Sentencia t-170/10



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Expediente T-2.381.165

Sentencia T-170/10

(Marzo 8; Bogotá D.C.)


ACCION DE TUTELA CONTRA LA NUEVA EPS INTERPUESTA POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL CUNDINAMARCA-Caso de derecho a la salud de menores de edad
DERECHOS A LA SALUD, A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ATENCION INTEGRAL DE MENORES-Casos en que tienen labio leporino, paladar hendido y malformaciones craneofaciales
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS COMO FUNDAMENTAL, AUTONOMO Y PREVALENTE-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y LA NECESIDAD DE UN TRATAMIENTO INTEGRAL/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
ORIENTACION Y APOYO A LAS MADRES Y AL GRUPO FAMILIAR DE MENORES CON ANOMALIAS CONGENITAS O ALGUN TIPO DE DISCAPACIDAD
Referencia: Expediente T-2.381.165

Accionante: Luis Mauricio Vesga Carreño Defensor del Pueblo Regional Cundinamarca en representación de Zoila Rosa Alape Guzmán y otros en representación de sus menores hijos.
Accionado: NUEVA EPS.
Fallo objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá que confirmó y adicionó el fallo del Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.


    1. Elementos de la Demanda.


- Derechos fundamentales invocados: El Defensor del Pueblo Regional Cundinamarca, en representación de las madres quienes a su vez representan a sus menores hijos1, que padecen de malformaciones congénitas tales como labio leporino, paladar hendido y deformidades craneofaciales, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales de los niños a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana, la seguridad social y se proceda a la atención integral de los menores.
- Conducta que causa la vulneración: La suspensión abrupta y sin explicación alguna por parte de la NUEVA EPS de la atención integral de los menores que venían recibiendo por la antigua EPS del Seguro Social tratamiento coordinado por parte de un grupo interdisciplinario de especialistas en áreas como cirugía plástica, odontología, psicología y fonoaudiología. Sumado a lo anterior fue suprimido también el servicio de odontopediatría especializada en hendiduras labio palatinas desde el 2 de enero de 2008.
- Pretensión: El actor para proteger los derechos vulnerados de los menores, solicitó ordenar de manera inmediata a la NUEVA EPS i) implementar el tratamiento integral de los pacientes con hendiduras labiopalatinas y faciales, lo que significa que debe incluir los servicios de cirugía plástica, odontopediatría, otorrinoralingología, fonoaudiología, ortodoncia, rehabilitación oral, cirugía maxilofacial, psiquiatría infantil y psicológica articulados en un equipo interdisciplinario de profesionales con experiencia acreditada en la materia y sin importar si dichos servicios están o no incluidos en el POS-S; ii) Solicitar a la NUEVA EPS ofrecer a las madres y familiares cercanos de los menores objeto de esta tutela, programas de promoción de salud en especial con los problemas que aquejan a los menores con labio leporino, paladar hendido y hendiduras faciales; iii) permitir a las madres de los menores enfermos, la escogencia del centro asistencial vinculado a la EPS que ofrezca el tratamiento integral para las hendiduras labiopalatinas y faciales sin condicionarlos solamente a los centros incluidos en la red de las IPS primarias donde se encuentra inscrito el paciente.
1.2. Fundamento de la pretensión.
El accionante fundamenta su pretensión con las siguientes afirmaciones y medios de prueba:
Manifestó en su escrito de tutela, que las madres de los menores se encontraban afiliadas al Seguro Social en calidad de cotizantes y en la actualidad se encuentran afiliadas a la NUEVA EPS, quienes a su vez tienen afiliados a sus hijos en calidad de beneficiarios. Para probarlo anexó:
- Cuadro donde se relacionan los nombres de las madres demandantes y sus hijos que nacieron con labio leporino y paladar hendido y con malformaciones craneofaciales2.
Sostuvo, que cada uno de los menores estaban siendo atendidos y recibiendo tratamiento interdisciplinario en la Clínica del Niño del ISS y en el Centro de Atención Ambulatoria Hernando Zuleta Holguín para la atención odontológica especializada y fonoaudiología, posteriormente bajo la administración de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento se continuó el tratamiento en los mismos centros asistenciales.
Señaló, que los menores con esas enfermedades venían recibiendo tratamiento interdisciplinario, muchos de ellos desde su nacimiento, a cargo de un equipo de especialistas conformados por cirujanos plásticos, odontopediatras, otorrinoralingólogos, fonoaudiólogos, psiquiatras y psicólogos por parte de la EPS del Seguro Social desde hace 18 años.
Manifestó también, que desde que la NUEVA EPS asumió la prestación del servicio a los antiguos afiliados al ISS y en virtud del modelo de atención de las IPS primarias, los pacientes que hasta ese momento acudían a los centros de atención mencionados se encontraron con la negativa para ser remitidos a la Clínica del niño alegando que no existía contrato vigente con varias de las IPS primarias. Aunado a lo anterior se suprimió el servicio de odontopediatría a partir del 2 de enero de 2008 por la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán, perjudicando con ello la continuidad y la calidad de los tratamientos de los niños con paladar hendido, labio leporino y hendiduras faciales.
Por lo anterior, el 24 de noviembre de 2008 las madres de los menores interpusieron derecho de petición3 ante el presidente y vicepresidente médico de la NUEVA EPS, señores Héctor Cadena Clavijo y Luis Felipe Castro, solicitando el tratamiento integral para sus hijos, el acceso a los tratamientos que venían recibiendo y que se les garantizara la atención en un centro asistencial con experiencia en manejo interdisciplinario de hendiduras labiopalatinas y faciales con los mismos profesionales que los venían atendiendo.
Al no obtener respuesta por parte de la entidad accionada, las madres interpusieron acción de tutela4 para obtener la protección del derecho de petición, decisión que resultó favorable mediante providencia del 9 de febrero de 2009 del Juzgado 20 Civil Municipal.5
La NUEVA EPS dio respuesta negativa a la petición mediante oficio SEG-07295-08 del 17 de diciembre de 20086 indicando que la entidad ha venido suministrando el tratamiento integral requerido el cual y conforme a su modelo de atención no hace posible que el tratamiento de todos los pacientes con malformaciones craneofaciales y paladar hendido sea llevado a cabo por la Clínica del Niño, toda vez que no todas las IPS primarias asignadas cuentan dentro de su red con la clínica solicitada, no obstante que las IPS primarias tienen contratados los servicios requeridos con diferentes instituciones capaces de brindar la mejor atención médica a donde son remitidos dichos pacientes para brindarles el tratamiento necesario. Manifestó también en su escrito que la NUEVA EPS concentró estratégicamente a su población afiliada en las IPS primarias teniendo en cuenta el domicilio de sus afiliados y evitando desplazamientos, facilitando así el acceso a los servicios ofertados. Que adicionalmente se está implementando la plataforma sistematizada que permitirá la generación automática de las autorizaciones para un mejor servicio. De acuerdo a lo anterior recomienda acudir a la IPS asignada donde le determinarán el tratamiento a seguir, poniéndoles a su disposición todos los recursos y beneficios ofrecidos por la NUEVA EPS.
Argumentó entonces el peticionario, que actualmente el tratamiento para hendiduras labiopalatinas y faciales es deficiente toda vez que no se reconocen los tratamientos de ortodoncia y rehabilitación oral dentro del POS, razón por la cual no tiene las características de un tratamiento integral (negrillas dentro de texto).
Advirtió también el demandante que el modelo de atención que brinda la entidad accionada obliga a los pacientes a cambiar su equipo interdisciplinario tratante desde hace varios años y a solicitar atención solamente en los centros que tienen contrato con las IPS primarias, alterando la continuidad de los tratamientos y perjudicando seriamente la calidad de atención de los menores (negrillas dentro de texto), pues estos menores deben ser tratados en centros asistenciales que cuenten con equipos interdisciplinarios con experiencia en cirugía plástica, odontopediatría, ortodoncia, rehabilitación oral, fonoaudiología, cirugía máxilofacial, psiquiatría infantil y psicología con el fin de garantizarles un VERDADERO TRATAMIENTO INTEGRAL (negrillas dentro de texto).
De otra parte la Sala destaca otros documentos allegados como pruebas por el accionante de la presente tutela:
- Fotocopias de los respectivos requerimientos realizados por las madres de los menores ante la Defensoría del Pueblo.7
- Fotocopias de los respectivos requerimientos realizados por la Defensoría del Pueblo a los diferentes profesionales especialistas en rehabilitación oral y máxilofacial, otorrinoralingólogo, odontólogo y ortodoncista, odontóloga y estomatóloga pediatra, fonoaudióloga, especialista en cirugía oral y máxilofacial, cirugía plástica, psiquiatría infantil y de adolescencia y familia.8
- Fotocopias de los conceptos emitidos por los profesionales especializados en las áreas arriba mencionadas.9
-Fotografías de algunos pacientes con hendiduras labiopalatinas y faciales10.
-Fotocopia del concepto emitido por el Doctor Gabriel Osorno, Cirujano Plástico Coordinador de la Junta de labio leporino y paladar hendido11.
El accionante fundamentó su pretensión en los artículos 1, 2, 3 4, 11, 13, 44, 47, 48, 49, 50, 85, 86 y 93 de la Constitución Política; en el Decreto 2591 de 1991; Decreto 306 de 1992 y demás normas reglamentarias y concordantes; Ley 1098 de 2006; Código de la Infancia y la Adolescencia; normas de derecho internacional que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.



  1. Respuesta de la entidad accionada.

La apoderada judicial de la NUEVA EPS, dio respuesta a la acción de tutela de la referencia. Señaló que el Gobierno Nacional ordenó el traslado de los afiliados que tuviera la EPS del Seguro Social a la NUEVA EPS S.A. a partir del 1 de agosto de 2008.


Manifestó que la entidad ha venido prestando los servicios médicos a los pacientes de la tutela de la referencia desde el momento mismo de su afiliación y en especial por la patología que presentan, siempre que dichos servicios médicos se encuentren dentro de las prestaciones que ha previsto el Estado para la viabilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Argumentó, también, que la accionante y las demás madres de estos menores solicitan que se les suministre el tratamiento integral a sus hijos de cirugía plástica, ortodoncia, odontopediatría, rehabilitación oral, fonoaudiología, cirugía máxilofacial, psiquiatría infantil y psicología conformado por un grupo interdisciplinario de especialistas con experiencia acreditada en la materia y sin importar si dichos servicios se encuentran incluidos o no en el POS.
Adujo igualmente la entidad que las IPS están prestando los servicios médicos a estos menores con labio leporino, paladar hendido y hendiduras faciales con todas las calidades humanas, tecnológicas y científicas para una adecuada prestación del servicio, por lo que no se evidencia negación alguna en la prestación de los servicios de salud y el tratamiento integral que han solicitado estos pacientes.
Que de todas maneras se requiere la solicitud, estudio y aprobación ante el Comité Técnico Científico para el suministro de procedimientos y/o medicamentos que no se encuentran dentro de la cobertura del POS.
Expuso que no se evidencia que los menores que padecen de estas enfermedades tengan la prescripción de médicos adscritos a la NUEVA E.P.S que consideren pertinente la autorización de los servicios ya mencionados, articulados en un equipo interdisciplinario de profesionales acreditados en la materia. Adicionalmente, que la tutela no puede proteger derechos futuros e inciertos, anticipándose a intuir el incumplimiento de las funciones legales y estatutarias de la accionada, presumiendo la mala fe de la entidad en la prestación de los servicios que llegase a requerir el paciente.
En relación con el pago del 100% del pago del FOSYGA en favor de la EPS, si se llegare a conceder la tutela y de acuerdo a lo establecido por el artículo 14 del Decreto 1122 de 2007, la EPS no podrá recuperar el 100% de su legítimo derecho de recobro.
Por lo anteriormente expuesto la accionada solicita como petición principal negar por improcedente la acción de tutela. Sin embargo si se llegare a conceder, que se ordene al FOSYGA pagar dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la cuenta de cobro en un 100%, las sumas que en exceso deba asumir en la atención de los accionantes.
3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá que confirmó y adicionó el fallo del Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá.
3.1. Fallo de Primera Instancia.
En sentencia del 22 de mayo de 2009 el Juzgado Sesenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, tuteló el derecho a la salud y vida de los menores objeto de esta tutela, considerando en primer lugar que el servicio de salud se encuentra regulado principalmente por la Ley 100 de 1993 y varios decretos reglamentarios y puede presentarse bajo las modalidades de régimen contributivo y subsidiado.
Después de hacer un estudio de cada uno de los regímenes, armonizado con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, señaló que las EPS no pueden excusarse en la prestación del servicio médico o suministro de medicamentos porque no se encuentran incluidos dentro del POS.
En cuanto a los derechos de los niños manifestó que estos prevalecen sobre los demás y que el derecho a la salud cuando se trata de menores, es en sí mismo un derecho fundamental y no es necesario que esté en conexidad con otro derecho fundamental. Por tanto le corresponde al Estado garantizar la atención en salud de los menores ya sea en forma directa a través de entidades oficiales o por intermedio de entidades privadas o semioficiales.
Que en el presente caso se trata de menores con labio leporino, paladar hendido y malformaciones craneofaciales, los cuales requieren del tratamiento integral y el acceso a tratamientos de odontología, ortodoncia, rehabilitación oral, fonoaudiología, cirugía máxilofacial, algunos de los cuales no se encuentran incluidos en el POS.
Consideró entonces, que si a los menores reseñados en el fallo no se les practican los procedimientos ordenados se les vulnerarían sus derechos a la salud y a la vida. Que los procedimientos requeridos están siendo ordenados por médicos tratantes de la NUEVA EPS a los cuales están adscritos los menores en calidad de beneficiarios y no los cubre el POS razón por la cual deberán inaplicarse las disposiciones reglamentarias que excluyen dichos procedimientos, a fin de mitigar las dolencias que padecen y por ende preservar su vida.
Señaló finalmente que la no autorización del servicio de odontopediatría, así como de los tratamientos de cirugía plástica, ortodoncia, rehabilitación oral, fonoaudiología, cirugía máxilofacial, psiquiatría infantil y psicología, están poniendo en riesgo la vida y salud de los pacientes con las enfermedades que padecen lo que contradice los principios constitucionales y afecta los derechos fundamentales de los niños y no es aceptable la respuesta de la entidad de no autorizar el procedimiento requerido por encontrarse fuera del POS.
Conforme a lo anterior el Despacho ordenó a la NUEVA EPS, que en el término de 48 horas autorice el tratamiento de odontopediatría especializada en hendiduras labiopalatinas, así como el servicio de de cirugía plástica, ortodoncia, rehabilitación oral, fonoaudiología, cirugía máxilofacial, psiquiatría infantil y psicología, medicamentos e insumos que requieran cada uno de los menores conforme a la prescripción de los médicos tratantes adscritos a la entidad accionada, con cubrimiento del 100%.
3.2. Impugnación.
El fallo en mención fue impugnado parcialmente por el accionante en virtud de que el fallo del A-quo dejó de lado algunos puntos importantes que eran necesarios analizar en la sentencia para que efectivamente se protegiera de manera integral los derechos fundamentales invocados a favor de los menores.
Argumentó que se dejó de lado la pretensión del tratamiento integral que implica necesariamente la conformación de un grupo interdisciplinario de profesionales especializados en la materia que actúen coordinadamente en el tratamiento de cada uno de los menores.
Que tampoco se tuvo en cuenta la pretensión de ofrecer a las madres y familiares programas de promoción de salud en los temas relacionados con labio leporino y paladar hendido.
Manifestó finalmente que se omitió la pretensión de libre escogencia de las IPS para el servicio integral de los menores.
Por todo lo anterior, solicitó en su escrito que se confirme la decisión de proteger los derechos del los menores y que adicionalmente se estudie de fondo las precitadas consideraciones y se concedan o amparen todos los derechos invocados y se acceda a las demás pretensiones que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del A-quo.
3.3. Fallo de Segunda Instancia.
El Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de julio de 2009, resolvió adicionar el fallo de primera instancia ordenando a la NUEVA EPS que dentro de un término de 48 horas constituya un grupo interdisciplinario que se compondrá de personal médico en igual o mejores condiciones al que venían tratando a los menores como quiera que hace parte del tratamiento integral de los precitados menores y niños.
El Ad-quem consideró que la EPS fuera de suministrar lo básico para el tratamiento de una enfermedad, debe brindar al paciente todo lo necesario a efectos de que el tratamiento sea integral y lograr en primer lugar la mejoría del paciente y en segundo lugar dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales.
Consideró también que en cuanto hace a la libre escogencia de la IPS, esta se limita a la posibilidad que tiene toda persona de escogerla, atendiendo a las necesidades y expectativas que pretende satisfacer. Que la Resolución 5621 de 1994 en su artículo 1° establece la responsabilidad que tienen las EPS de prestar los servicios de salud en las IPS con las que establece convenios y solo en casos específicos se podrá acudir a otra IPS como son: i) que se necesite una atención de urgencias; ii) que haya una autorización expresa de la EPS y iii) cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de su EPS. Que de acuerdo a lo anterior, se puede lograr el cambio de IPS solo en la medida que no garantice la prestación integral del servicio de salud, pero que se debe demostrar que la IPS que está adelantando el tratamiento no lo está haciendo de manera integral.
Manifestó que en el presente caso, no le asiste razón al Defensor del Pueblo en el sentido de facultar libremente a las personas la escogencia de la IPS por cuanto no se encuentra demostrado en el expediente que estas no están atendiendo a los menores dentro de los estándares señalados para una adecuada atención y que no existe prescripción médica que permita determinar que IPS o institución médica se encuentra en condiciones para prestar el servicio.
3.4. Actuaciones Surtidas en Sede de Revisión y Pruebas Solicitadas.
1. El Defensor del Pueblo Dr. Volmar Antonio Pérez Ortiz, haciendo uso de la potestad que le otorga el ordenamiento jurídico, solicitó mediante oficio del 23 de octubre de 200912 insistencia del caso, por considerar i) que se puede aclarar la existencia del derecho a la salud en conexidad con la vida, seguridad social y derechos de los niños, con el fin de que se les garantice un tratamiento integral a los menores con labio leporino y paladar hendido; ii) que no existió pronunciamiento alguno relacionado con la pretensión sobre orientación y apoyo a las madres y el grupo familiar de los menores que padecen labio leporino y paladar hendido y iii) la posibilidad de conceder efectos inter comunis en el caso sub lite.
2. En escrito recibido en la Secretaría de esta Corporación el 3 de febrero de 201013, el Defensor del Pueblo informa a esta Corporación lo siguiente:
-Que hasta la fecha no se ha logrado el cumplimiento efectivo por parte de la NUEVA EPS, de los fallos que ampararon los derechos de los menores que hacen parte de la acción de tutela de la referencia.
-Que en virtud del incumplimiento de los fallos por parte de la NUEVA EPS, interpusieron derecho de petición ante la entidad el 30 de julio de 200914, con el fin de que informaran respecto al cumplimiento de los citados fallos.
-La entidad accionada respondió la petición15, indicando que se estaban adelantando todos los trámites administrativos para realizar la contratación requerida, sin que se tenga noticia de los antecedentes de dicha contratación, con el agravante de que los menores no han sido atendidos según información brindada por un gran numero de madres de los niños.
- Como consecuencia de lo anterior, la Defensoría del Pueblo presentó el 31 de agosto de 200916 incidente de desacato por el incumplimiento de los fallos de tutela.
-El Juzgado 61 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 20 de noviembre de 200917, resolvió “declarar impróspero” el incidente de desacato, teniendo en cuenta que la NUEVA EPS está dando cumplimiento a lo ordenado en los fallos de tutela.
3- En la respuesta que envió la NUEVA EPS tanto al Defensor del Pueblo, como al juzgado de primera instancia18, manifestó la entidad accionada que desde el momento de la notificación del fallo de tutela comenzó los trámites administrativos para efectuar la contratación del grupo interdisciplinario para el manejo integral de los menores de la tutela de la referencia. Sin embargo manifiesta que la contratación ha resultado un poco demorada porque se requiere llenar una serie de requisitos que exige la Circular Única de la Superintendencia de Salud. Que después de verificar la afiliación de cada uno de los menores protegidos con el fallo, se encontró que 6 de ellos estaban afiliados a otras EPS por lo que en esos casos no estarían obligados a cubrirles los servicios de salud, ya que lo deberán hacer sus respectivas EPS según lo dispone el Decreto 055 de 2007, que son ellas quienes deben cumplir los fallos de tutela.
Adujo la entidad que según las actas del Comité de tutelas se demuestra que el manejo de esta tutela es objeto de seguimiento y que hasta el momento ha dado cumplimiento al fallo de la referencia realizando todos los trámites necesarios, situación que no ha sido fácil por los requisitos que se deben cumplir y por las restricciones del sistema, ajenos a la EPS.
Advirtió finalmente que se solicitó una valoración inicial de los menores beneficiarios de esta tutela para iniciarles un manejo clínico de su patología a cada uno de ellos, toda vez que su evolución ha sido individual e independiente.


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