Sentencia t-357/17



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Sentencia T-357/17

Referencia: Expediente T-5.674.866


Acción de tutela instaurada por Carlos Javier Bojacá Galvis, en su calidad de Defensor del Pueblo de Vaupés contra el Ministerio de Salud, la Gobernación de Vaupés, la Secretaría de Salud de Vaupés, las Alcaldías de Mitú, Carurú y Taraira, las Secretarías de Salud de los municipios de Mitú, Carurú y Taraira, Hospital San Antonio de Mitú E.S.E., Mallamas E.P.S. y Caprecom E.P.S.
Entidades vinculadas: Superintendencia Nacional de Salud, la Delegada para la Salud y la Seguridad Social de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría Delegada para temas de salud, Fiduciaria Previsora (Fiduprevisora en calidad de liquidador de Caprecom E.P.S.), Nueva E.P.S. y Cafesalud E.P.S.
Procedencia: Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
Asunto: Derecho a la salud.
Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO



Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

La aceptabilidad, la interculturalidad y la protección a los pueblos indígenas en el derecho a la salud.
55. En consonancia con las anteriores prerrogativas la Ley 1751 de 2015 además de consagrar el elemento de aceptabilidad, estableció tres principios que deben regir el derecho a la salud: (i) la interculturalidad, como “el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global”; (ii) la protección a los pueblos indígenas, que consiste en el reconocimiento y garantía para los pueblos indígenas del “derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI)”; y (iii) la protección de los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que se definió como la garantía del derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres”.
56. En este sentido, tanto el derecho a la identidad cultural, que aquí se concreta en el elemento de aceptabilidad del derecho a la salud, como el desarrollo de los mencionados principios, está conformado por dos aspectos: de una parte, supone el derecho de los pueblos indígenas a la protección de su cosmovisión y autodeterminación para el desarrollo de un Sistema de Salud Propio e Intercultural (SISPI), y de otra, independientemente de ese sistema, el acceso y la prestación del servicio de salud en atención a las creencias y costumbres, que para el caso de los pueblos indígenas implica la adopción de un enfoque diferencial. En los dos aspectos, que no son excluyentes, el principio de interculturalidad es transversal. Tanto en documentos internacionales como la jurisprudencia de esta Corporación han dado alcance a estos dos aspectos. Veámos.
57. En primer lugar, el artículo 25 del Convenio no. 169 de la Organización Internacional del Trabajo1 establece que:
1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.
2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.
4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país2.
Estas disposiciones han sido consideradas por la Corte fundamento directo para garantizar el acceso al servicio de salud de las comunidades indígenas, de una manera que sea respetuosa y acorde con sus tradiciones o costumbres3.
58. De otra parte, la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos y Culturales ampliamente citada brinda atención particular a los pueblos indígenas al explicar que “los pueblos indígenas tienen derecho a medidas específicas que les permitan mejorar su acceso a los servicios de salud y a las atenciones de la salud. Los servicios de salud deben ser apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales. Los Estados deben proporcionar recursos para que los pueblos indígenas establezcan, organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental. También deberán protegerse las plantas medicinales, los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno disfrute de la salud de los pueblos indígenas4.
59. En el mismo sentido, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas5 incluye provisiones directamente relacionadas con el derecho a la salud de los pueblos indígenas. En particular, señala que los pueblos indígenas tienen derecho a “participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, (…) y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones6; “a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de salud7 y; “las personas indígenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Los Estados tomarán las medidas que sean necesarias para lograr progresivamente que este derecho se haga plenamente efectivo8
60. Así mismo, los informes tanto del Relator especial sobre los derechos de los pueblos indígenas del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos como del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas han incluido recomendaciones a los Estados respecto del derecho a la salud de este grupo poblacional. En primer lugar, han recomendado que en los planes gubernamentales dirigidos a brindar cobertura en salud a toda la población indígena se acoja y proteja la medicina tradicional y sus practicantes dentro de las comunidades indígenas9. Al respecto, la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas ha dicho que “los mecanismos de integración no son siempre claros para el personal de salud, las comunidades, los curanderos tradicionales, los formuladores de políticas y los funcionarios públicos10.
61. En segundo lugar, han recomendado que las entidades estatales que trabajan con población indígena deberían producir y hacer uso de estadísticas desagregadas por grupo étnico, y de este modo se puede enfocar el trabajo en forma más efectiva11. De igual manera, han sugerido que en la construcción de esos datos, deben tenerse en cuenta las concepciones de los pueblos indígenas sobre su propio bienestar y visión de futuro12. La misma Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas ha detallado los problemas generados por la deficiente información y ausencia de datos de la población indígena respecto de la garantía de su derecho a la salud:
Pese a las preocupaciones cada vez mayores que genera la salud física y mental, los sistemas de salud no indígenas a menudo no tienen en cuenta el concepto indígena de salud y, en consecuencia, crean barreras para el acceso de los pueblos indígenas. Los datos epidemiológicos no suelen captar información sobre las comunidades indígenas y los determinantes socioeconómicos de la salud, de modo tal que pasan a ser “invisibles”. Cuando se incluyen datos, estos no suelen estar desglosados, por lo que las necesidades específicas de las mujeres indígenas no se comprenden en el contexto de la política y planificación nacional de salud13.
62. En tercera medida, han manifestado que los pueblos indígenas tienen derecho a actuar colectivamente para que se respete su derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas entre las que se encuentran sus medicinas14.
63. Adicionalmente, en el año 2010 el Consejo de Derechos Humanos llamó la atención de los altos niveles de mortalidad y morbilidad de los grupos indígenas en Colombia, por lo cual recomendó “impulsar una intervención adecuada y consultada con las autoridades y organizaciones de los pueblos indígenas15 y abogó por el establecimiento de “puestos de atención en salud con personal médico, en los territorios indígenas, para que haya una atención oportuna acorde con las condiciones geográficas de muchas comunidades16.
64. De este mismo modo, el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas en 2016 dijo que, para proteger a los pueblos indígenas, los Estados deben contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios de salud pública y de atención sanitaria, en función de su nivel de desarrollo; y para que los establecimientos, bienes y servicios estén disponibles, también es preciso que estén en funcionamiento17. Adicionalmente, se pronunció sobre la accesibilidad y los pueblos indígenas, así:
Las cuatro dimensiones principales de la accesibilidad son la no discriminación, la accesibilidad física, la accesibilidad económica y el acceso a la información. En el caso de los pueblos indígenas, esas cuatro dimensiones se entrecruzan a menudo. La probabilidad de que sufran discriminación en el acceso a los establecimientos, bienes y servicios de atención de la salud es muy elevada. Pueden darse casos de médicos, enfermeros y otros profesionales de la salud que se nieguen a tratar a indígenas, o de indígenas en tratamiento que se enfrenten a creencias, prácticas y experiencias discriminatorias, lo que exacerba el miedo y la desconfianza, que, a su vez, desalientan el uso de establecimientos de atención de la salud. La situación es aún peor en el caso de las personas indígenas con discapacidad. El racismo puede incluso dar lugar a diagnósticos y tratamientos erróneos respecto de enfermedades graves. La accesibilidad física es un motivo de preocupación para los pueblos indígenas, muchos de los cuales viven en zonas geográficamente aisladas, a menudo debido a los desplazamientos o a la invasión de sus tierras por personas no indígenas18.
65. La jurisprudencia de la Corte ha abordado el derecho a la salud y el respeto a la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas en diferentes oportunidades. En primer lugar, con ocasión del análisis de constitucionalidad de un aparte del artículo 14 de la Ley 1122 de 200719, en sentencia C-063 de 201020 la Corte se pronunció sobre el régimen de protección social en salud previsto para las comunidades indígenas, así:
i. El mismo responde a una concepción plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jurídicos que lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria, los procedimientos de curación tradicionales, los medicamentos para tal efecto utilizados y demás elementos que diferencien a las comunidades indígenas de la sociedad mayoritaria.
ii.    En esta medida se ha avanzado en la implementación de un sistema de aseguramiento en salud que responda a las condiciones de vida de las comunidades en materias como subsidio a la prestación del servicio, afiliación conjunta de toda la comunidad, prelación respecto de otros sectores poblacionales, participación de sus autoridades legítimas y tradicionales en la toma de decisiones, etc.
iii.  El sistema de seguridad social en salud de las poblaciones deberá prever un plan obligatorio de salud adaptado a las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la comunidad como son su cuadro epidemiológico, sus procedimientos de curación y los medicamentos que la comunidad emplea21.
Posteriormente, en la sentencia T-920 de 201122 se reiteró la necesidad de establecer medidas con enfoque diferencial para el goce efectivo del derecho a la salud de las comunidades indígenas, para lo cual se debe tener en cuenta la protección de la diversidad étnica y cultural, la exigencia de adaptabilidad cultural del derecho a la salud y el principio de igualdad. Como consecuencia de ese enfoque diferencial, la mencionada sentencia identificó las siguientes “prerrogativas de las comunidades indígenas”:
i) producir y emplear sus propias medicinas tradicionales y curativas, ii) organizar y prestar los servicios de salud bajo su propia responsabilidad y control, iii) organizar y prestar los servicios de salud por los miembros de las comunidades indígenas conforme a sus convicciones y creencias y iv) intervenir en la planeación, administración y ejecución de los servicios de salud23.
Concluyó entonces que “la Corte Constitucional ha sostenido que es un deber del Estado la construcción de un sistema de salud acorde a las diferencias y necesidades propias de los pueblos indígenas, con el ánimo de fortalecer y reivindicar los derechos de los miembros de las comunidades indígenas, en especial los derechos a la salud, a la autodeterminación y a la identidad étnica y cultural, en cumplimiento de las obligaciones surgidas de la Carta Política, los tratados internacionales ratificados por Colombia y demás normas que tratan el tema24.
De otra parte, en la sentencia T-462A de 201425 este Tribunal abordó los efectos que tienen los proyectos de gran escala, como la construcción de represas, para los pueblos indígenas26 y dijo que entre estos efectos se encuentran “los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración”. Luego de tomar en cuenta observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, la Corte encontró que un hecho que constituye una vulneración del derecho a la salud en casos particulares de comunidades indígenas es “la ausencia de disponibilidad y la accesibilidad física a puestos o centros de salud adecuados y equipados para la integral atención en salud. Como se mencionó, en las veredas no hay puestos de salud que funcionen de manera continua para cualquier emergencia que se presente, e incluso, los moradores declararon tener que acudir al hospital de la cabecera municipal, lo que los obliga a caminar entre dos o más horas para llegar27.
De otra parte, en el marco del seguimiento a la superación del estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado, la Corte ha constatado el bajo acceso y garantía del derecho a la salud para los pueblos indígenas. De este modo, la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, manifestó en el Auto 219 de 2011, respecto del derecho a la salud de las comunidades indígenas, que los “niveles bajísimos de acceso, falta de servicios de atención en salud adecuados y accesibles, indebida atención en salud, condiciones de salubridad deplorables, desnutrición crónica, alta mortalidad de menores de 5 años víctimas de diarrea, neumonía, septicemia, sarampión y otras enfermedades prevenibles por vacunación, o por causas que podrían ser evitadas con una atención de salud adecuada28.
66. En suma, la salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público bajo la dirección y vigilancia del Estado; mientras que, por la otra, es un derecho fundamental que debe ser respetado y protegido en todas sus facetas y sin discriminación para todas las personas.

 

Como derecho, está delimitado por ciertos elementos: la disponibilidad, que supone, entre otros aspectos, que se preste efectivamente el tratamiento que se requiera; la accesibilidad, que implica que las cargas económicas o físicas no puedan tornarse en un impedimento para acceder al servicio; y la calidad, que significa la atención adecuada de lo que requiera la persona.
Específicamente la dimensión de aceptabilidad del derecho a la salud supone dos aspectos, primero, que los pueblos indígenas tienen derecho a desarrollar un sistema de salud propio, que atienda a su facultad de autogobierno, de manera que operan el control sobre su prestación y la posibilidad de usar sus tradiciones y medicinas tradicionales. Sin perjuicio de lo anterior también tienen derecho a que el sistema de salud mayoritario los atienda con pleno respeto a sus costumbres y creencias y que tenga en cuenta su diversidad, su locación geográfica y los desafíos que esos elementos particulares suponen, de ahí que no puedan desconocer los otros elementos del derecho a la salud, tales como la disponibilidad, la accesibilidad y la calidad. Un acercamiento diferente supondría su discriminación y el desconocimiento de su calidad de sujetos de especial protección constitucional.
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de la providencia de segunda instancia, dictada el 29 de junio de 2016 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que confirmó la decisión de primera instancia, del 29 de abril de 2016, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela promovida por Carlos Javier Bojacá Galvis, en su calidad de Defensor del Pueblo de Vaupés contra el Ministerio de Salud, la Gobernación de Vaupés, la Secretaría de Salud de Vaupés, las Alcaldías de Mitú, Carurú y Taraira, las Secretarías de Salud de los municipios de Mitú, Carurú y Taraira, ESE Hospital San Antonio de Mitú, Mallamas E.P.S., Caprecom E.P.S., Nueva E.P.S. y Cafesalud E.P.S.
El asunto llegó a la Corte Constitucional, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto de 11 de agosto de 2016, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada ponente para su sustanciación.


  1. ANTECEDENTES

El 13 de octubre de 2015, el Defensor del Pueblo de la jurisdicción de Vaupés en calidad de “(…) agente oficioso de las personas indígenas y no indígenas del departamento (…)”29 presentó acción de tutela, al considerar que la ausencia de centros de salud o unidades básicas de atención y la deficiente prestación del servicio de salud afecta los derechos fundamentales de la población de Vaupés a la dignidad humana, a la igualdad, a la integridad personal, al derecho a la salud y a la seguridad social.


Hechos y pretensiones en tutela




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