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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA


Sentencia Nº: 1.243/2009
RECURSO CASACION :192/2009
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha Sentencia: 30/10/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Siro Francisco García Pérez
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: AGG




Prevaricación judicial o retardo malicioso en la Administración de Justicia.

Circunstancia agravante de motivación discriminatoria o in idem.

Principio acusatorio.

Imparcialidad judicial.

Presunción de inocencia.

Auto de aclaración.

Predeterminación del fallo.

Incongruencia omisiva.

Contradicción en hechos.

De negación de prueba.

Error en la apreciación de la prueba.

Indemnización.



Nº: 192/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Siro Francisco García Pérez
Vista: 22/10/2009
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 1243/2009


Excmos. Sres.:
D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Siro Francisco García Pérez




En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil nueve .



En los sendos recursos de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación procesal del acusado FERNANDO FERRIN CALAMITA y por la representación procesal de la Acusación Particular, VANESA DE LAS HERAS HERMOSILLA, contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, en la causa Procedimiento Abreviado nº 1/2008, seguida contra FERNANDO FERRIN CALAMITA, por Delito de Retraso malicioso en la Administración de Justicia, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, siendo partes el Ministerio Fiscal y los recurrentes, el acusado Fernando Ferrín Calamita, representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, y la Acusación Particular, Vanesa de las Heras Hermosilla, representada por la Procuradora Dña Mónica Paloma Fente Delgado.



I. ANTECEDENTES


Primero.- El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, siguió el Procedimiento Abreviado con el número 1/2008 respecto de FERNANDO FERRIN CALAMITA por delito de Retraso Malicioso en la Administración de Justicia y, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho, dictó la Sentencia nº 5/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO.- El Ilmo. Sr. D. Fernando Ferrín Calamita servía el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Murcia desde el 28-9-98.

El día 16 de Mayo de 2006, por providencia de esta fecha se registra en el Jugado el expediente de adopción con el nº 894/06 instado por Dña Vanesa de las Heras Hermosilla, nacida el 11-12-76, a la niña Candela Meseguer Sánchez, nacida el 11-22-06, hija nacida por inseminación artificial de Dña Susana Meseguer Sánchez, nacida el 23-5-66, con quien la instante del expediente había contraído matrimonio el 18 de Noviembre de 2005. En dicha solicitud se hacen constar las edades y se dice no ser precisa propuesta previa de la Entidad Pública al tratarse de hija de la pareja del adoptante. La solicitud viene firmada por Dña Vanesa y por la Abogada Dña Montserrat del Baño García. En la misma Providencia de admisión se acordaba citación para el 8 de Junio de 2006 de las interesadas, la madre adoptante para ratificarse y la madre biológica para prestar su consentimiento. Así se hace ese día por ratificación y comparecencia de ambas (f. 88 y 89).

Por providencia del día 12 de junio de 2006 el Juez Ser. Ferrín cita a las madres biológica y adoptante para ser examinadas y emitir informe por el Gabinete Psicosocial del Juzgado para el día 18-8-06- "PROVIDENCIA.- Juez que la dicta: D. Fernando Ferrín Calamita.- Lugar: Murcia.- Fecha doce de junio de dos mil seis.- Para la emisión del oportuno informe y a fin de ser examinadas por el Gabinete Psicosocial adscrito a este Juzgado, se señala el próximo día dieciséis de Agosto de 2006, a la diez horas para que comparezcan la madre biológica de la menor y la adoptante. Cíteseles a través del servicio de notificaciones y Embargos de esta ciudad.- MODO DE IMPUGNACION: mediante recurso de REPOSICION ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DIAS, con expresión del afirmación cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 541 y 452 de la LECr.),- Lo acuerda y firma S.S. doy Fe. Siguen las firmas del Juez y del Secretario.

El día 11-8--06 el equipo Psicosocial del Juzgado emite informe con el siguiente contenido: "Los miembros del Gabinete Psicosocial Forense, PESO 46 Y PSO45, adscrita al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 (Familia núm. 2) de Murcia, informan que han practicado el estudio acordado pro S.Sª Ilma. en el Expediente 894/06 "acerca de la repercusión que tendrá la adopción en la menor, si puede ser beneficiosa, o sin por el contrario perjudicial".- TECNICAS UTILIZADAS: observación DIRECTA.- observación DOCUMENTAL.-EXPEDIENTE 894-2006, ADOPCIÓN información relevante.- Dña Vanesa de las Heras Hermosilla y Dña Susana Meseguer Sánchez mantienen una relación de pareja y en la actualidad forman un matrimonio legal desde el 18.11.05. Ambas de manera libre han tomado la decisión de formar una familia y criar a la menor Candela dentro de su entorno familiar y del matrimonio.- Con respecto a las consecuencias de la adaptación de la menor por Dña Vanesa, desde el punto de vista psicosocial hay que tener en cuenta que la niña, sea o no adoptada por la Sra. De las Heras, crecerá igualmente en dicho entorno familiar y ambas madres -biológica y adoptante-ejercerán sus funciones parentales de igual manera, por lo que la repercusión será la misma Por otra parte, la adopción garantizará en todo caso el mantenimiento del vinculo afectivo entre Dña Vanesa y la menor en caso de que, por cualquier circunstancia cesase la convivencia entre ambas progenitoras. Será en término legales donde habrá una diferencia latente entre ser adoptante o no serlo, ya que entendemos que la menor adquirirá unos derechos con su madre adoptante, que ya tiene de hecho con su madre biológica En Murcia a 11 de agosto de 2006, Sigue firma y sello del Equipo Psicosocial Forense". En la testifical ante la Sala informan que se entrevistaron personalmente con Susana y Vanesa. A la niña no la vieron por tener escasos meses

El expediente sigue su trámite y por providencia del Sr. Ferrín de 14-9-06 pasa al Fiscal para informe, quien lo hace el 21-9-06 según el siguiente tenor literal "El Fiscal no tiene nada que oponer a la adopción pretendida" y firma el Fiscal adscrito al Juzgado D. Fernando Florit.

SEGUNDO.- A partir de esa fecha -21-9-06- en que el Fiscal devuelve las actuaciones con el informe reseñado, el expediente queda en la mesa del Sr. Magistrado para dictar resolución. En aquellas fechas, según declaró el Sr. Juez ante esta Sala tenía en ordenador un borrador de auto denegando la adopción por entenderla perjudicial para la menor, pero esta resolución no llega a ver la luz.

La resolución no se produce hasta el Auto de 4-4-07 en el que se acuerda requerir a Dña Vanesa para que nombre abogado, pues según el Magistrado la Sra. del Baño no figuraba como Letrada en el Colegio de Abogados de Murcia, ni en el Consejo de la Abogacía y Procurador.

En la parte dispositiva se nombra a la menor defensor judicial "no obstante la presencia del Ministerio Fiscal", que recae en la Dirección General de Familia y Servicios Sociales de la Consejería de Trabajo y Política Social de CARM, por entender que la madre tenía "intereses contrapuestos" con la menor ya que al haber prestado su consentimiento a la adopción "no recurriría la resolución judicial que constituyera la adaptación: "JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE FAMILIA) Murcia.- autos n º 894/2006. PARTES. VANESA DE LAS HERAS HERMOSILLA . FISCAL. AUTO En Murcia, a 4 de Abril de 2007.- ANTECEDENTES DE HECHO.-PRIMERO.- Que por la persona mencionada supra se promovió en fecha 10-5-2006 expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de la menor Candela Meseguer Sánchez, nacida el 11-2-2006 de su cónyuge, con la que había contraído matrimonio el 18-11-2005. Y ello al amparo del artículo 176.2, circunstancia segunda de CC. Por toda documentación para acreditar su idoneidad, aparte de las certificaciones registrales, se aporta fotocopia de un contrato de duración determinada que expiró el 16-6-2006. La madre biológica ha prestado su consentimiento. El Fiscal se ha pronunciado a favor de la solicitud inicial.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS.- UNICO. En primer lugar, las promoviente de este expediente deberá subsanar el defecto de postulación, al no haber comparecido con Abogado y Procurador. En cuanto en el Colegio de Abogados de Murcia ni en el Consejo General de la Abogacía, según consulta telemática.- En segundo lugar, viene a mi mente reiterada doctrina jurisprudencial en materia de filiación y paternidad, siendo necesario además ab initio se le designe un Defensor Judicial no obstante la presencia del Ministerio Fiscal.- Pero ni siquiera haya que acudir a la jurisprudencia. Si la Constitución de 1978 (artículo 24.1, tan socorrido) proscribe la indefensión de cualquier persona ante un procedimiento judicial como en el que nos encontramos, que mayor indefensión está sufriendo Candela en este caso en concreto, que estará ya para auto definitivo y en la que la menor no ha sido oída de forma por así decir sustitutiva o indirecta (dado que evidentemente, por sus catorce meses de edad no puede ser directamente por este juzgador).- Hay que recordar que el artículo 10 CE establece que "1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.- Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1949 dispone que: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley", y el artículo 10 que "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por el tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones" y el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20-11-1989: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niña, teniéndose debidamente en cuenta las opciones del niño, en función de la edad y madurez del niño.- 2.- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, con las normas de procedimiento de la ley nacional). - Por su parte el Derecho español garantiza el derecho de todo menor a ser oído. así, el articulo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece que "el menor tiente derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como e en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una cesación que afecte a su esfera personal, familiar o social". Indudablemente la pretensión de Dña Vanesa afecta a Candela de forma fundamental en tales esferas y condicionará de forma evidente su futuro, por l lo que tiene en todo caso el derecho a ser oída. Por razones evidentes, como se dijo supra no puede ejercitar su derecho en este expediente por sí misma, ni se pude designar una persona que le represente,. Tampoco se puede conocer su opinión por medio de sus representantes legales (en este caso, Dña Susana Meseguer Sánchez, ya que el padre no está determinando legalmente), ya que este parte interesada (aunque procesalmente no lo sea, pero ha prestado su consentimiento, quiere por tanto que Candela sea adoptada por su actual pareja y, evidentemente, no recurrirá la resolución judicial que constituyera la adopción). A mayor abundamiento ha demostrado tener intereses contrapuestos a los de la menor. Por este es ya, como suele decirse, la cuestión de fondo, a dilucidar en su momento.- Procede en consecuencia el nombramiento de defensor judicial de la menor, cargo que recaerá en la Dirección General de Familia y Servicios Sectoriales dela Consejería de Trabajo y Política Social de la CARM, en cuanto órgano apropiado como entidad Pública, competente en material de protección de menores para representar y escuchar a Candela, ya que ésta como queda dicho no puede hacerlo directamente por sí.- VISTOS los artículos 299 y sus CC.- PARTE DISPOSITIVA.- Se designa DEFENSOR JUDICIAL de la menor Candela Meseguer Sánchez en este procedimiento a la Dirección General de Familia de la CARM, a cuyo Letrado/a se le notificará esta resolución para que comparezca y solicite en el plazo de diez días la práctica de cuantas diligencias de prueba estime oportunas a favor de los intereses de Candeal. Notifíquese esta resolución al Fiscal y a a l promoviente en el domicilio designado al efe efecto en el escrito inicia, requiriéndosela al mismo tiempo para que en el plazo de diez días comparezca y otorgue poder apud acta a favor de Procurador que le represente, debiendo comparece con Letrado/a debidamente habilitado para ejercer su profesión de tal, bajo apercibimiento de sobreseimiento del expediente.- Así, por este mi Auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERRIN CALAMITA, Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm. Nueve (Familia) de Murcia.- Firmado y rubricado".

En 27-4-07 contesta la Secretaría del Servicio del Protección de Menores de la CARM nombrando al Jefe e éste Servicio defensor Judicial de la menor Candela, se pide informe sobre el pronunciamiento del Fiscal y se acuerda la citación de Vanesa y Susana "con la finalidad de realizar entrevistas estructuradas para conocer la situación de ambas a nivel personal, económico, laboral, vivienda, planes de futuro, etc...Todo ello a efectos de cumplir de forma adecuada el cargo de Defensor Judicial".

En Juzgado contesta a la CARM por providencia de 27-4-07 dando por recibido el escrito e informando que el Fiscal se pronunció en sentido positivo a la adopción e fecha 21-9-06.

Con fecha Registro Juzgado el 2-5-07 se recibe escrito de Vanesa de las Heras interponiendo recurso de apelación bajo al dirección Letrada de Dña Monsterrat del Baño García (nº 3414 Co. Abg. De Murcia), contra el auto de 4 de Abril de 2007. Ese mismo oída el Juez dicta providencia por la que se cita a Dña Vanesa el día 18-5-07 para ratificación del recurso.

Por providencia de 4-5-07 el Juez Sr. Ferrín da por recibido el recurso subsanando el defecto de postulación procesal con la designación Letrada de la Sra. Del Baño y "visto el contenido del escrito, no ha lugar a lo solicitado, toda vez que contra el Auto de fecha 4 de Abril de 2007 no cabe recurso".

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Juzgado Sr. García Rivas de fecha 14-6-07, se tiene pro re recibido el informe de valoración efectuado por la Dirección General de Familia de la CARM y "quedando las actuaciones en poder de S.Sª a fin de dictar resolución": "INFORME de VALORACION.- 1.- MOTIVO: Valoración situación de la menor Candela Meseguer Sánchez.- II: DATOS DE IDENTIFICACION DEL NUCLEO FAMILIAR: Madre Biológica.- Nombre y Apellidos. Susana Meseguer Sánchez.- Edad: 40 años.- Madre adoptante: nombre y Apellidos: Vanesa de las Heras Hermosilla.- Edad 30 años.- Menor Nombre: Candela Meseguer Sánchez.- Edad: 15 meses.- Fecha nacimiento 11/02/06.- Domicilio: C/ San Pablo, nº 11 1º B (Barrio de Progreso) Murcia.- Pruebas realizadas: Entrevista psicosocial Visita domiciliara y entrevista social.- Cuestionario de personalidad 16 pf-5 de Cattell.- III: MODELO EDUCATIVO APRENDIDO Y EJERCIDO.- Susana.- Pertenece a una familia formada por su madre y dos hermanas más, el padre falleció con e ella era joven. Ocupa el segundo lugar en este grupo de tres hermanas. Verbaliza que su madre se ha volcado en la educación de sus hijas, ya que se quedó sola y tuvo que asumir totalmente el rol educativo con ellas. En todos los ámbitos de su vida se ha sentido aportada ay querida por su familia, y comenta que son una "piña". La relación con sus hermanas y madre es afectiva y vinculación. La llegada de Candela supone una inmensa alegría y felicidad, y que en todo momento se siente apoyada y respaldada ante cualquier problema que pueda surgir.- Vanesa.- Pertenece a una familia formada por su padre y madre y un grupo d dos hermanas; ella ocupa el segundo lugar de sete grupo. Comenta, también, que la relación con su familia, a pesar de la distinta es fluida, constante y se siente, al igual que Susana apoyada en todos los aspectos de su vida. Cuenta, también con el apoyo emocional y económica de toda su familia, ante cualquier problema que pueda sobrevenir. Estilo educativo ejercido.-Ambas valoran positivamente el modelo educativo recibido, y que le han transmitido valores como la unidad familiar, la cultura y la lectura, la importancia de los estudios, la naturaleza, el deporte, las buenas acciones y ser una buena personal, valores que ellas trasmitirán a Candela.- El estilo de disciplina para la menor será democrático, se podrá hablar y negociar ciertos límites. Los límites y las normas las establecen claras y sencillas para la menor. Aplican a Candela el estilo educativo aprendido, y que consideran que es el más adecuado.- Este modelo auditivo aplicado a Candela, esta consensuado en la pareja, la educaran en las responsabilidad de sus acciones, estableciendo normas y límites claros y le inculcarán los valores aprendidos, con grandes dosis de afecto y cariño.- IV.SITUACION ECONOMICO-LABORAL.- Susana.- Es diplomada en Enfermería por la Universidad de Murcia desde el año 1995, y ha cursado estudios de Derechos. Además es especialista en Neurología, curso que realizó en el año 2005. Desde el año 1997, trabajo en el Hospital Universitario "Morales Meseguer". Ha trabajado en diferentes servicios, como al unidad e transplantes, en la UCI y finalmente desde hace 5 años cubre una vacante en l Servicio de Neurología.- Su horario de trabajo es de 08:00 a 15:00 y las tardes que trabaja es de 15:== a 22:==. Actualmente y desde en nacimiento de Candela, rescindió de ls guardias y sólo tiene turno de mañanas y trabaja dos tardes al mes. SE encuentra en situación de "reducción de un tercio de la jornada" hasta el mes de Junio, situación a la que tiene derecho por ser madre trabajadora.-Sus ingresos económicos al mes garantiza al estabilidad económica de la unidad familiar, ya que percibe en bruto la cantidad de 1.732,98 euros al mes, en situación de reducción de jornada. A partir de Junio, cuando finalice éste situación percibirá en bruto 2.281,27 euros dependiente de festivos, turnicidad, etc.- Según Declaración de la Renta del año 2006, han declarado a la Agencia Tributaria la cantidad bruta de 28.908,27 euros anuales.- Vanesa.- Es licenciada en Biología, especialidad de Biosanitaria, por la Universidad de Murcia en el año 2007. Además contenta la titulación de Técnico de Rayos, desde el año 2002. Ha trabajado en esta especialidad en el Hospital de Alcorcón (Madrid), haciendo sustituciones en verano, y durante el año 2004 ha ejercido de técnica en Clínica Privada de Alcobendas (Madrid), durante un mes y el de la Asociación Española contra el Cáncer durante dos meses.- Durante los periodos invernales de estos años /2202 al 2005), ha trabajado en la Hostelería, como camarera o como cocinera.- En el año 2005 (diciembre) obtuvo un contrato en IKEA, finalizando éste en le mes de Marco 2006.- Como gastos fijos mensuales la pareja tienen la cantidad de 600 euros de un préstamo hipotecario, 50 euros cada tres meses de la comunidad e vecinos y gastos de luz y agua la cantidad despectivamente de 60 euros y 80 euros cada dos meses.-

Cuentan con el apoyo económico de ambas familias en situación de necesidad y además Susana dispone de una cuenta corriente con una cantidad considerables.- Actualmente Vanesa, se muestra esperanzada e ilusionada en la búsqueda de un trabajo como Técnica de Rayos, ay que ha tenido varias ofertas recientemente. Como Bióloga también esta receptiva pero es consciente de que es más fácil, pero no descarta nada, tanto de Técnica de Rayos como de Bióloga, y que s especialidad tiene un gran campo laboral.- ante estos datos, se puede afirmar que la pareja se hace cargo satisfactoriamente de los gatos que genera la menor Candela, en cuestiones de alimentación, higiene, escolarización y además, por existir intereses económicos suficientes para afrontar dichos gastos.- V. SITUACION VIVIENDA Y ENTORNO. La pareja reside en una vivienda tipo piso urbano, ubicada en la C/ San Pablo del Barrio del Progreso de Murcia capital. Residente en ella desde Mayo del años 2004. Pertenece, la vivienda, a un edificio construido hace 10 años. El régimen de tenencia de al vivienda es en propiedad, adquirida pro Susana, abonando en la actualidad un préstamo hipotecario por la cantidad de 600 euros al mes.- La vivienda dispone e un total de 90 ,2, siendo habitables 70 m2, contando además con plaza de garaje y trastero.- Cuenta con las siguientes dependencias: Recibidor, cocina con lavadero con todos los electrodomésticos necesarios, además de una trona infantil para comidas e la menor; un Salón-comedor hedor, habitación de matrimonio, habitación infantil totalmente acondicionada y con las medidas de seguridad adecuadas para garantizar la estancia de la menor y un aseo con bañador, con adaptación de otra bañera para la menor.- Las condiciones de habitabilidad de la vivienda son adecuadas. Todas las estancias dispone en de buena ventilación e iluminación, así como el equipamiento doméstico y personal completo. SE halla en perfecto estado de conservación y proporciona cobertura a las necesidades de básicas de al unidad convivencia.- en definitiva, la vivienda reúne las condiciones idóneas para el desarrollo integral de la menor Candela.- El entorno donde se ubica la vivienda es el conocido barrio del Progreso, situado en la zona izquierdo de Ronda sur. Cuenta la zona con los equipamientos comunicativos y especializados necesarios para dar cobertura a las necesidad de la entidad familiar. Rodean la zona diversos centros educativos (dos colegios concertados y un colegio público), Centro de Salud de reciente inauguración, amplias zonas ajardinadas, asociaciones de mujeres, vecino, peñas huertanas etc. Cuenta además con línea de transporte que le comunica con el resto de barrios de la ciudad y con Murcia centro. Pertenecen y dispone de las instalaciones que les ofrece en "Club Cordillera" como son pista de tenis, piscina, hípica, fútbol, pista de padel y frontón y escuela de verano para la menor.- VI. SITUACION DE LA MENOR. Menor de 14 meses escolarizada en la escuela infantil privada "Severo Ochoa Acude regularmente de 09:00 a 13.== del mediodía. Por las tardes Vanesa y Susana se hacen cargo de ella; y dependiendo del horario de Susana, Vanesa comparte todo la tare con ella. Cuenta en este aspecto y en otros con el apoyo incondicional de su familia. La abuela (Madrid), ingresa regularmente la cuota de la guardería de la menor por que ella quiere. Respecto a los datos de salud, Candela se en cuenta incluida en el Programa d de Técnico del niño dependiente del Servicio Murciano o de salud, pasando todo los controles de salud exigidos a su edad, y mantiene actualizado el calendario vacunal, además de dosis extras de Prevenar y Varilrix.- el ritmo de sueño está totalmente adquirido, durmiendo de 20.30 de la noche 08:00 de la mañana. Cuando se encuentra en casa hace una siesta de dos horas por la mañana y la correspondiente de la tarde.- Respecto al régimen de comidas en cuenta adoptada a las comidas que le marca el pediatra, estando en la actualidad en proceso de aprendizaje de sólidos. La toma del mediodía en puré la toma de la noche es sólida, además con sus dos biberones de lecho al día El control de esfínteres se encuentra en proceso de aprendizaje y que de pronto iniciará la retirada del pañales diurnos La dentición e encuentra en proceso, contando con dientes inferiores y superiores.- La menor de 14 meses se desarrolla feliz y sanamente en un ambiente familiar adecuado, donde satisface sus necesidades físicas y emocionales. Mantiene una actividad abierta y receptiva con ambos miembros de la pareja. SE muestra feliz y contenta corretea, balbucea y ríe durante toda la entrevista.- VIII.- PLANES DE FUTURO. La pareja se establece como planes de futuro, ver crecer a su hija Candela, ofrecerle la mejor educación posible, en un ambiente de respeto y cariños.- Como prioridad tienen, encontrar un trabajo estable par Vanesa; y se plantean en un futuro la opción de tener un y dijo adoptado o bien un hijo biológico por inseminación artificial.- VIII.- CARACTERISTICAS PSICOLOGICAS.- VIII.1. ESTABILIDAD DE LA PAREJA. La pareja se conoce hace tres años aproximadamente, un tiempo después y dado su nivel de complicidad ya aceptación mutua, deciden contraer matrimonio. Así, entiende que ello les facilitaría el tener hijos y ofrecerles una situación familiar más estable.- Se casan en Noviembre de 2005, y en febrero de 2006 nace su hija, tras someterse a Inseminación artificial.- En al actualidad se manifiestan muy estabilizadas con una vida familiar muy organizada y si aspectos de estrés o tensiones añadidas a lo que supone una crianza y educación de un hijo así como las derivadas de al actividad laboral. Ambas han acordado que Vanesa siga estudiando y después puede iniciar la búsqueda de trabajo con l lo que ella suele estar durante las mañanas en casa y atiende a Candela. - Se desprende de lo recogido en entrevista e que se trata de una pareja con un buen nivel de ajuste y madurez para resolver las cuestiones de la vida cotidiana. No destacan conflictos ni crisis en su relación. Basan el buen funcionamiento de su relación n la existencia de confianza y respeto mutuo.- Su nivel de integración familiar y social es adecuado, se desprende de los datos recogidos en que en su entorno la aceptación de su situación es satisfactoria, la comunicación con los miembros e su familia extensa es fluida procurando visitarse con frecuencias. Por toro lado se observa, a nivel clínico la complementariedad de caracteres. Comparten los mismo puntos vista sobre las cupones relevantes no observándose aspectos de fricción comprende sobre todo s deseo de tener niños y que ambos disfrutan en su relación con sobrinos y cono otros familiares.- VIII.2. ANALISIS DE PERSONALIDAD.- De la exploración de Personalidad realizada a través del Cuestionario 16 PF-5 de Cattell (Manuel de revisión de Karollo y Russell), destacamos las siguientes características:- Se observan como significativas las puntuaciones altas alcanzadas en lso factores B (Razonamientos abstracto), G integración de Normas), Q3 (perfeccionismo) y Puntuaciones ajas en lso factores F Reglabilidad I (Practicada) así como en L (Contabilidad).- Los factores de 2º Orden aportan unas puntuaciones significativas en Dependencia y Autocontrol- Analizando el perfil obtenido, concluimos que se tarta de una personalidad estable emocionalmente, con capacidad para el enfrentamiento o resolución de problemas, iniciada y adoptable, aunque muy perfeccionista y preocupada por las tareas a realizar, siendo en estas ordenada y disciplinada con un nivel de exigencias algo, pese a ello nos e destaca ansiedad, tensión ni culpabilidad. Su autoconcepto es elevado, como así lo indica la tendencia a la manipulación de la Imagen, no obstante los datos que nos aparecen son coherentes con lo observado durante al entrevista.- Primero las preocupaciones de tipo intelectual, sobre los aspectos sensible o afectivos. Su nivel de conozcan en la relación interpersonal es adecuada.- No se observan aspectos psicopatológicos ni crisis en su trayectora vital.- IX. MOTIVACION. Vanesa ha tenido siempre muy claro tener un hijo y formar una familia. Se muestra muy estable y satisfecha en su relación d pareja, así como en la crianza de Candela. Se manifiesta como una persona coherente y muy estructurada con un buen nivel de autocontrol. En su trayectoria vital no destacan episodios de crisis no resueltos adecuadamente, tampoco observamos fijación hacia ningún hecho morbido..-Las pautas y actitudes educativas con adecuadas, no se desprende anticipación negativa sobre su competencia de cara a resolver problemas futuros, siendo su resolución actual satisfactoria.- Existen recursos personales y materiales para afrontar la crianza y educación de un hijo.- la experiencia vivida con respecto a a su propia afectación es satisfactoria habiendo interioridad valores básicos e convivencia.- X. VALORACION.- Tras el análisis de los datos con que contamos, podemos concluir que Dña Vanesa de las Heras Hermosilla reúne requisitos y condiciones para determinar una valoración positiva de la adopción z la que pretenda acceder".

El Juez Sr. Ferrín resuelve mediante providencia de 18-6-07 en los siguientes términos textuales: "JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE (FAMILIA) MURCIA.- AUTOS 894/06.- PARTES. VANESA DE LAS HERAS HERMOSILLA. CARM. FISCAL.- PROVIDENCIA MAGISTRADO JUEZ ILMO. SER. FERRIN CALAMITA. En Murcia, a 18 de junio de 2007- Dada cuenta, requiérase por facto a la psicóloga de la DGF Dña ISABEL RUIZ POLANCO para que en el improrrogable plazo de diez días complete el informe emitido en el sentido de contestar a las siguientes pregunta: 1. Influencia que para el desarrollo armónico de la menor CANDELA puede tener la falta de la figura paterna, y al tenencia por el contrario de dos figura maternas. 2. ¿Es irrelevante, desde el punto de vista d el supremacía del interés del menor, que lso progenitores, biológico o adoptivo, con quienes aquél diariamente convive sean o no del mismo sexo?.¿No es alta la probabilidad, por ejemplo de que sea homosexual, imitando el patrón que ha vivido en casa en sus años fundamentales para la formación de su personalidad?. Dada la transcendencia del caso, quisiera que fuera un equipo formado pro todos los/as psicológicos/as que presente sus servicios den la Entidad Pública los que contestarán a esas preguntas, no sólo Dña Isabel Ruiz Polanco (de la que evidentemente no dedo de su profesionalidad y valor). En toro caso, me reservo la facultad e citar a todos ellos e comparecencia ante este Juzgado.- Así lo acuerdan, mandan y forma SS Ilma. Doy fe.- Firmado y rubricado por el Magistrado-Juez y el Secretario.-

Pasa el plazo de diez días y en el ínterin, según declara ante esta Sala el propio imputado Sr. Ferrín recibe una llamada telefónica del Jefe de Servicio de Protección de Menor de la CARM informándole que entre el persona del Servicio (psicológicos) se ha producido "un amotinamiento" por tratarse de dar respuesta a cuestiones ideológicas al lo que no están dispuestos.

A la vista de la situación el Sr. Juez dicta providencia de 6 de Julio de 2007 en la que se viene a decir que ha transcurrido el plazo de 10 días sin respuestas del informe solicitado, “se prescinde del trámite, dado que en el fondo es innecesario”. Se acuerda el cese del Defensor Judicial por lo que la Dirección General de Familia queda apartada del procedimiento. “La notificación por Fax de esta resolución será la última que se efectúa a dicho Organismo”.

Quedan los autos pendientes de resolución y al mismo tiempo, con suspensión del plazo para dictar resolución, acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad dando a las partes el plazo de 10 días. Razona que del ajuste a la Constitución de 1978 del Art. 44.2 del Código Civil, dependerá el sentido de la resolución. “JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE (FAMILIA) MURCIA. AUTOS 894/06. PARTES. VANESA DE LAS HERAS HERMOSILLA. CARM FISCAL. PROVIDENCIA MAGISTRADO-JUEZ. ILMOS. SR. FERRIN CALAMITA.- En Murcia a 6 de julio de 2007,- Dada cuenta de haber finalizado el plazo de diez días otorgado a la Entidad Pública sin haber evacuado el informe solicitada, se prescinde del trámite, dado que en el fono es inexpía.- Se acuerda el cese en sus funciones de defensor judicial de la menor Candela de la Dirección General de Familia, quedando por tanto apartada del procedimiento. La notificación por fax de esta resolución será la última que se efectúe a dicho organismo. Queden los autos pendientes de dictarse la resolución oportuna.- Al mismo tiempo, con suspensión del plazo para dictarla, a tenor de lo dispuesto en los artículos 163 CE y 35 LOTC, y pudiendo se el artículo 44, párrafo segundo del CC, en su redacción por Ley 13/2005 de 1 de julio, contrario a los artículos 9, 10.2, 14, 32, 39, 53.1, 9.3 y 167 CE, se concede a la promoviendo de este expediente y al Fiscal el plazo de diez días para que aleguen lo que estimen oportuno en relación con la procedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.- De ajuste a la Constitución de 1978 del artículo 44.2 CC depende evidentemente el sentido de la resolución, pues si la citada norma fuere inconstitucional, habría que rechazar la pretensión de adopción deducida en el escrito inicial, en cuanto que ésta se deduce al amparo de la circunstancia segunda del artículo 176.2 CC (“ser hijo del consorte del adoptante”), y ello sin entrar en el fondo del asunto, ya que sería necesaria propuesta previa de la Entidad Pública.- Transcurrido dicho plazo, déseme cuenta.- Así lo acuerda, manda y firma SSª Ilma. . Doy fe.- Firmando y rubricado por el Magistrado-Juez y el Secretario”.

Con esta misma fecha, 25-7-07, la parte instante interpone recurso de reposición contra la misma providencia de 6-7-07 solicitando se deje sin efecto por argumentos similares a los de la recusación (folios 181 y siguientes).

A estas dos solicitudes se contesta mediante la providencia de 27-7-07 firmada por Dña Carmen Alcayde Blanes Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 por baja del Sr. Ferrín.

En cuanto a a la recusación se suspende hasta que se incorpore el titular.

En cuanto a al recurso de reposición, no ha lugar a la admisión a trámite por no ajustarse al Art. 35 de la LOTC y no citarse precepto legal infringido. Con fecha 31-7-07 la representación de Dña Vanesa formula escrito de ampliación de la recusación, con base en las creencias religiosas del Juez y su pertenencia a una entidad de la Iglesia Católica, el Opus Dei que propugna resistencia frente al matrimonio homosexual recientemente aprobado por Ley. Además el Sr. Juez Ferrín se había abstenido en el procedimiento 383/07 por enemistad con otro Abogado (folio 198), por lo que el Sr. Mazón solicitaba que también se apartare del presente procedimiento de adopción.

Nuevo escrito del SR. Mazon (folio 201) solicitando trámite y pronunciamiento sobre la recusación, a lo que la Sra. Juez sustituta Alcayde Blanes contesta por providencia de 27-9-07 (folio 203) reafirmándose en su postura negativa va a tramitar la recusación y a dejar sin efecto las providencias de 6-7-07 (del Juez titular Sr. Ferrín) y de 27-7-07 ( de la Sra. Juez sustituta).

Así se llega a la diligencia de dación de cuenta del SR. Secretario de fecha 15-10-07 por la que informa al Juez Sr. Ferrín, ya incorporado, de las incidencias ya descritas, en concreto del escrito de recusación y a la ampliación de la misma. A continuación escrito de la parte actora de 17-10-07 (folio 207) en el que se alega contra la providencia de 27-9-07 de la Sra. Juez sustituta que denegaba tramitar la recusación, planteando recurso de apelación contra la misma y subsidiaria de queja.

A todo ello contesta el Magistrado Juez Sr. Ferrín en auto de 20-10-07 (folio 211) en el que rechaza a límine la recusación contra él por entenderla fraudulenta, alegando Doctrina del TC (Auto 145/03 de 7 de Mayo), pues sólo pretende apartar al Juez natural de la causa. Admite el recurso de reposición,. “JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO NUEVE (FAMILIA) MURCIA. AUTOS Nº894/2006. PARTES. VANESA DE LAS HERAS HERMOSILLA .FISCAL. AUTO En Murcia, a 30 de octubre de 2007. ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- Que por la promoviente de este expediente se ha formulado recusación contra este juzgador.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS. PRIMERO..- La actora en este proceso recusa en efecto a este juzgador por entender que concurre la causa 10ª del artículos 219 LOPJ es decir, tener interés directo o indirecto en el asunto.- Por su parte, los artículos 223 LOPJ y 107 LECr. establecen que la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite.- concretamente, se inadmitirán las recusaciones: 1. Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.- 2. Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.- 2.-La recusación se propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los mismos. Este escrito estará firmado por abogado y procurador si intervinieran en el pleito y por el recusante, o por alguien a su ruego, si no supiera firmar. En todo caso, el procurador deberá acompañar poder especial para la recusación de que se trate.- Si no intervinieren procurador y abogado, el recusante habrá de ratificar la recusación ante el secretario del tribunal de que se trate. 3. Formulada la recusación, se dará traslado a las demás partes del proceso para que, en el plazo común detrás días manifiesten si se adhieren o se oponen a la causa de la recusación propuesta o si, en aquel momento, conocen otra causa de recusación. La parte que no proponga recusación en dicho plazo, no podrá hacerlo con posterioridad, salvo que acredite cumplidamente que, en aquel momento, no conocía la nueva causa de recusación. El día hábil siguiente al finalización del plazo previsto en el párrafo anterior, el recusado habrá de pronunciarse sobre si admite o no la causa o causas de recusación formuladas. No se admitirán a trámite las recusaciones en las que no se expresaren los motivos en que se funden, o a las que no se acompañasen los documentos a que se refiere el apartado 2 de artículo 223.- SEGUNDO.- Que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, sentada desde el primer auto dictada en la material,, que en el escrito proponiendo la recusación se debe expresar “concreta y claramente la causa de recusación” prevista por la ley, sin que “baste afirmarse un motivo de recusación; es preciso expresar los hechos concretos en que la parte funde tal afirmación y que estos hechos constituyan -en principio- los que configuran la causa invocada” (ATC 109/1981, de 30 de octubre; en el mismo sentido, ASTC 115/2002, de 10 de julio, y 80/2005, antes citado). Asimismo dicho TC ha dejado sentado que la interpretación del ámbito de las causas de recusación recogidas en la Ley es estricta, no extensiva (STC 162/1999, de 27 de septiembre)- También ha proclamado el TC que “el rechazo preliminar de la recusación (…) puede producirse por incumplimiento de los requisitos formales que afecten a la esencia del procedimiento, por no aducirse causa en que legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirvan de fundamento” (STC 47/1982, de 12 julio, FJ 3). En el ATC núm. 145/2003, de 7 de mayo, dijo el supremo intérprete de la CE que: “es lícito in admitir a trámite las recusaciones que, por el momento en que se suscitan, su reiteración u tórax circunstancias ilegales al proceso concreto, son formuladas con manifiesto abuso de derecho a entrañan fraude Ley o procesal” (Art. 11.2 y LOPJ); (SSTC 136/1999, de 20 de julio, y 155/20002, de 22 de julio, y ATC 454/2006, de 12 de diciembre). Efectivamente, señala la última resolución del TC apuntada, la procedencia del rechazo liminar (Art. 11 LOPJ), de una causa de recusación se pude verificar a través de las circunstancias que la circundan, de su planteamiento y de las argumentaciones de los recusantes, ya que “la imparcialidad del Juez ha de presumirse, y las sospechas sobre su inidoneidad han de ser probada” (SSTC 170/1993, de 27 de mayo; 162/1999, de 27 de septiembre) y ha de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de ampliaciones extensivas o analógicas.- TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, haciendo uso de esa facultades derechazo a linime litis, considerado patente la carencia absoluta de base de al recusación plateada.- No se trata sino de una maniobra fraudulenta y abusiva, amparándose en una norma para perseguir un resultado antivírico es apartar al Jueza ordinario predeterminado por la Ley. Basta para ello con darse cuenta que la recusación se propone pendiente ya el procedimiento, a raíz de ser notificada la promoviente de este expediente de la providencia 6/7/2007 en la que, haciendo uso de la facultad de que otorga la Ley a todo Juez en el ejercicio de sus funciones, se concedió a las partes el plazo de diez días para alegaciones en torno a la posible inconstitucionalidad del artículo 44 II CC.- Este juzgador no tiene ningún interés directo ni id erecto en al resolución del asunto, y es completamente imparcial.- Considerando en definitiva que ex artículos 11.2 de la LOPJ,6.4.7 CC,219, y siguientes LOPJ y 107.1 LEC, procede rechazar de plano recusación planteada, por carecer manifiestamente de cualquier atisbo de base legal los motivos invocados. VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente tienen aplicación. PARTE DISPOSITIVA.- Se in admite a trámite al recusación planteada por la promoviente de este expediente contra este juzgador.- Notifíquese a la parte y al Fiscal, con instrucción de que cabe e recuso de reposición en los cinco días siguientes.- Así, por este mi Auto, l acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERRIN CALAMITA, Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm. Nueve (Familia) de Murcia.- Firmada rubricado”.

La representación de al actora presente recurso de reposición (Fol. 221) contra dicho auto de 30-10-07 solicitándose dé trámite legal a la recusación, según el cual la recusación suspenderá el curso del pleito hasta que se decida el incidente (arts. 225.4 LOPJ).

El Juzgado lo admite a trámite (Prov. 20.11.07), se da plazo al Fiscal para impugnar. Registro Entrada en Fiscalía el 22-11-07 (2030). El Fiscal no contesta y quedan los autos en poder de SSª para dictar resolución, Diligencia del Secretario de 5-12-07. Por último providencia de 17-12-07 por al que se acuerda enviar el expediente de recusación a la Audiencia Provincial.

Con independencia de estos últimos trámites sobre la recusación, con fecha 6.11.07 se presenta ante esta Sala Civil y Penal del TSJ CARM querella de Dª Vansea de las Heras Hermosilla contra el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9 D. Fernando Ferrín Calamita “por hechos que pueden ser constitutivos de retardo malicioso durante la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria de adopción”.

El ánimo de retrasar la resolución del asunto se patentiza en el retardo de más de 6 meses para dictar la resolución, en el propio auto de 4.4.07 donde se inventan trámites y requisitos no existidos por la Ley, en la providencia de 6.7.07 donde ese enuncia la propuesta de cuestión de inconstitucionalidad que una legal plantearse. La intención homóbofa se muestra en al providencia de 18-6-07 donde se formulan las tres preguntas a la psicóloga.".



Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al Ilmo. Sr. D. Fernando Ferrín Calamita como autor de un delito de retardo malicioso en la Administración de Justicia con la agravante de desprecio de la orientación sexual, a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de inhabilitación especial para desempeño de cargo público.

Indemnización de 6.000 euros a la querellante. Costas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de Casación conforme al art. 847 y siguientes concordantes de la LECr.,

Y adjuntos a la Sentencia aparecen Auto de aclaración de fechas 26/12/2008 y 13/1/2009, cuyas partes dispositivas rezan del siguiente tenor, respectivamente:


"LA SALA DIJO: Que debía aclarar y aclaraba la sentencia dictada por esta Sala con fecha veintitrés de Diciembre de 2.008 en el sentido de: 1º.- Añadir al final del Segundo Hecho Probado: "Por fín en fecha 14 de Mayo de 2008 se dicta Auto por el que el Juez sustituto D. Julio Botella Forne, por baja médica del titular, decide aprobar la adopción

2º. En el Fundamento Jurídico Sexto, a continuación del penúltimo párrafo, conviene concreta: "Que la adoptante, más que a que se le conceda la adopción, lo que tiene es un derecho a una respuesta positiva o negativa, y fundada en el ordenamiento jurídico, que es la esencia de la tutela judicial efectiva que se le ha denegado injustamente en este caso.

Notifíquese este auto a las partes y al Ministerio Fiscal".
LA SALA DIJO: Que debía rectificar y rectificaba la sentencia dictada por esta Sala con fecha veintitrés de Diciembre de 2008 en los siguientes extremos:

1º. En su página 2 hacer la siguiente rectificación: "se ha tramitado en virtud e querella interpuesta por el Letrado D. José Luis Mazón Costa en nombre y representación de Vanesa de las Heras Hermosilla".

2º. En la página 42 procede asimismo hacer la siguiente: "también el posible delito de artículo 511-3 queda descartado por su generalidad".

Notifíquese ese Auto a las partes y al Ministerio Fiscal".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por Infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y por las representaciones procesales de los recurrentes FERNANDO FERRIN CALAMITA y de la Acusación Particular, VANESA DE LAS HERAS HERMOSILLA, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.


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