Testigo reservado – Comenatrio Casación La Ley Causa 57. 768 (pba)



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Testigo reservado – Comenatrio Casación La Ley
Causa 57.768 (PBA)

O., R.B. s/ recurso de Casación
A propósito de un acuerdo en juicio abreviado al que arribaron las partes y en el que se condena a una coautora por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art 5 inc c) Ley 23.737), la Cámara casa la sentencia impugnada por la defensa oficial y recalifica el delito como tenencia simple de estupefacientes, readecuando la pena, por “advertir un quiebre lógico en la sentencia recurrida: ninguna de las medidas de prueba desplegadas por el personal policial pudo corroborar la versión que sostuvieron los testigos de identidad reservada, tendientes a incriminar a la imputada.”
En su función de establecer la correcta interpretación de la ley, en el presente fallo, la Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, recuerda –en primer lugar- en párrafos introductorios el correcto procedimiento a seguir por las partes al recurrir a una casación, para pasar en segundo lugar, a delinear una vez más –y en ello estriba la piedra angular del fallo- la función de los testigos de identidad reservada, figura procesal en extremo controvertida, de la cual se ha venido abusando con frecuencia, desde su introducción en el rito.
Cabe recordar que ello se concreta en primer lugar cuando se legisla en materia de estupefacientes (ley 23.737) mediante la ley 24.424, la que en el art 34 bis incorpora la denuncia con reserva de identidad y el testigo de identidad reservada (art 33 bis) y en la provincia de Buenos Aires a partir del nuevo CPPBA en 1991, actualizado en 2011 por la Ley 14257 que incorpora el art 233 bis a aquél, fijando de modo claro y definido los alcances de la declaración bajo reserva de identidad. Un retoque más en los textos codilicios, en este caso justificado, producto de una tarea legislativa lamentablemente no siempre prudente ni razonada, cuando la guían oportunismos políticos que en los últimos lustros han producido aberrantes collages legales que por cierto conducen a un incontable número de aberraciones legales, sobre todo penales.
Tras recordar al precedente “Casal (causa 1681, 20/9/05)” en el cual el más Alto Tribunal fijó criterio en base a la doctrina alemana del Leistungsfähigkeit o agotamiento de la capacidad de rendimiento o capacidad de revisión, recuerda que “le corresponde a la casación el control de todo aquello que tenga capacidad de revisar por sus propios medios sin necesidad de realizar un nuevo juicio de mérito, esto es, de renovar la prueba oral, por lo que las comprobaciones fácticas que dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas que no pueden –por obvias razones materiales- analizarse”, quedando reservadas a la órbita del juez que en su oportunidad dirigió el debate oral.
Así, en dos clarificadores párrafos recuerda que para cumplimentar lo antes expuesto, se depende por completo de la actividad y de la precisión de la parte recurrente puesto que resulta imprescindible acotar el trabajo de revisión judicial exclusivamente a las partes esenciales de las sentencias impugnadas. En consecuencia, deberá la agraviada determinar con claridad “cuáles afirmaciones del a quo resultan de error de apreciación y de qué manera habrá de refutarse dicha aseveración”, debiendo recaer tales agravios “sobre aquellos elementos que aporten un sustento esencial al fallo, de la misma manera que la prueba ofrecida debe ser pertinente y suficiente para demostrar el error en el que han incurrido los jueces.” Añaden los jueces que “ello no sucede cuando los impugnantes hacen uso de categorías genéricas o abstractas, no logrando demostrar que la valoración de la prueba practicada presente espacios carentes de explicación.”
Se está así ante una doble exigencia impuesta al recurrente. El tener que indicar errores de apreciación y la obligación de explicar el modo o la manera de refutar tales falencias de apreciación. Pero la primera de estas exigencias a su vez exige que los errores señalados sean elementos que sostengan de manera esencial al fallo. En otras palabras, no elementos menores, aún cuando cabe tener presente que de hallarse multiplicados tales errores de segundo orden, podría estarse apuntando, ante la convergencia de los mismos, hacia deducciones sustanciales fallidas, ya que todo elemento de una sentencia, en cuanto constitutivo de premisa que conduce a una conclusión, participa en la producción del efecto (la sentencia). Por ello se impone distinguir con prudencia si aquello señalado como error de apreciación se refleja o no en las conclusiones, o forma parte de la agitada hojarrasca con que no pocas veces se tiende a cubrir –con conciencia de ello o no- resoluciones judiciales que emergen por arte de birlibirloque de invocados fundamentos que a la postre poco o nada tienen que ver con la sentencia.
Ahora bien, si el señalamiento requerido podría resultar algo fácil de cumplir, no lo es por cierto la nota esencial acompañante, esto es, la obligación de señalar de qué modo debe refutarse el error de apreciación con el cual el recurrente manifiesta sentirse agraviado. Ello requiere de claridad y precisión expositiva no siempre presente –desgraciadamente- ya que sobreabundan las manifestaciones genéricas y/o abstractas, pletóricas por lo general de sesgo, cuando no sobrecargadas de pasión. En estos casos, se dificulta por cierto la tarea y se esfuma el objetivo al que tiende el reclamo, sepultando a este en la noche y niebla de la más absoluta vaguedad. En concreto, como lo señala la lógica menor aristotélica –claramente expuesta en el árbol de Porfirio-, cuanto mayor es la extensión de un concepto, menor es la comprehensión de su contenido, pudiendo de tal modo concluir que cuánto mayor es la generalización del análisis, menor es su focalización en los puntos de controversia. En términos de táctica bélica, puede ilustrarse lo dicho, refiriendo a algunos históricos cañoneos de ambas guerras mundiales, sobre todo la del Oder, en marzo de 1945, realizado por los soviéticos, en donde a la postre, los efectos revirtieron sobre los atacantes que veían en segunda instancia obstaculizado su avance al toparse en el terreno con los efectos deletéreos que había creado una acción en donde lo extenso e intenso del pre ataque (cañoneo extenso, difuso y carente de objetivos claros, destinado en única instancia a amedentrentar al enemigo) no solamente había obviado la eliminación concreta de los focos puntuales que impedían el progreso de la acción, si no creado en el lugar condiciones negativas que lo dificultaban por completo.
En otras palabras, de no lograrse en la expresión de agravios del recurso demostrar de manera adecuada la existencia de espacios carentes de explicación, el esfuerzo se torna estéril por completo, por más abundoso que fuere, la verborragia expositiva. En términos callejeros, canes ladradores pero que no muerden.
Es útil acotar en este punto, que –de modo muy particular en la Provincia de Buenos Aires, abundan recursos de casación elevados por algunos fiscales, quienes parecieran ignorar por completo tales principios, imbuidos por completo como lo están en tales casos, del erróneo concepto de que su función es exclusivamente “acusar”, olvidando que el objetivo de su desempeño es contribuir en nombre del bien público al hallazgo de la verdad, para así facilitar la imposición de Justicia. En tal sentido, el nivel de determinadas acusaciones rayanas en una auténtica cuando no grotesca horribilidad, rechazadas en forma reiterada por jueces de garantías y cámaras de apelaciones –en el caso en que se lean-, logra filtrarse hasta los estrados de la casación, incrementándose de tal modo el dispendio absolutamente innecesario de esfuerzos y recursos. En tal sentido, el deseo mayoritario ciudadano por una urgente mejoría del ejercicio de la Justicia en general –aún cuando bajo las más diversas expresiones ciudadanas-, debería incentivar e impulsar a los niveles superiores de las respectivas procuraciones a tomar medidas al respecto –sobre todo cuando estos casos se reiteran en las mismas figuras acusatorias-, tanto a través de un mejor control de la tarea acusadora en los niveles inferiores, como en lo perteneciente a la selección de personal idóneo codotada esta y seguida por una permanente educación y actualización de sus funcionarios, que deberían removerse una vez acreditada la incursión repetida e imprudente, por ende contumaz, del funcionario responsable.
Pasando ahora al análisis de la esencia del pronunciamiento que nos ocupa, cabe advertir que los magistrados focalizan sus consideraciones en el hecho de que ninguno de los elementos de prueba recabados durante la pesquisa instructoria, logran vincular a la acusada con la actividad descripta en la sentencia recurrida, siendo que del total del plexo probatorio analizado, las únicas piezas que permiten dirigir la imputación contra aquélla, resultan ser testimonios bajo reserva de identidad.
Abordan por ello y esto parecería constituirse en la esencia del fallo, la institución del testigo con reserva de identidad, figura que surge como necesidad del Estado de instituir novedosos recursos de investigación, ante la aparición de nuevas formas de delincuencia organizada, las cuales por la complejidad de las relaciones que se nutren, impiden su fácil visualización o acceso por parte de terceros imparciales. Dentro de tal parámetro, esta clase de testigos se califica como integrada por sujetos que por enfrentar un riesgo cierto de vida o de integridad física para sí y los suyos, no son fáciles para prestar su colaboración en una investigación criminal. Se está así ante una primera nota constitutiva de la figura.
Tales recursos, dotados de validez constitucional, se encuentran preeminentemente reservados a la etapa de investigación criminal, a fin de que a partir de sus indicaciones, se conforme lo que habrá de resultar en la prueba que confirme la existencia de la hipótesis investigativa. En suma, la reserva de identidad del denunciante o del testigo pueden ser utilizadas válidamente a condición de que sus expresiones sirvan únicamente de guía o de hilo conductor a la investigación en marcha, señalándose de modo expreso en la sentencia que se comenta, que no pueden “constituir por lo tanto prueba de cargo, a ningún efecto, puesto que en tal caso se vería contrariado el derecho de defensa en juicio al impedirle al imputado el ejercicio del control de legalidad sobre esa prueba determinada”.
Esta diferenciación entre medio para arribar a la prueba y prueba stricte dicta se erige como una segunda nota que califica la esencia del tipo peculiar de testigo que nos ocupa –no otra que la reserva de identidad, concedida al Ministerio Público Fiscal en la provincia de Buenos Aires- y que equivale en la doctrina española que cita el Tribunal, a la diferenciación entre actos de investigación (aquellos que tienden a comprobar la realización de los hechos delictivos y a averiguar la autoría de los mismos para fundamentar, en un caso, la acusación y la apertura del juicio oral) y actos de prueba, únicos capaces para desvirtuar la presunción de inocencia.
Prosigue la sentencia recordando la clara diferencia existente entre el testigo común –obligado este a deponer bajo las formalidad legales (obligación de identificarse y brindar sus datos personales) a los fines de asegurar al imputado, un conocimiento acabado sobre la fuente de las incriminaciones y poder de tal manera contrarrestar a estas, en función de su derecho de defensa en juicio (derecho a interrogar a testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia de otra personas que puedan arrojar luz sobre los hechos) y el testigo de identidad reservada. Asimismo recuerda que a lo dicho debe añadirse que en el segundo caso el Tribunal no queda favorecido para poder establecer el juicio de credibilidad que debe realizarse en cada testimonio. Ambas facetas expuestas constituyen el principio que impide que un testimonio expresado en tales condiciones pueda constituir prueba en sentido técnico y jurídico, aún cuando queda abierta la facultad del Ministerio Público Fiscal a abrir para el juicio la identidad del testigo, a los fines de que de ese modo sus afirmaciones puedan constituir prueba en sentido técnico y legal. En esta última situación, de subsistir los riesgos que condujeron a la opción de manifestarse con reserva, es al Estado quien incumbe incluirlo en los programas de protección previstos por la ley.
Prosiguiendo la sentencia, en su meticuloso análisis, reitera a través de sus párrafos, los conceptos expresado en la ley 14257 (BO 16/05/2011) incorporando el art 233 bis al CPPBA, fijando expresamente los alcances de la declaración bajo reserva de identidad y destacando que si bien esta ley en su art 2 establece que lo prescripto en el cuerpo legal sólo será aplicable a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia, entiende como absolutamente evidente que el tinte que le otorga al instituto sub examine, es el mismo que hasta ese punto venía desarrollando.
No hace falta traer a colación en detalle, el abuso que a diario se filtra en el uso de la figura del testigo de identidad reservada, ya que ello rebalsa los objetivos fijados para el presente análisis crítico. En la larga serie de los mismos se encolumnan por igual toda suerte de politiquerías, mezquindades, prejuicios ideológicos, sesgos multifacéticos, pasiones en donde prima la envidia y la celopatía, coronando el conjunto la ignorancia que suele caracterizar un celo acusatorio conducido por procuradores escasamente leídos, con avideces propias de ave o reptil trepador que los dota de una jusmesía desconocedora de límites y, lo cual es más lamentable, ungidos por la dedocracia que corroe como mal crónico e irreversible gran parte de la sociedad contemporánea. Lamentablemente los únicos frenos para detener tales males, al menos en nuestra Justicia, son hallables en los Tribunales de Garantías y de Casación, cuando estos desempeñan con honestidad y sabiduría las funciones que les son inherentes. El grito societario actual refleja empero que si bien lo bueno es frecuente, lo malo en cambio sobre abunda.
Sirva tan solo de ejemplo, el traído a colación por uno de los conocidos observatorios del quehacer penal1, publicación en la que se señala un caso –pre existente a la existencia del art 233 bis, CPPBA, en el cual un Fiscal actuante en el ámbito de la provincia de Buenos Aires –Dto. Judicial de Dolores-, productor relapso en no escasos disparates jurídicos, intenta reintroducir de manera solapada, en un caso de homicidio calificado y a efectos de mantener el estado de privación de libertad del imputado, a un testigo que declarara con anterioridad y en la misma causa con identidad reservada, pero ahora en calidad de testigo ordinario. Al surgir del cotejo entre ambos testimonios, de serias contradicciones, esto es, entre el producido por el testigo de identidad reservada y el del testigo actuante, así como de la actitud del procurador fiscal, permitieron deducir en ese marco, que se trataría de la misma persona, de lo que se seguían –como era obvio- relevantes consecuencias para el proceso. El defensor, advirtiendo en la oportunidad indicios claros de la ilegalidad del procedimiento, advierte por ello al Tribunal de Garantías y al propio Fiscal. En su escrito señalaba: “No hay forma legítima de valorar el testimonio de identidad reservada, si es la misma persona la que se encuentra en contradicción con sus propias manifestaciones y actuamos como si fueran personas distintas. Esto nos conducirá directamente a sentencias viciadas de nulidad por la imposibilidad de conocer la realidad. Se vuelve imperioso tratar la cuestión, so pena de verificarse una omisión en la revelación de datos que serán favorables a la defensa y su descargo, en caso que se trate de la misma persona -reitero y aclaro-.” Y agregaba: “Esto además ocurre en contexto de privación provisional de la libertad de mi pupilo, siendo el testimonio de ELC la prueba de cargo más relevante en consideración del MPF y V.S., a la que han recurrido para justificarlo. Como vemos, las consecuencias posibles y la trascendencia de la cuestión, meritan un tratamiento urgente y excepcional del caso, en la intelección de esta defensa. Y me llevan a buscar este mecanismo ágil de resolución del conflicto técnico, para agilizar su trámite y poder -en su caso- ocurrir a la Alzada con la denuncia del hecho nuevo, en la revisión de la preventiva dictada. La cuestión fue resuelta con rapidez en nivel de Garantías, pero revela hasta donde puede pervertirse el uso de la figura que hoy se amerita en el presente comentario llegando a delinearse en el hecho una clara figura de fraude procesal.
Se trae a colación el ejemplo supra expuesto, por demás ilustrativo, acaecido cuando aún no existía la introductoria del art 233 bis al CPPBA, ya que el remarcar los riesgos de producción de una grave lesión a la majestad de la justicia a la que puede conducir una impúdica manipulación de la figura bajo análisis, a la vez hace resaltar por contraste, el elevado valor significante que conlleva la sentencia aquí comentada. Cabe ahora tan solo, retornar a esta última.
Así, en su meticuloso análisis, recuerdan los sentenciantes que si bien lo prescripto por la ley 14257 (BO 16/5/2011) incorporando el art 233 bis al CPPBA indicaba en su art 2° que la legislación sólo era aplicable a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia, en la consideración del sub examine –con origen en hechos producidos con anterioridad a la citada legislación- entienden como absolutamente evidente que el tinte que le otorga al instituto analizado, es el mismo que hasta ese punto venían desarrollando.
Subrayan de tal modo los sentenciantes, la exigencia de la existencia de motivos fundados que justifiquen la declaración bajo reserva de identidad (art 233 bis, párrafo primero CPPBA), la prohibición de la citación compulsiva al debate del declarante bajo tal medio (párrafo segundo), como así también que si el testigo no concurriere voluntariamente al debate oral la declaración recibida bajo reserva de identidad en la investigación penal preparatoria no podrá ser utilizada como medio de prueba para fundar la condena del imputado (párrafo tercero) y mucho menos por sí sola constituirse como fundamento para la privación cautelar de la libertad personal.
En el caso que nos ocupa, recurso contra pronunciamiento sobre acuerdo de juicio abreviado celebrado entre partes, señalan los sentenciantes que “la eficacia probatoria adjudicada en el veredicto a los testigos de identidad reservada, es suficiente para demostrar que la conclusión del a quo no resulta ser derivación razonada de las circunstancia comprobadas, ya que tales testimonios fueron los únicos elementos de cargo decisivos para levantar la base fáctica puesta en cabeza de la acusada”. Advierten así que del análisis de la prueba reunida, surge un quiebre lógico en la sentencia recurrida, ya que ninguna de las medidas de prueba desplegadas por la prevención / instrucción pudo corroborar la versión que sostuvieron los testigos de identidad reservada, tendiente a incriminar a la imputada, surgiendo con claridad que el resto de los elementos probatorios no se dirigen en forma directa a tal efecto y de ahí el error al encuadrar a la imputada dentro de los límites impuestos por el tipo penal (art 5 inc c) Ley 23.737).
Al proseguir con el análisis, expuesto el quiebre lógico supra señalado, pasan luego los sentenciantes a analizar los dichos de la imputada, de los cuales surge la tenencia simple de estupefacientes, ya que los demás elementos de prueba no solamente no alcanzan el umbral de certeza para conformar el grado de convicción necesario requerido por la instancia, si no que tampoco se aprecian elementos de juicio suficientes para dar sustento a la afirmación del sentenciante en el a quo de que la droga secuestrada se encontraba a disposición de la acusada con vistas a su comercialización, toda vez que los déficits apuntados impiden poner en cabeza de la misma la ultrafinalidad de comercio de dicho tóxico ilícito.
Mención especial merece en este punto la expresión supra referida al impedimento -debido a déficit de elementos probatorios- que impide poner en cabeza de la acusada la ultrafinalidad de comercio de tóxico… ya que trae a memoria de este crítico el abuso que hacen legión de acusadores en nuestro medio y muy particularmente en la provincia de Buenos Aires, al caratular y acusar por intento de homicidio en innúmeros casos en donde endosan –con carencia de indicios- y, lo que es peor contumacia, ignorancia o sesgo –en ausencia y/o insuficiencia de pruebas- tal calificación, empecinamiento que ha sepultado en no raras ocasiones a la pérdida de la libertad de sujetos, productores de un determinado ilícito tal vez, pero no ciertamente causados por la ultrafinalidad homicida. Cabe por ende preguntarse sobre la metodología con la que el acusador arriba a interpretar como existente en la mente del imputado la intención (el intento), ante una clara orfandad de pruebas. Al mismo tiempo debe admirarse no poco el tesón con el cual, ante un claro vacío probatorio, persiste el fiscal en su actuar ante instancias superiores, haciendo tabla rasa con exigencias mínimas para un correcto desempeño en el acto acusatorio. Volviendo empero a la casación comentada, felizmente en este caso, el imperio del Derecho es restablecido y repuesta la Justicia en el pedestal de donde jamás debería haber sido depuesta.
Adquiere también interés en la sentencia que se comenta, la breve reseña que hace recordando a la doctrina, sobre aquellos indicadores de carácter empírico, completos y claramente reveladores de la calificada tenencia anímica (ultrafinalidad) orientada hacia la comercialización (cantidad de droga poseída, existencia constatada de adicción en el poseedor, condición socio económica del imputado, objetos destinados realmente a la comercialización, tales como balanzas, envoltorios, dinero, sustancias de corte o estiramiento, estado del tóxico –fraccionado o en única masa-, elementos destinados a consumo, etc…). Si bien en este punto es de sobra conocido la proclividad que poseen determinadas reparticiones destinadas a la prevención criminal, por acumular, cuando no plantar, toda suerte de elementos que puedan conllevar a un sobredimensionamiento de lo hallado en una investigación criminal. Los miembros del ministerio acusador actuando con rectitud en el servicio del bien ciudadano, deberían prevenirse y no prestarse a tales juegos, delictuosos por cierto, que proliferan cual hongos bajo la lluvia y para peor, son raramente investigados y condenados o al menos repudiados en estrados de tribunal.
Pero retornado, luego de lo expuesto, al texto que se analiza, resaltan los magistrados que una sentencia de condena jamás puede sustentarse únicamente sobre la base de dichos testimonios (los producidos por testigos de identidad reservada), sin contar con otros elementos de prueba que den el respaldo a aquellos, ya que se estaría violando derechos constitucionales esenciales (arts 18 y 75 inc 22 CN; 8 ap 2, incs b) y f) de la CADH; y 14, ap 3 incs a) y e) del PIDCP, lo que invalida la sentencia dictada (Conf.CSJN en precedente “Benítez”, del 12/12/2006; TEDH en los precedentes “Bonisch y Austria” del 6/5/1985, y el caso “Kostosvski” del 20/11/1989).
Concluyen de tal modo sus razonamientos sosteniendo que siendo función de la Casación establecer la correcta interpretación de la ley, corresponde modificar la calificación legal determinada en el a quo y en función de encontrarse acreditada la situación fáctica sobre aquellos elementos que objetivamente permiten determinar que la tenencia de sustancia prohibida ha afectado el bien jurídico protegido por la norma, esto es, la salud Pública, recalifican la conducta incriminada como “de tenencia simple de estupefacientes” (art 14, pár. 1°, Ley 23.737), casando la sentencia puesta en crisis y modificando en consecuencia la pena impuesta.
En síntesis, un pronunciamiento casatorio en donde además de recordar en excelente síntesis clarificadora, la esencia de la tarea inherente a la instancia, es reinstalada una vez más la clara distinción existente entre el testigo de identidad reservada facilitador de líneas de investigación, y una prueba de cargo. Por otra parte, al desarrollar la sentencia, se deslizan in oblicuo referencias de interés en torno a la distinción entre tenencia para consumo y comercialización, en donde destaca la intencionalidad o ultrafinalidad de una acción, concepto del que a diario abusan legión de procuradores al calificar conductas lesivas para terceros. Visto desde una óptica que enanca en los derechos inviolables de la persona, la sentencia comentada, al rechazar la pretensión de incorporar a proceso elementos secretos como los existentes en el sub examine y que repugnan a garantías de honda raigambre constitucional, rescata aristas constitutivas esenciales de un estado de derecho que sea digna de llamarse como tal, como lo son el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal.
Mariano N. Castex

Académico Decano

Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires

Ex profesor titular regular de la UBA (Facultades de Psicología y Medicina)

Ex profesor invitado en grado y post grado (Facultad de Derecho, UBA)

Doctor en Medicina. Doctor en Derecho Canónico.



Licenciado en Filosofía


1 Cfr. www.forenselatina.com, N° 15, septiembre de 2013, Buenos Aires





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