar los efectos que, sobre la imparcialidad de dos de los peritos, haya podido tener el hecho de que asesoraran al Ministerio Fiscal en la redacción de la querella.
No se debe olvidar que el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que en la querella se incluya una relación circunstanciada de los hechos, lo que supone, en un caso como el presente, un necesario conocimiento de los antecedentes y un imprescindible asesoramiento de técnicos especializados que permitan dar coherencia y la claridad precisa, a la puesta en conocimiento del Juez, de unos hechos que pretenden poner en marcha un proceso penal con las derivaciones, de toda índole, que la decisión judicial de admitir la querella, ocasiona en los implicados o querellados.
Es preciso señalar que, en este caso, el Ministerio Fiscal recibió una denuncia de la Federación Estatal de Banca y Ahorro de Comisiones Obreras y que ello dio lugar a que se realizase una investigación previa, al amparo del artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y del artículo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que los peritos actuaron como órganos de auxilio y asesoramiento sin ninguna otra implicación en las actuaciones.
Podrá sostenerse que fueron peritos de la acusación pública pero ello en nada afecta a su imparcialidad y objetividad, del mismo modo que, los peritos propuestos por los acusados, gozan también de competencia, imparcialidad y objetividad. No se puede sostener que unos son parciales, porque refuerzan la tesis acusatoria y otros imparciales y objetivos, porque sostienen tesis contradictorias y favorables a las defensas.
En definitiva se trata de la confrontación probatoria de pericias divergentes, cuya valoración corresponde al órgano juzgador.
7.- Por último y en relación con la postura de que el Banco de España, a través del Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Cambiarios, ha sido parte en la presente causa, lo que invalida la prueba pericial, se deben hacer las siguientes precisiones.
El Fondo es una institución creada por Real Decreto Ley 4/1.980 de 28 de Marzo que le atribuye una personalidad jurídica pública, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines, en régimen de derecho privado y con sujeción a normas reguladoras de las Entidades Estatales autónomas y de las sociedades estatales.
Un Real Decreto posterior de 20 de Diciembre de 1.996 que desarrolla su régimen jurídico y que trae su causa de la Directiva 94/19/CE del parlamento Europeo y del Consejo de 30 de Mayo, reafirma esta naturaleza y encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda la facultad de dictar las normas precisas para el desarrollo de sus previsiones.
Cualquiera que sea la participación del Banco de España en la Comisión Gestora del Fondo, lo cierto es que, como se pone de relieve por su representación procesal, su personación en esta causa obedece a una decisión del Congreso de los Diputados, que insta al Fondo de Garantías de Depósitos en Establecimientos Bancarios, a proceder por la vía que estimen más conveniente.
En todo caso nos encontraríamos ante unos peritos pertenecientes a un organismo oficial, que no ha sido parte en la causa y que han actuado con arreglo a criterios técnicos y objetivos, que sin perjuicio de sus efectos en la fase de instrucción, se erigieron medios de prueba al ser objeto de debate contradictorio en el momento del juicio oral.
La tesis de la parte recurrente, nos llevaría a la imposibilidad de utilizar peritos pertenecientes a organismos oficiales en todos los casos en que se personare el Abogado del Estado para defender los intereses de las Administraciones Públicas. La posibilidad legal de la existencia de estos peritos, está expresamente contemplada en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando al referirse a los honorarios e indemnizaciones debidas a los mismos, exceptúa a los que tuvieren retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio, a los que habría que agregar, ahora, las Comunidades Autónomas.
En consecuencia, es evidente que los peritos no sólo no estaban incursos en ninguna causa de recusación sino que desempeñaron su misión con objetividad e imparcialidad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



  1. ¿ SE VULNERA EL PRINCIPIO ACUSATORIO EN LA OPERACIÓN CEMENTERAS?.


CUARTA.- El mismo recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca la vulneración del precepto constitucional, por considerar que se ha lesionado el contenido esencial del artículo 24.2 de la Constitución, por infracción del principio acusatorio en la denominada Operación Cementeras. Este punto también es objeto de alegación por otros recurrentes.
1.- Sostiene que ha sido condenado por hechos por los que no había sido acusado, lo cual ha impedido que pudiera ejercitar debidamente el derecho de defensa, conforme a los principios de igualdad de armas y de contradicción de las partes. Se alega la indefensión por haberse incorporado a la acusación, dentro de la Operación Cementeras, los hechos relativos a las hormigoneras Ariforsa y Prebetong Este, circunstancia ésta conocida a través del trámite de conclusiones definitivas y que por esta razón no fue planteada, antes en el debate preliminar establecido en el art. 793.3 de la LECrim.
Considera que estos hechos, nunca integraron la acusación que, bajo la genérica denominación de la “Operación Cementeras”, se planteó contra el recurrente al inicio del juicio oral. Para ello se remite al auto de apertura del juicio oral, recordando que allí se hablaba de un perjuicio, por importe de 1.224.000.000 de pesetas, que habrían ocasionado los acusados a Banesto, en virtud de las operaciones realizadas sobre acciones de dos sociedades Hormigoneras distintas, es decir las representativas del capital de Hormifasa y Prebetong de Aragón.
La modificación mencionada, conllevaba una nueva acusación delictiva, de la que no había tenido noticia en ningún momento anterior, por lo que se le provocó una palmaria indefensión material.
Estima que esta actuación no tiene cabida en el margen reconocido por el art. 793.7 de la Lecrim, para las conclusiones definitivas y añade que la posibilidad de cambios o modificaciones, queda reducida a la tipificación penal de los hechos, a la apreciación de un mayor grado de participación o ejecución o a la concurrencia de circunstancias de agravación de la pena.
Destaca, que se pasa de una calificación delictiva simple como estafa, a la apreciación de una continuidad delictiva por apropiación indebida, precisamente por introducir, como hecho nuevo, la compraventa de acciones de dos hormigoneras, además de las ya señaladas.
Solicita por último, la declaración de nulidad de la condena por la operación Cementeras en la parte atribuida a las sociedades Ariforsa y Prebetong del Este.
2.- La Sala sentenciadora, al abordar las cuestiones previas planteadas por el recurrente en el Auto de 9 de Marzo de 1.998 declara que se ha producido una acusación sorpresiva, prohibida constitucionalmente, respecto de las operaciones; Locales comerciales, Veblinsa y Telson, sin embargo nada dice sobre la Operación Cementeras. Posteriormente, la sentencia recurrida, dedica un apartado a la cuestión previa planteada por la defensa del recurrente alegando haber sufrido indefensión, con ocasión de haberse incorporado a la acusación, dentro de la Operación Cementeras, los hechos relativos a las hormigoneras Ariforsa y Prebetong Este, circunstancia que, según expone, fue conocida por el acusado en el trámite de conclusiones definitivas y que, por esa razón, no fue planteada antes en el debate preliminar previsto en el artículo 793.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Es cierto que, como reconoce la sentencia recurrida, en el auto de apertura del juicio oral, sólo se hizo referencia a las Hormigoneras Hormifasa y Prebetong Aragón, pero añade que la prueba practicada, en el juicio oral, ha versado extensamente sobre las operaciones de venta de las hormigoneras Ariforsa y Prebetong Este, a las que no se mencionaban en el auto, estimando que las defensas han tenido cumplida oportunidad de someter el hecho a contradicción.
3.- En relación con el contenido de la acusación, en el procedimiento ordinario, es una doctrina reiterada a lo largo de los tiempos, que el auto de procesamiento constituye una resolución motivada y provisional, por la que se declara a una persona concreta como formalmente imputada, al tiempo que se le comunica la existencia de una determinada imputación para que pueda defenderse de ella con plenitud de medios. En definitiva, se trata de una decisión interna y provisional que, de alguna manera, al establecer la legitimidad pasiva de la persona procesada o imputada, representa, al ser requisito indispensable y previo de la acusación, una medida protectora del mismo, evitando así que la voluntad de quien acusa, sea requisito suficiente para abrir el juicio.
Esta doctrina tradicional, estaba de acuerdo también, en que el auto de procesamiento no delimitaba el objeto del proceso, ya que éste quedaba fijado inicialmente, por los escritos de calificación provisional, que equivalen a lo que en el proceso civil representa la demanda.
3.- En el Procedimiento Abreviado, como es sabido, no existe auto de procesamiento, por lo que el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla el traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que soliciten, si lo estiman procedente, la apertura del juicio oral formulando el escrito de acusación, en el que se delimita inicialmente el objeto del debate en el juicio oral, si se cumplimentan todos los extremos previstos en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Si el Juez de Instrucción estima pertinente la petición de apertura del juicio oral, lo acordará así, dictando en el correspondiente Auto, que tiene solamente la virtualidad de pronunciarse sobre la procedencia o no de abrir el trámite de plenario, sin que, como ya se ha dicho, delimite el objeto del debate, que es tarea que corresponde a las acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.
Contra el auto de apertura del juicio oral, no se concede recurso alguno, porque se considera como una mera decisión formal habilitante de celebración del plenario, en cuyas sesiones tendrá lugar el debate sobre el verdadero objeto del proceso, y que incluso puede ser modificado a tenor del resultado de las pruebas.
Como señala la sentencia de 22 de Diciembre de 1.993, lo relevante para el proceso penal, no es el mero hecho natural o relato de un acaecimiento realmente producido, sino sus aspectos transcendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales, fijados normativamente y que integran el tipo penal a aplicar. El hecho que da vida al objeto del proceso, ha de tomarse en cuenta y ser precisado en el momento de la acusación, señalando aquellos extremos fácticos que integran el substrato de los elementos típicos que componen el precepto penal, cuya aplicación se solicite.
4.- Pero es que en el caso presente, no se ha producido acusación sorpresiva, ni se ha vulnerado el principio acusatorio, no sólo por las razones que se han expuesto anteriormente, sino porque, como pone de relieve una de las acusaciones particulares, (Fondo de Garantías de Depósitos), en su escrito de conclusiones provisionales de fecha 17 de Mayo de 1.996, en el apartado A) de la conclusión primera se incluyen referencias a la compra de participaciones de Prebetong Este y Ariforsa por el precio de 53.747.500 pesetas y a la simultánea opción de recompra de esas participaciones por Cementos del Mar (Grupo Serratosa), por 386.000.000 pesetas, opción ejercitada en el mismo acto, así como la cesión hecha por Beta Cero (Banesto) a Gay Cordon S.A., de dichas participaciones por el precio inicial de compra, lo que permitió a Gay Cordón cumplimentar la citada opción de recompra, con una ganancia ilícita de 332.254.500 pesetas en perjuicio del Banco.
Estas operaciones estuvieron presentes, no sólo a lo largo de la investigación del Juez de Instrucción, sino que fueron objeto de debate probatorio en las sesiones del juicio oral. En todo momento, los acusados fueron informados y conocieron la totalidad de los hechos relativos a la denominada Operación Cementeras y tuvieron ocasión de defenderse, por lo que no fueron sorprendidos por la inclusión de nuevos hechos, ni se vulneró el principio acusatorio ni se les acusó indefensión.

Como señala la sentencia recurrida, la operación Cementeras, debe calificarse como un solo hecho, en sentido jurídico-penal, luego las circunstancias relativas a las dos hormigoneras mencionadas, forman parte de la total dinámica comisiva que se imputa a los acusados y no constituyen un hecho sorpresivo del que no hayan podido defenderse.


Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.





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