Tema 1 El contexto de la definición del Derecho



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Noelia María Barrameda García Página

Tema 1 El contexto de la definición del Derecho

    1. y 1.2 La presencia del derecho

El derecho es algo que está presente en nuestras vidas en todo momento de una forma muy clara, a veces de forma un tanto culta; hay muchas palabras que podrían definir el derecho, pero no hay ninguna específica. Hay muchos teóricos que identifican el derecho con el conjunto de reglas dictadas por el legislador, otros con las sentencias dictadas por los jueces, y otras con determinadas reglas que coinciden con el precepto de derecho natural… A pesar de esto, hay que reconocer un cierto nivel de acuerdo o consenso en tenor a esta cuestión, ya que el derecho opera en la vida social condicionando en buena medida nuestras acciones…

Carlos Santiago Nino, ¿qué es el derecho? Es una pregunta que provoca mucho escozor y desorientación para los juristas.

Herbert Hart pocas preguntas referentes a la vida humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de formas tan diversas…

Eduardo García Maynez compara el derecho con una auténtica Torre de Babel.

Esta situación no deja de representar importantes ventajas para obtener la mayor aproximación posible, pero a la vez, nos sumerge en un sentimiento de incomodidad al no poder disponer de un criterio firme y seguro para discernir lo jurídico de lo que no.



    1. Definición del derecho y análisis del lenguaje

  • Las ventajas del análisis lingüístico

Con el se intenta explicar el sentido del derecho con un lenguaje común, que contendrá el sentido de la palabra derecho, así, podremos situarnos en la perspectiva más fructífera para comprender el sentido preciso que tiene la propia acción de definir el Derecho, como una creación humana con carácter convencional.

Habría que reflejar la inexistencia de un vínculo de necesidad entre la expresión lingüística derecho y el objeto que le sirve de referencia, situando nuestro punto de vista, en los usos que adquiere, admitiendo que esos usos convencionales pueden dar cuenta de esa realidad convencional que reconocemos bajo el nombre de Derecho.



  • Las insuficiencias del análisis lingüístico

Los problemas subsisten cuando se comprueba que la adopción de esta fórmula lejos de proporcionar elementos para una inmediata identificación del concepto, nos da algunos otros problemas relativos al término, y es que se ha comprobado que la palabra, tiene un gran dosis de ambigüedad, vaguedad y carga emotiva.


  • Ambigüedad

Podemos definir la palabra derecho como un concepto unívoco de carácter convencional. Podemos confirmar esta aseveración analizando las siguientes expresiones:

-Dº Objetivo norma o conjunto de normas dictadas para un determinado procedimiento en un determinado ámbito. “La mayoría de edad es a los 18 años”. Se conoce como Teoría Normativa.

-Dº Subjetivo equivalente a facultad o poder que es atribuido por cualquier otro tipo de normas (jurídicas, morales…) “El carnet me permite circular por la calle con un vehículo a motor”. Se conoce como Teoría Personalista

-Sinónimo de Justicia, nos evoca a un determinado ideal de justicia. “No hay derecho a que trates así a tus padres”

-Dº como fenómeno jurídico que estudia al mismo “Dº es una disciplina teórica muy interesante”

Entre todas estas acepciones existe una íntima conexión, lo que conlleva a que los autores que se adhieren a Tesis Normativistas, a declinarse por la acepción de derecho objetivo; y a los autores que se adhieren a las Tesis Personalistas, escoger la acepción de derecho subjetivo. Ahora bien, parece razonable entender que la palabra derecho en el lenguaje ordinario nos sitúa como referente el Derecho Objetivo, esto es porque resulta imposible detectar derechos subjetivos sin una norma jurídica que los reconozca.

La palabra derecho como sinónimo de justicia, presupone normas jurídicas que se legitiman por su calidad de justas o que pueden ser objeto de crítica por su calidad de injustas. Y es imposible hacer ciencia del derecho, sino se disponen de las normas jurídicas que la constituyen. Así que se optará por derecho objetivo como la consideración preferente con vistas a la explicación del resto.

En otros idiomas como el inglés, esta ambigüedad es casi inexistente, pues denominan al derecho objetivo, Law, y ciencia del derecho Jurisprudence.



  • Vaguedad (imprecisión)

El término está afectado por una buena dosis de vaguedad, incluso se reducen sus múltiples significados al derecho objetivo. Hay muchas dificultades para encontrar un atributo tipificador del Derecho, que aun siendo común a cada una de ellas, ayude a deslindarlo de otras acciones diferentes.

Coactividad, es muy común ponerlo como elemento caracterizador, pero hay amplios sectores del O.J. a los que parece ser ajena.

Imperatividad, al igual que en el caso de la coactividad, se le ha atribuido esta característica al derecho, pero esta, tampoco esta libre de trabas, pues no nos permite distinguir al derecho de otros órdenes normativos como la moral o el trato social, y tampoco , no todas las normas son imperativas, como son el caso de los Art. 4 y 5 de la CE’78.

Generalidad, muchos quieren encontrar en ella una característica del derecho, pero esto supondrá dejar fuera del mundo jurídico a las sentencias judiciales.

La vaguedad, no afecta solo al término derecho, sino a otras muchas palabras.



  • Emotividad

La palabra derecho presenta una gran carga emotiva. No todas las palabras tienen un significado descriptivo, algunas expresan emociones. No faltan palabras que conjugan su significado descriptivo con una dosis de significado emotivo. Es bastante frecuente que la carga emotiva de los términos lingüísticos perjudique su significado por la tendencia general de ampliar o restringir el uso del término. Puede decirse que la palabra derecho tiene una gran carga emotiva que dificulta su definición.

Ej.: no es lo mismo la expresión derecho en un sistema democrático que en uno dictatorial.



1.4 Definición del derecho y tradiciones jurídicas

Ante toda esta serie de dificultades, se ha optado por remitir la solución del problema a la tradición. Así entenderemos derecho como todo aquello que viene siendo entendido como derecho tradicionalmente. Si ya hemos reconocido la existencia de cierto acuerdo o consenso con relación a algo que identificamos como derecho, resulta razonable ubicar en ese acuerdo de voluntades la clave para obtener una definición. Sin embargo, esta teoría encuentra algunos problemas difíciles de soslayar. Y es que aun admitiendo que existe un consenso con relación a la consistencia del derecho, falta por decidir si se registra entre los juristas, o entre los legos, o si coinciden ambas apreciaciones, y si no es así, cual de ellos sería el consenso habilitante. Habrá que determinar también cual es, su concreta tradición, ya que puede discernirse diversas tradiciones que difieren e manera sensible.



Tema 2 El Iusnaturalismo

2.1 las limitaciones de la caracterización unitaria del Iusnaturalismo

La idea Iusnaturalista no es sino una respuesta filosófica al problema del derecho, el intento de buscar el último fundamento (de ahí su índole filosófica) a lo jurídico; y esa respuesta ha de ser congruente, como es obvio, con la filosofía vigente en cada momento histórico. Por eso, el Iusnaturalismo, en cada etapa, tendría los caracteres y orientaciones que le dicta la concepción filosófica: que prevalezca: y cuando esta concepción filosófica dominante sea de corte positiva, con la característica oposición metafísica de todo positivismo, apreciaremos un declive en la idea naturalista

Se conoce bajo el nombre de Iusnaturalismo a una enorme variedad de doctrinas relativas al fenómeno jurídico. Desde sus orígenes en el S. V a. C., hasta su decadencia en el S. XIX, se caracteriza como la expresión de una pluralidad de doctrinas que difiriendo en muchos de sus elementos definitorios, coincidan al menos en alguno.

Los ensayos definitorios de caracterización unitaria, se ven limitados en el esbozo de unos pocos rasgos comunes, que difícilmente pueden proporcionar una idea aproximada de las señas de identidad de cada una de las diferentes doctrinadas.



2.2 La ductilidad ideológica del iusnaturalismo

Las tesis iusnaturalistas, se caracteriza por su amplia funcionalidad ideológica, pudiendo hablarse en el terreno estrictamente ideológico-político, de una ambivalencia del Dº Natural, y también del Iusnaturalismo, que en algunos casos asume un sesgo marcadamente conservador y en otros, uno totalmente liberatorio. Y es que si por una parte la distinción entre naturaleza y la ley humana, como normas arbitrarias que operaban al servicio de quien detenta el poder. Por otro lado llevó a Sócrates a justificar la obediencia incondicional de las leyes humanas, incluso cuando estas se alejan del orden natural, estableciendo situaciones de injusticia.

Como realización práctica de los postulados teóricos destaca el movimiento revolucionario francés del S. XVIII, en contraposición al precedente modelo de Estado Absoluto. Estas tesis son esgrimidas con frecuencia para justificar la instauración de instituciones anti-libertarias.

Luís García San Miguel, establece que la identificación de modelos iusnaturalisras como modelos elaborados por grupos sociales, provoca la consecuencia lógica de que puedan constituir instrumentos operativos en la lucha de grupos para realizar sus objetivos. Instrumentos que realzan su eficacia, inmunizados ante cualquier contaminación ideológica.



2.3 Identificación mínima del modelo Iusnaturalista

Por una parte no se puede discernir un único modelo iusnaturalista, y por otra, la visión que se tiene de los diferentes modelos iusnaturalistas resulta deformada por los prejuicios ideológicos de cada uno de sus analistas. De ahí la oportunidad de identificar caracteres comunes a los variados modelos iusnaturalistas haciendo abstracción de las funcione axiológicas que desarrollan ( discernir el mínimo común denominador del arquetipo iusnaturalista)



Norberto Bobbio, jurista italiano, define el iusnaturalismo como la doctrina que distinguiendo el derecho natural del derecho positivo, sostiene la supremacía adquiere caracteres diversos en función de los tres modelos distintos de expresión del iusnaturalismo que se han dado a través de la historia, presentándose como una ideología, exigencia de una ética de la justicia frente a una ética de la mera legalidad, que redujera el deber general de desobediencia al derecho frente al específico del derecho justo; como una forma de comprensión y explicación del fenómeno jurídico, separar el fundamento de las reglas jurídicas de la voluntad del legislador para concentrarlo en la naturaleza humana y como un peculiar modo de aproximación del derecho, el derecho solo es el derecho justo. Atendiendo él, que uno puede ser Iusnaturalista con identificarse solo con una de las tres expresiones, hay diversas doctrinas que solo tiene uno de los puntos.

Esta opinión ha merecido la enérgica crítica de Gregorio Robles, para él la explicación Bobbiana es distorsionante, ya que para él, el iusnaturalista coincide con los tres puntos citados anteriormente, desde la perspectiva de entender el iusnaturalismo como una forma de entender el fenómeno jurídico.

Ambas posturas son admisibles por un lado la compresión del Iusnaturalismo de Gregorio Robles, y por otra parte reconocer la doctrina Bobbiana, ya que las diferencias gigantescas entre ambas resulta aparente, ya que el vocablo Iusnaturalismo, obedece a una convención que experimenta variaciones en el tiempo e incluso en las personas.

2.4 La mutabilidad del modelo Iusnaturalista

La diversidad de las doctrinas iusnaturalistas encuentran su razón de ser en las modificaciones que se producen en los dos elementos que las definen como tales: el dualismo jurídico y el significado del término naturaleza. La teoría se caracteriza por la existencia de dos derechos, el natural y el positivo, la supremacía que puede adquirir el derecho natural sobre el positivo, abre un gran abanico de posibilidades que van desde la más pura negación al más pleno reconocimiento. Las dos etapas son:



-Iusnaturalismo en la edad Antigua, en el significado de la palabra naturaleza se observa una evolución en el pensamiento griego desde su consideración de naturaleza física hacia su progresiva desmaterialización. Sobre esta base Aristóteles en su Ética a Nicómaco, donde diferencia lo justo por naturaleza, donde no requiere ninguna norma, todo el mundo está conforme, es algo innato (no es justo que al hombre..), y lo justo por convención, donde se requiere una norma, que aunque no sea justa, debe cumplirse. Aplicándolo después a dos tipos de leyes, que son la Ley particular, aquella que coincide con lo justo, lo que casa pueblo se atribuye así mismo; y Ley común, que es aquella que coincide con la naturaleza (es justo o injusto) DDHH.

Cicerón, desarrolla una división tripartita partiendo de Aristóteles, pero para él, hay tres tipos de leyes, que son el Ius Civile o derecho particular de cada pueblo; Ius Gentium, o derecho universal; y Ius Naturale, que fundamenta a ambos. Auque no queda claro el carácter natural o convencional del Ius gentium pero expresa con nitidez el sentido de la ley humana.

Gayo, distingue el Ius Civile, peculiar de cada pueblo; del Ius Gentium, que es el establecido por la razón humana.

Ulpiano, estable que el Ius Naturale, es común a todos los animales; el Ius Gentium, el común a todas las gentes; y el Ius Civile; el peculiar de cada ciudad.

Paulo, limita la clasificación al Ius Civile, que es el que en cada ciudad le resulta útil a la mayoría; y el Ius Naturale, como el bueno y justo.

-Iusnaturalismo Medieval, La edad media trajo consigo un replanteamiento del Iusnaturalismo, entendiendo al aspecto racional del Derecho Natural como íntimamente vinculado a la divinidad, es decir que la razón resultaría siempre orientada teológicamente.

Así lo muestra el Decreto Graciano al indicar que el Derecho Natural es el que esta contenido en la ley y en el evangelio.



San Agustín en su concepción racionalista entiende al Derecho Natural como un derecho cognoscible por la razón humana. Considera al universo cristiano como una creación de Dios que lo gobierna por medio de la ley eterna que la define como: la razón o voluntad divina que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo. Concibe a la justicia como mandato de Dios, por lo que niega la condición de Estado a las comunidades sociales que no se rigen por el principio de justicia conforme a la voluntad divina.

Santo Tomás de Aquino determinó con precisión las relaciones existentes en el ámbito jurídico entre el conocimiento jurídico y entre el conocimiento racional. Para Santo Tomás la ley eterna se presenta como la ordenadora del universo. La ley natural se presenta como la participación del hombre a través de razón en la ley eterna, en ella se presentan principios primarios y secundarios, de esto se deduce que la razón práctica se mueve en el terreno de lo variable y lo contingente. Finalmente dice que la ley humana es aquella que se adapta a las circunstancias peculiares de cada sociedad, en la medida que se aparte de la ley natural ella perderá su condición de ley constituyéndose en corrupción de la ley. Las tesis tomistas influyen en la denominada escuela española de Derecho. En ella destacan los siguientes autores:

Francisco de Vitoria, a quién se le atribuye la creación del Dº Internacional.

Domingo de Soto dio especial atención a los modos de vinculación por deducción y por determinación del derecho positivo a ley natural.

Luis de Molina que admite la posibilidad de la variación del contenido del derecho natural.

Francisco Suárez hace una exposición de la teoría de la ley, al igual que Molina examina la variabilidad de algunos principios del derecho natural.

Fernando Vásquez de Menchaca quien elimina cualquier referencia objetiva del derecho natural quedando su contenido en su totalidad a merced de los dictados de la voluntad de Dios.

Gabriel Vásquez identifica su fundamento con la naturaleza racional del hombre por lo que con el fin de objetivar las prescripciones del Derecho Natural desvincula a Dios del mismo, esta tesis origina una nueva forma de concebir al Derecho Natural y por ende al Iusnaturalismo.

- Iusnaturalismo Moderno, si bien el Iusnaturalismo medieval carecía de una elaboración sistemática y completa de las reglas del derecho natural, en la edad moderna esto cambiaría radicalmente. En este movimiento destaca la desvinculación del derecho natural al carácter religioso, manteniéndolo en un ámbito puramente racional, el reconocimiento de la titularidad de unos derechos inalienables al individuo y la consideración del contrato social, pactos para el desarrollo, como fundamento de las comunidades políticas.



Hugo Grocio, como primer representante del Derecho Natural racionalista, plantearía una dependencia de la justicia a la voluntad divina, para, 14 años más tarde, afirmar que este derecho existiría, sin negar la existencia de Dios, aunque éste no existiera.

Tomas Hobbes, plantea el Estado Natural del hombre como una situación insegura, y tomando la sociedad como una cesión de cada individuo de sus derechos individuales a una autoridad fundada en base a establecer una paz social, tendiendo esta autoridad política la función de discernir el bien del mal.

Con el mismo fundamento del pacto social, llegaría John Locke a conclusiones totalmente opuestas, refiriéndose al estado Natural como una situación en la que los hombres viven guiados por la razón, disponiendo de derechos innatos que nadie puede quebrantar de forma legítima. En este punto Locke usa este planteamiento para justificar la resistencia a la autoridad cuando la autoridad vulnere estos derechos, volviéndose, de éste modo, ilegítima, o bien no suministrándoles la protección adecuada.



Samuel Pufendorf, primer catedrático de Derecho Natural, en la Universidad de Heidelberg, plantearía su tesis en torno a que la debilidad del hombre en el Estado Natural es lo que le lleva a asociarse para lograr seguridad para su vida y sus derechos.

Christian Tomasio y Christian Wolf plantean el pacto social como garantía de la felicidad, según Juan Jacobo Rousseau el Estado de Naturaleza está dominado por la bondad natural del hombre, y que es la alteración de ese estado lo que genera las desigualdades que hacen necesario el contrato social, sometiéndose por este los individuos a la voluntad general y no a ninguna otra voluntad de carácter particular.

Kant plantea el derecho natural como el principio de libertad, y es para proteger esta igualdad para lo que se constituye el estado civil y la coacción como elemento inseparable al sistema jurídico.

El Iusnaturalismo marcó una nueva etapa en la historia de la humanidad, ya que fue una corriente que rompió los esquemas establecidos en el mundo al quitar los preceptos religiosos que dominaron el panorama filosófico durante mucho tiempo…Su objetivo principal, fue, al igual que otras corrientes revolucionarias otorgar derecho al hombre; derechos que le permitieran un poder moral para hacer, omitir o exigir algo; derechos que se les ha otorgado a todos los seres por igual… que pero por desgracia muchas veces son violados al obstaculizar su ejecución. Actualmente vemos estos derechos como un conjunto de valores ideales éticos que representan iniciativas morales para la coexistencia pacífica, los cuales surgen de la necesidad de evitar mayores delitos contra la humanidad.


Tema 3 El Positivismo Jurídico

3.1 Codificación del derecho y positivismo jurídico

La codificación se configura como el marco histórico al que se encuentra vinculado el origen del positivismo jurídico. Este presenta caracteres muy variables, pudiendo identificarse tres líneas tendenciales fundamentales, ubicadas en Francia, Inglaterra y Alemania, que dan cuenta de la falta de acuerdo existente a la hora de delimitarlas notas características.



-Escuela de la Exégesis, es la escuela más radical del positivismo integrada por franceses y belgas a quienes les va ha condicionar el Código Civil Francés de 1804, también conocido como Código de Napoleón. Se desarrolla entre los años 1825 y 1880, donde se solidifican sus ideas. Para ellos el Código de Napoleón es el único instrumento de expresión fidedigno. Tiene tres características clave:

- Todos sus autores identifican el derecho única y exclusivamente con la ley. Entienden que el derecho o la ley, van a ser la voluntad del Soberano.

- Es la veneración absoluta del Código de Napoleón.

- Se limitan todos, a describir el Código de Napoleón.

Tanta fascinación fanática por el Código, es porque no hay una separación de sectores, lo abarca todo prácticamente.

Cuando existen ambinomias, no buscan en elementos ajenos para solucionarlo, se remiten a los borradores del Código para encontrar allí, las soluciones, para saber cual fue la voluntad del Soberano, pues el derecho a de dar soluciones a todos los problemas que se planteasen.

Hay muchos autores que siguen fervientemente la línea de esta escuela, destacamos a Demelombe, Merlín, Estefano; Edmundo Santerre, Bautista, Laurent, Bugnet “yo no conozco el Derecho Civil s, yo enseño el Código de Napoleón”

Pero hay dos autores, Carlos Aubry y Carlos Rau, que discrepan con sus homónimos en limitarse a reproducir el código de la ley.



Guido Fassó, establece que el Derecho Natural es el puente involuntario entre el Derecho Iusnaturalista y el Positivismo Jurídico.

-La Jurisprudencia Analítica, es peculiar porque el sistema jurídico inglés es muy diferente al nuestro ya que el derecho es básicamente jurisprudencial. Muchos de sus autores entienden el derecho como la voluntad de quien detenta el poder. En Inglaterra no se produjo una codificación del derecho, pero se llegó a la conclusión positiva, considerando el derecho como la voluntad del que tiene el poder político. Sus principales expositores son:

Jeremías Bentham, que defiende a ultranza la necesidad de que en Inglaterra se lleve a cabo la codificación, pues él, entendía que así habría una mayor seguridad; hablan del Pandikaion, que son los argumentos a favor de la codificación, que más tarde llamaría Panmonium, la articulación sustancial del derecho inglés en tres partes, civil, penal y constitucional; intentó que si propuesta fuera universal, pero no lo consiguió. Su obra desprende un gran repudio al Iusnaturalismo, por una parte rechaza el derecho natural y los derechos innatos al individuota que esto era distorsionar la pretensión que debe guiar la vida del individuo (consecución de la mayor felicidad para la mayor número de personas). Por otro lado, el derecho viene concebido como un mandato de quien detenta el poder, sin que pueda hablarse de la presencia de derechos que no sean atribuidos por este.

John Austin, defiende la necesidad de una codificación, pero no es partidario de la de Jeremías Bentham, ve la codificación como un sistema para darle unidad a Inglaterra (jurídica). Para él el derecho es la ley y no introduce sino excluye cualquier elemento valorativo, no hay referencias axiológicas. El derecho es una manifestación de voluntad del soberano, reconoce elementos fácticos, los destinatarios lo obedecen por hábitos o por miedo a la sanción. Considera las sentencias judiciales, como mandatos indirectos del soberano. Fue precursor de que la filosofía del derecho positivo, se encargara de elaborar conceptos generales para ejecutar al mismo. Su concepción del derecho mantiene postulados positivistas, se desprende de los elementos valorativos del derecho natural, aunque reconoce algunos valores ajenos a la ciencia del derecho positivo.

-La Escuela Histórica del Derecho, escuela del S. XIX, cuyo precursor es Gustavo Hugo, aunque su auténtico instaurador fue Savigny…

Gustavo Hugo, entendía que el único derecho que existía era el derecho positivo, porque se asentaba en los pilares de la historia, el derecho natural era histórico, la historia va a ser la base de las instituciones jurídicas, todo lo que tenga una realidad histórica se considera derecho. No quiere una realidad fáctica. Mantiene una actitud conceptualista. El origen de la escuela no puede deslindarse de la codificación, aunque en este caso comportaba una postura de repudio al mismo.

Savigny, considera al derecho como un fenómeno más de la cultura de cada pueblo, sin que quepa reconocer ningún derecho natural que traduzca los imperativos de la razón. El derecho se presenta como un producto espontáneo, necesariamente irracional, que varía en función de los cambios del pueblo. La ley no puede constituir la expresión fidedigna del derecho, pues su carácter estático contrasta con la dinámica de los sentimientos de cada pueblo. La manifestación del derecho no puede ser otra que la costumbre. Savigny rompe con la tradición del derecho que considera al mismo como la voluntad del soberano. Quien mejor que el ciudadano para saber lo que necesita. El derecho científico es la elaboración científica de los acontecimientos históricos.

F. Thibaut, propone la unificación por medio de un Código Alemán partiendo de unas premisas racionales.

F. Putcha, el concepto del espíritu del pueblo como el verdadero sentir del derecho, es la fuente originaria de cualquier manifestación jurídica, a esta postura se suma Savigny más tarde. Putcha tiene una gran propensión a la sistematicidad, además consumaba la recepción del derecho romano como modelo de sistema jurídico…tiene toda la seguridad, igualdad… Teoría de las Voluntades.

3.2 Las vicisitudes del Positivismo Jurídico

Despliega el positivismo jurídico su influencia a mediados del S. XIX en Alemania, destacando autores como Bernardo W., Kelsen, Ihering, Heck…



Bernardo Windscheid, la elaboración del derecho como un producto histórico, procedía de una elaboración lógico-formal, definiendo conceptos jurídicos elaborados por producción lógica e interrelacionados, y esto forma el sistema jurídico, representado por el método de la jurisprudencia de los conceptos. La descripción del derecho pasa así a convertirse en un alambicado conjunto de conceptos estructurados conforme a un principio lógico-deductivo, que prescinde, en buena medida, del propio contenido material de las disposiciones jurídicas.

Ihering, el derecho positivo es el verdadero derecho. Para él, la norma se crea, se estanca y se vuelve obsoleta. Poco más tarde sufre un cambio en su pensamiento jurídico, elaborando un sistema jurídico en el que se observan dos etapas ( S. XIX tras la Crisis y la Revolución Industrial)

  • Primero negando cualquier consideración jurídica al derecho natural, identificando como derecho único el derecho positivo, es decir, la norma estatal.

  • Después, mantiene que el derecho es la norma estatal, proponiendo un método que atienda a los intereses y fines que tutelan las proposiciones jurídicas. Esto conecta con una nueva tendencia, la Jurisprudencia de los Intereses.

Adolfo Merkel, la jurisprudencia de concepto encuentra su expresión perfecta con él, con una formulación que aun hoy prevalece como el análisis de los conceptos jurídicos fundamentales obtenidos a partir de la observación de datos normativos que suministran las diferentes ramas del ordenamiento jurídico, la Jurisprudencia de Conceptos.

Esto cambia a finales del S. XIX, cuando se produce la Revolución Industrial y empieza la crisis de los planteamientos, lo que provoca un cambio de perspectiva por parte de mucho sautores como Ihering…



Felipe Heck, máximo representante de la escuela de la Jurisprudencia de los Intereses (Ihering), considera que la función de la ciencia jurídica es el interés social, y añade que es posible defender la plenitud del ordenamiento jurídico porque la Teoría del Derecho debe descubrir cual es el interés social.

Oscar Bulow, mantiene una ordenación metodológica similar a la de Heck, en la Teoría “los integrantes del movimiento del derecho libre”. Él fue su precursor y establece que el juez es el creador del derecho y que está integrado por las sentencias de los jueces y opiniones de los científicos del derecho.

Kantorowicz, entiende como derecho libre el integrado por las sentencias de los jueces y las opiniones de los científicos del derecho.

Elrlich, reconoce el término del pluralismo al admitir junto al derecho estatal la existencia del derecho social.

François Gény, la impronta iusnaturalista se presenta con nitidez, que establece que solo era derecho el derecho estatal.

En 1840, surge la crisis del positivismo:



Kelsen, intenta elaborar una Teoría pura del derecho, libre de cualquier elemento político, social… Hace distinción entre el mundo del ser (naturaleza) y el mundo del deber ser (norma jurídica), caracterizando al derecho por el principio de imputación, consecuencia jurídica (de un hecho a otro hecho), o supuesto de hecho (de un hecho a una persona). Todo el derecho aparece así reducido a normas dirigidas a los órganos de aplicar las sanciones, es decir, el derecho objetivo, conminándoles o autorizándoles a su aplicación, hasta el punto de que los conceptos tradicionales de la dogmática pierden la entidad que se les solía atribuir, para pasar a ser comprendidos en clave estrictamente normativa; así, la persona como el centro de imputación de las obligaciones por parte de las normas jurídicas, y el derecho subjetivo, como la posibilidad de provocar la puesta en marcha del mecanismo de la sanción. El objeto calificador de la norma jurídica es la sanción, la norma solo viene acompañada de la sanción, si no, no es norma jurídica.

Kelsen, hace un pirámide y construye una jerarquía normativa. Basándose todo su planteamiento, en el método jurídico formal.





La Teoría pura del derecho, proporciona al positivismo jurídico un instrumento para combatir el renacimiento de las nuevas doctrinas iusnaturalistas.

Se encontró a la ideología positivista, como la responsable de gobiernos autoritarios, por lo que algunos reivindican la idea eterna del iusnaturalismo. La crisis tuvo un doble efecto, por un lado el pos-positivismo jurídico, y por otro plantear la vigente necesidad de determinar que significa ser positivista.




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