Sustracción internacional de menores alumno: lorena zamora segura junio, 2017



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Universidad de Jaén

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado




SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES


Alumno: LORENA ZAMORA SEGURA

JUNIO, 2017


ÍNDICE GENERAL.
Capítulo 1.- INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 6
Capítulo 2.- CONCEPTO DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES TAMBIÉN CONOCIDO COMO LEGAL KIDNAPPING ....................... 7
2.1.- Carácteristicas y modalidades ................................................................................ 8

2.2.- Causas por las que puede originarse la sustracción internacional de menores......... 9

2.3.- Instrumentos legales Internacionales que luchan contra el legal kidnapping........... 12

2.3.1.- Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980............................................ 12

2.3.2.- Convenio de La Haya, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 ............................................................. 13

2.3.3.- Reglamento (CE) 2201/2003, relativo a la completencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental de 27 de noviembre de 2003 ............................................................... 16

2.3.4.- Convenio entre España y Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores ..................................................................... 18

2.3.5.- Normativa Interna ............................................................................................ 19

2.4.- Relaciones entre los distintos instrumentos legales ............................................... 21
Capítulo 3.- RESTITUCIÓN DEL MENOR…………………………………………… 22
3.1.- Convenio de Luxemburgo ....................................................................................... 22

3.2.- Convenio de La Haya de 1980.................................................................................. 25

3.1.1.- El supuesto A), hace referencia a los casos en que han transcurrido menos de un año desde que se efectuó el traslado o la retención ilícita del menor sustraido............................................................................................................ 27

3.1.2.- El supuesto B), hace referencia a los casos en que han transcurrido más de un año desde que se efectuó el traslado o la retención ilícita del menor.............. 31

3.3.- Reglamento 2201/ 2003.......................................................................................... 32

3.4.- Convenio de Marruecos ......................................................................................... 37

3.5.- Normativa Intena .................................................................................................. 41

3.6.- Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos........................................... 45

3.7.- Medidas preventivas.............................................................................................. 47
Capítulo 4.- CONCLUSIONES.......................................................................................... 49
BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA.................................................................................... 51

I.- Desarrollo del trabajo.
En los sucesivos capítulos se estudiará, como aspecto primordiar y principal, la sustracción internacional de menores. Este hecho se ha convertido en un fenómeno de gran relevancia que está dando lugar a númerosos conflictos entre familias que están divididas por las fronteras Internacionales al existir distintas y complejas disputas entre ellas.

El orígen de este proceso comienza con la ruptura matrimonial de personas que poseen distinta nacionalidad y distintas culturas. Esto tiene como resultado el traslado ilícito del hijo común a un país distinto del suyo.

En el capítulo 3 se desarrollan los aspectos legales utilizados para proceder a la restitución inmediata del menor trasladado ilegalmente y a la restauración de su situación al estado anterior a la sustracción.

Para conclucir, se ofrecen una serie de soluciones para los problemas planteados, donde se introducen un conjunto de disposiciones apropiadas que permiten restablecer la custodia de menores cuando esta ha sido interrumpida, adoptando las medidas que mejor se adapten a las diferentes necesidades y circunstancias del supuesto en concreto. Pero en ocasiones esto no es suficiente y no se asegura la restitución del menor.


II.- Resumen y palabras claves.
La proliferación de casos de secuestro internacional de menores por uno de los progenitores en situaciones de ruptura familiar, ha llevado a la autoridades de los países que pueden verse implicados y a las Organizaciones Internacionales, a colaborar entre sí, para reponer a la mayor brevedad posible al menor a su Estado de residencia habitual previa al secuestro. Existen dos instrumentos prioritarios encargados de luchar contra la sustracción internacial de menores. Uno de ellos es el convenio de La Haya de 1980, que tiene carácter principal y el otro es el Reglamento 2201/2003, que tiene carácter comunitario para situaciones intracomunitarias. Su objetivo básico y fundamental es garantizar el interés superior del menor.

Palabras clave: secuestro internacional de menores, interés supe­rior del menor, mediación, derecho de custodia, derecho de visita, residencia habitual, instrumento legal internacional.

III.- Abstract and keywords.

The proliferation of cases of international abduction of minors by one of the parents in situations of family breakdown has led the authorities of the countries that may be involved and the International Organizations to collaborate with each other to restore, as soon as possible, To his State of habitual residence prior to the abduction. There are two priority instruments for combating international child abduction. One of them is the 1980 Hague Convention, which is of a principal nature and the other is Regulation 2201/2003, which is of a Community nature for intra-Community situations. Its basic and fundamental objective is to guarantee the best interests of the child.



Keywords: International child abduction, best interests of child, mediation, rights of custody, rights of access, habitual residence, international legal instrument.1

CAPÍTULO 1.- INTRODUCCIÓN.

La sustracción Internacional de menores es, lamentablemente, una práctica que cada día está más presente y se produce con mayor frecuencia debido a la incidencia de varios factores de índole económica, política, religiosa y social.2

Esta conducta, es habitual que venga unida a situaciones de crisis o ruptura de los progenitores cuando, otorgada la custodía a uno de ellos, el otro aprovecha el derecho de visita que le fue concedido, o cualquier circunstancia favorable, para llevarse a su propio hijo, apartándole del progenitor custodio.

Actualmente también se ha observado una nueva forma de sustracción, donde el progenitor que tiene la patria potestad, es el que traslada al menor3 .

El aumento progresivo del número de sustracciones internacionales de menores se produce a causa de que nos encontramos ante una sociedad globalizada, en la cual los movimientos migratorios han adquirido una gran importancia cuantitativa. Esto ha llevado a que cada vez se celebren más matrimonios mixtos, entre un nacional y un extranjero. En estos matrimonios existe un mayor riesgo de que, en caso de separación o divorcio, el extranjero retorne a su país de origen, llevándose consigo a su hijo.

Además, algo que también afecta a estos matrimonios en crisis, es que en este ámbito hay un gran nacionalismo judicial, es decir, los Tribunales de un Estado tienden a atribuir la custodia al progenitor que ostenta la nacionalidad de dicho Estado, propiciando que el progenitor extranjero desplace ilícitamente al menor a su país de origen.

Los perjuicios que se causan al menor al producirse una sustracción son enormes, puesto que se le traslada a un Estado que es desconocido para él y al cual no está acostumbrado, debido a que no conoce la cultura, el idioma, no posee lazos afectivos con ninguna persona, etc. A esto hay que sumarle que se le priva de la figura de uno de sus progenitores, recayendo sobre el menor las consecuencias de las desavenencias existente entre ellos.

Por ello, una de las características fundamentales que deben primar en el proceso de restitución es la celeridad para su resolución.

Sin embargo, la opción de recurrir a la jurisdicción para resolver las diferentes controversias da lugar a que entren en conflicto dos ordenamientos jurídicos distintos. El retorno inmediato no siempre es posible, se perjudica de esta manera el interés superior del menor y su derecho a relacionarse con ambos progenitores.

Por tanto, es aquí donde intervienen los Jueces y Magistrados integrantes del ordenamiento jurídico. A los ciudadanos se les reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, la posibilidad de exigir el auxilio judicial para ser protegido de vulneraciones en el ejercicio pacífico de sus derechos, o para restaurar el pleno disfrute de los mismos y evitar perturbaciones futuras y que estos se tomen la justicia por su propia mano.


CAPÍTULO 2.- CONCEPTO DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES TAMBIÉN CONOCIDO COMO LEGAL KIDNAPPING.
Es un fenómeno que ha aumentado a lo largo de los años y que denota gran notoriedad en la actualidad. Se define como el acto que tiene por objeto el secuestro de un menor por parte del progenitor no custodio, aprovechando el período de visita se lleva consigo al mismo, trasladándolo ilegalmente a otro país distinto de su residencia habitual. Violando el derecho de custodia que ostenta el progenitor titular, habiendo sido esta otorgada mediante resolución judicial4.

La SAP de Almería, de 6 de julio de 2007 ( nº 1004/2007, sección primera) dispone que, el secuestro internacional de menores se produce cuando un sujeto traslada a un menor de un país a otro infringiendo las disposiciones legales5.

La finalidad primordial es garantizar la restitución inmediata de menores que han sido trasladados o retenidos de manera ilícita a otro estado distinto del considerado como habitual 6.
2.1.- Características y modalidades.
La sustracción internacional de menores va a depender de las circunstancias en que haya tenido lugar y de las peculiaridades propias de cada caso en concreto.

Los aspectos que pueden observarse sobre el perfil del progenitor secuestrador son variados. En primer lugar se hace referencia al caso tipo. El secuestro es realizado por el progenitor que, tras el divorcio, se le atribuye el derecho de visita, aprovechando un período de tal derecho, sustrae consigo al menor y lo traslada a otro país, ante cuyas autoridades intenta obtener el derecho de custodia para legalizarlo7.

Al principio el concepto de progenitor secuestrador siempre se ha atribuido al padre. En la mayoría de la ocasiones, era a quien se le otorgaba el derecho de visita pero con el paso del tiempo ese precepto ha evolucionado y ahora es la madre la secuestradora, debido a diversas causas. Pero esta cuestión será desarrollada más adelante.

En segundo extremo puede observarse otro precepto en el que ambos progenitores comparten la custodia y uno de ellos traslada al hijo común a otro país, impidiendo al progenitor custodio el ejercicio efectivo de su derecho8.

También puede ocurrir que el progenitor que posee la guarda del menor lo traslade desde el país de su residencia habitual a otro distinto, evitando así que el progenitor que ostenta el derecho de visita pueda seguir ejerciéndolo.


2.2.- Causas por las que pueden originarse la sustracción internacional de menores.
Los principales motivos que han dado lugar a dicho fenómeno son de distinto carácter. En primer lugar, los movimientos migratorios han provocado que surjan relaciones afectivas entre personas de distintos países y de diferentes culturas.

Dichas relaciones tienen como resultado la celebración de matrimonios mixtos. La quiebra de estos es lo que promueve a las separaciones y los divorcios9.

Estos divorcios o separaciones suelen terminar con el retorno del extranjero a su país de origen. En algunos casos el extranjero que retorna no tiene la intención de hacerlo solo. Esta situación genera en el progenitor, que vuelve a su país de orígen, la idea de secuestro del menor o de los menores, haciéndola real en la primera ocasión que se le presenta10 .

En segundo extremo, los tribunales de un Estado suelen incurrir en el llamado nacionalismo judicial. Estos tienden a asignar la custodia del menor al progenitor que ostenta la nacionalidad de dicho Estado. No es fácil convencer al juez del Estado donde ha vivido siempre el menor, ha crecido y desarrollado su actividad social, que estará mejor asistido y educado en un país que le es totalmente desconocido y con una familia, a la que solo ha visitado, en algunas ocasiones, en vacaciones. Tampoco será fácil convencerlo si dicho país presenta condiciones sociales y parámetros culturales distintos y que tienden a la peligrosidad. El objetivo fundamental es velar por el interés superior del menor y para ello hay que analizar todas las circunstancias y condiciones que lo rodean. De esta manera se contribuye a promover su bienestar y a resolver sus necesidades básicas, ampliándose sus oportunidades a fin de que alcancen su pleno potencial11.

En tercer punto, el derecho visita es un tema muy controvertido debido a que abarca una gran problemática. El progenitor que no goza de la custodia del menor pero sí dispone del derecho de visita suele utilizar con frecuencia dichos períodos para sustraer al hijo y alejarlo del progenitor custodio. El objetivo del secuestro es trasladar al menor lejos de su país de residencia habitual o retenerlo ilegalmente en otro país distinto al suyo, vulnerando de esta manera el derecho de custodia ostentado por su titular12.

En cuarto lugar, el perfil del secuestrador ha evolucionado con el trascurso de los años. En un tiempo anterior eran los padres los que poseían el derecho de visita y por tanto eran los que secuestraban al hijo, a modo de venganza hacia la madre o simplemente porque también tienen el derecho de cuidar de su hijo. Pero en la actualidad la mayoría de los secuestros son efectuados por las madres del menor. El secuestro se produce como resultado de un conjunto de circunstancias de las cuales la madre viene huyendo. En un ámbito familiar donde existe violencia de género, la madre adopta como medida desesperada llevarse al hijo a un país distinto de su residencia habitual con el objetivo de huir de la violencia y abusos del padre maltratador13 .


En quinto extremo,el paso rápido por las fronteras y los pocos mecanismos de control facilitan al secuestrador del menor la misión. Cada día los transportes son más rapidos y permiten recorrer largas distancias en poco tiempo, el pasaporte familiar en el que aún figura el menor y el simple documento de identidad personal, hacen posible la ejecución del mismo14.

En sexta posición, el transcurso de los años y los eternos procedimientos legales de restitución, hacen que el menor vaya creciendo y con ello se vaya adaptando rápidamente al país al que ha sido trasladado. Por este motivo, el retorno a su país de origen le puede ocasionar más perjuicios que beneficios15.

Se pueden distinguir dos aspectos generales a los que hace referencia el transcurso del tiempo. El primer supuesto se desarrolla cuando ha transcurrido menos de un año desde que se produjo el traslado ilícito. La acción que tiene como objeto la infracción del derecho de custodia se inicia una vez transcurrido el plazo acordado para devolución del menor. Por ejemplo: cuando finaliza el período de vacaciones en una fecha determinada y el menor no es devuelto al progenitor que obstenta la custodia. El segundo supuesto se alega cuando ha transcurrido más de un año desde que se produjo el traslado.

El juez dispondrá su restitución, pero puede oponerse a la misma en base a un conjunto de circunstancias -serán objeto de estudio en el capítulo de la restitución del presente trabajo-. Pero la función principal consiste en demostrar si el menor ha quedado integrado o no en su nuevo medio. La devolución de un menor cuando ha transcurrido un largo período de tiempo y este se encuentre integrado en otro país, dañaría el interés del menor. Aunque este supuesto más tarde será analizado con detenimiento puesto que ha sido una causa muy conflictiva por variados motivos y no es del todo cierta16.



2.3.- Instrumentos legales internacionales que luchan contra el Legal Kidnapping.
2.3.1.- Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo 1980.
Es uno de los instrumentos utilizados para luchar contra el Legal Kidnapping y lo hace a través del tradicional mecanismo del exequátur17.

El modo de proceder de este convenio comienza con el traslado del menor a otro país, infringiéndose una sentencia que atribuye la custodia o el derecho de visita a ciertas personas, tales personas pueden localizarse en el país donde se encuentra ahora el menor, el exequátur de la sentencia establece el régimen de custodia o visita del menor. Cuando se logra el exequátur -la homologación- el reconocimiento de la sentencia se ejecuta en el país donde se halle el menor18.

Este Convenio permite que una sentencia dictada en un Estado parte, pueda ser

reconocida y ejecutada en el Estado donde el menor ha sido trasladado ilícitamente, o en el

que se niega el desarrollo del derecho de visita. Frente a un exequátur normal, el Convenio

de Luxemburgo permite que el reconocimiento y la ejecución se lleven a cabo con mayor

rapidez y sin las formalidades que se exigen en el procedimiento general19.

Los inconvenientes que presenta este convenio son variados. Supone un trámite lento y costoso. Los particulares prefieren ejercer la acción directa de retorno del menor

contenida en el Convenio de La Haya de 25 octubre 1980, que es más efectiva y permite lograr la restitución del menor de una manera más rápida.

Con respecto al reconocimiento de resoluciones extranjeras, se tendrán por conocidas aquellas que cumplan con los requisitos previstos en las disposiciones legales. La resolución extranjera producirá los mismos efectos en cualquiera de los Estados contratantes del convenio, que en el Estado de orígen20.

El Convenio de Luxemburgo no se aplica en las relaciones entre Estados de la Unión Europea desde la entrada en vigor, el 1 de marzo 2005, del Reglamento 2201/2005 (art. 60.d R.2201/2005), lo que ha reducido de modo muy significativo su campo de actuación. Este Convenio sólo puede aplicarse si se verifican sus presupuestos de aplicación, que son: el sujeto trasladado de un país a otro debe ser un menor y el 21traslado debe haber sido ilícito22.
2.3.2.- Convenio de La Haya de 25 de octubre 198023.
Este Convenio es uno de los instrumentos más universales que aborda el tema de la sustracción internacional. Tiene como finalidad establecer una estructura de cooperación internacional de autoridades y una acción directa24 para el retorno inmediato del menor al país de su residencia habitual. El convenio se centra en establecer Autoridades centrales en cada uno de los Estados parte, su función es cumplir con las finalidades del mismo. El art. 7 atribuye a las Autoridades centrales la misión de colaborar entre sí y promover la colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados.

Por tanto el procedimiento debe iniciarse dirigiéndose a la Autoridad Central competente en el caso concreto. La Autoridad Central actúa ante los órganos jurisdiccionales por medio de la Abogacía del Estado.

Como consecuencia de esto el Convenio dispone que, una vez que el menor ha sido trasladado ilícitamente a otro país, las autoridades judiciales o administrativas del país requerido, no pueden decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se investigue si el menor tiene o no que ser restituido según lo dispuesto en el Convenio o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del mismo. Esta es una regla de competencia judicial internacional negativa, impide que un tribunal conozca y decida, temporalmente, sobre el fondo de la cuestión. Si se ordena el retorno del menor, no cabrá entrar en el fondo del asunto, sólo podrá entrar en el mismo si se acuerda no restituir al menor25.

El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 persigue una serie de objetivos. El primer de ellos es lograr el retorno inmediato del menor trasladado ilícitamente de un país a otro. Lo normal es que se ordene el retorno de dicho menor a su país de procedencia. Se trata de respetar el estado anterior al traslado pero sin entrar nunca en el fondo del asunto. El segundo es velar por el cumplimiento efectivo de los derechos de custodia y visita establecidos en el Estado de origen del menor. El Convenio trata de salvaguardar el derecho del menor a relacionarse con ambos padres26.

El ámbito principal de aplicación recae sobre los sujetos menores de 16 años con residencia habitual27 en un Estado contratante en el momento de la sustracción ilegal. Debe tenerse en cuenta que para este Convenio es irrelevante la nacionalidad y la filiación del menor sustraído, así como determinar quiénes sean los secuestradores del mismo. Cuando el Convenio hace mención a la residencia habitual del menor debe entenderse como el lugar donde radica el centro social de vida de este, es decir, donde se desarrolla su vida cotidiana y el lugar donde se encuentra el centro de sus intereses.
Este Convenio sólo se aplica si el menor de 16 años tiene su residencia habitual en un Estado parte y es trasladado a otro Estado contratante en el que dicho menor no tiene su residencia habitual. Hay que tener en cuenta varios datos: a) El país desde el que el menor es trasladado físicamente, es irrelevante ; b) Cuando un menor es sustraído desde un país en el que no tiene su residencia habitual y es trasladado a otro país en el que sí tiene su residencia habitual, el Convenio no se aplica.

El traslado debe ser ilícito, es decir, el desplazamiento que tiene por objeto el tralado o retención del menor debe ser contrario a una ley. Es preciso hacer varias observaciones28:

a) Es fundamental violar el derecho de custodia. El traslado o la retención del menor se consideran ilícitos cuando infringen el derecho de custodia atribuido a una persona, institución o cualquier otro organismo, siempre que la custodia se ejerza de forma efectiva.

b) Supuestos en los que puede atribuirse del derecho de custodia. En primer lugar, puede venir atribuido por el Derecho del Estado donde el menor residía de forma habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. En segunda posición, por una decisión judicial o administrativa recaída en el Estado de origen, dictada por los jueces de este país o por los tribunales de terceros Estados, reconocida o no en el país de residencia habitual del menor. En tercer extremo, por un acuerdo que tenga efecto legal en el Estado de origen y sea pactado entre los padres del menor. Ejemplo: si existe un acuerdo entre los titulares de la custodia para trasladar a los menores por un período determinado y dicho acuerdo se infringe, concurre retención ilícita del menor y por lo tanto el Convenio se aplica. El carácter vinculante del acuerdo entre los titulares de la custodia debe valorarse con arreglo al Derecho del Estado de origen29.





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