Sentencia su617/14 adopcion entre parejas del mismo sexo


La compatibilidad de la decisión administrativa de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción por consentimiento, con el sistema jurídico



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6. La compatibilidad de la decisión administrativa de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción por consentimiento, con el sistema jurídico




    1. 6.1. Según las accionantes la determinación de la defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción constituye una “vía de hecho”, por desconocer la habilitación legislativa contenida en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, y por vulnerar los derechos constitucionales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y a la intimidad familiar, y el derecho a la familia. Por este motivo, la Corte debe determinar si la decisión de las instancias administrativas y judiciales de denegar la adopción por consentimiento cuando el adoptante tienen el mismo sexo del padre o madre biológica con quien conforma la pareja, desconoce la solución determinada por el derecho positivo, y los derechos constitucionales aludidos.




    1. 6.2. Para evaluar la apreciación de las accionantes, debe tenerse en cuenta que el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia fija los requisitos y los sujetos habilitados para adoptar, en los siguientes términos:


“Artículo 68. Requisitos para adoptar. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:

1. Las personas solteras.
2. Los cónyuges conjuntamente.
3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.
4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.
5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.
Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
PARÁGRAFO 1º La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción.
PARÁGRAFO 2º Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”
Esta norma tiene tres particularidades que interesa destacar: (i) por una parte, establece un catálogo cerrado de sujetos habilitados para la adopción, de modo que quienes no se encuentran comprendidos expresamente en la disposición, se encuentran excluidos tácitamente; esta limitación es coherente con la naturaleza de esta institución, en la medida en que a través suyo se configura una de las relaciones que tiene mayor impacto en los derechos y el bienestar del menor, como es la relación filial; (ii) esta misma consideración explica la segunda especificidad del precepto: la interpretación restrictiva, tanto de los requisitos para adoptar, como de los sujetos habilitados para la adopción; (iii) y finalmente, el numeral 5 del artículo 68 contempla genéricamente la adopción de los hijos del cónyuge o compañero permanente, sin restringirla explícitamente a las parejas heterosexuales; en este sentido, la legislación vigente difiere sustancialmente del Código del Menor anterior, que se refería de manera explícita a las parejas heterosexuales en la adopción conjunta, determinando que pueden adoptar “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres años”.
En este marco, surge la duda sobre la viabilidad jurídica de la adopción por consentimiento, cuando el adoptante tiene el mismo sexo del padre o madre biológica del menor, y con quien conforma la unión permanente con fundamento en la cual se concede la adopción. Por un lado, podría pensarse que como el artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia contempla genéricamente la adopción del hijo del compañero permanente, sin referirse explícitamente a las parejas heterosexuales, la legislación avala esta modalidad de adopción, y que por tanto, las decisiones de la administración pública que la prohíben o limitan son abiertamente contrarias al derecho positivo, y constituyen, dentro de la terminología de las accionantes, una “vía de hecho”.
Sin embargo, existe también una interpretación alternativa de la legislación. Dado que el Código de la Infancia y la Adolescencia guarda silencio sobre los requisitos y condiciones para tener la condición de compañero permanente, debe apelarse a las reglas generales sobre las uniones maritales de hecho contenidas en la Ley 54 de 1990, en la medida en que sean compatibles con la figura de la adopción.
En tal sentido, el artículo 1 de la referida ley dispone que “para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. Este entendimiento sería consistente con la definición constitucional de familia contenida en el artículo 42 de la Carta Política, según la cual ésta “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.
La Ley 54 de 1990, reformada por la Ley 979 de 2005, ha sido objeto de pronunciamientos de constitucionalidad en las sentencias C-075 de 2007 y C-336 de 2008. En efecto, en el primero de los fallos se declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, “en el entendido de que el régimen de protección en ella contenida se aplica también a las parejas homosexuales”. Ahora bien, como el sistema de protección contenido en dicha ley se refiere al régimen de la sociedad patrimonial de hecho surgida entre los compañeros permanentes, resulta razonable concluir que la asimilación normativa entre las parejas homosexuales y heterosexuales se circunscribió al régimen patrimonial de tales uniones. Por su parte, en la Sentencia C-336 de 208 la Corte ordenó estarse a lo resuelto en el fallo anterior. En otras palabras, la definición de la unión marital de hecho no sufrió modificaciones con los fallos de constitucionalidad, y por tanto, la norma supone la heterosexualidad de sus integrantes, sin perjuicio de que el régimen de las sociedades patrimoniales de hecho sea aplicable a otro tipo de uniones.
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia contiene un catálogo cerrado de sujetos habilitados para la adopción, que esta disposición es de interpretación restrictiva, que a la luz de la Ley 54 de 1990 la unión marital de hecho se conforma únicamente entre un hombre y una mujer, y que según el artículo 42 de la Carta Política la familia tiene lugar por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, existe una interpretación del derecho positivo, en principio admisible, a la luz de la cual no es posible adoptar al hijo del compañero permanente, cuando éste y aquél tienen el mismo sexo.
Así pues, independientemente de que la Corte comparta esta lectura del derecho legislado, lo cierto es que la determinación de la defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, corresponde a una interpretación en principio admisible del sistema jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste.


    1. 6.3. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte considera que aunque la decisión anterior adoptada por la entidad demandada se ampara en una interpretación admisible del derecho legislado, cuando se prohíbe la adopción por consentimiento de menores con una única filiación, por parte de las parejas del padre o de la madre biológica con la que conforman una unión homosexual, y que con el consentimiento del progenitor ha establecido una relación estable, sólida y permanente de afecto y solidaridad con el niño, y ha asumido de manera conjunta con el padre o madre, su crianza, cuidado y manutención, se vulnera el ordenamiento superior.




    1. 6.4. Dentro del proceso judicial se sostuvo que la transgresión del ordenamiento superior se explicaría por la limitación a los derechos que este tipo de determinaciones implica para las parejas del mismo sexo. En este sentido, las peticionarias y los intervinientes que actuaron en su favor argumentaron que el reconocimiento progresivo de los derechos de las uniones homosexuales, así como la equiparación en su régimen normativo con el de las uniones maritales de hecho, ocurrida por vía jurisprudencial, resultaba incompatible con la prohibición de la adopción homoparental.

No obstante, en el contexto específico de la adopción, la diferencia empírica entre los dos tipos de uniones tiene relevancia jurídica. La razón de ello radica en que como esta institución tiene por objeto suplir las relaciones de filiación que tienen origen en los vínculos naturales de la progenitura, y que necesaria e indefectiblemente se establecen con una mujer y un hombre, la consideración del carácter homosexual o heterosexual de la pareja que pretende establecer el nexo con el menor, podría tener trascendencia constitucional a la luz del propio ordenamiento jurídico.


En efecto, según el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, “la adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. Como puede advertirse, esta institución tiene como objetivo fundamental sustituir las relaciones filiales naturales. Por este motivo, el artículo 64 de la misma ley establece como efecto fundamental de la adopción la adquisición de los derechos y obligaciones entre padres e hijos, así como la pérdida del vínculo con la familia original y la extinción definitiva del parentesco de consanguinidad; en este sentido, el precepto mencionado dispone expresamente que en virtud de la adopción, “adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo (…) [y] el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad (…)”.
Por esta razón, todas las hipótesis de adopción suponen la carencia de uno o dos de los vínculos filiales originales, en el entendido de que la figura opera esencialmente como un mecanismo de protección de los menores que sustituye la carencia de las relaciones paternidad o maternidad del niño: así, cuando el menor no ha establecido nunca la relación filial o la ha perdido por causas naturales, la adopción suple este vacío; cuando opera en virtud de la propia renuncia del padre o madre, la correspondiente manifestación de voluntad tiene como efecto fundamental la extinción del vínculo; y finalmente, cuando se encuentra antecedida de una declaratoria de adoptabilidad, el correspondiente acto estatal extingue el parentesco entre el padre o madre biológica y el hijo. De este modo, el presupuesto fundamental de toda forma y modalidad de adopción es la carencia de la relación filial, y su finalidad básica fundamental consiste en suplir esta carencia.
Ahora bien, en la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con la adopción siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es este el escenario ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela a las técnicas de reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia fáctica entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante en el contexto de la adopción, y que la medida diferenciadora cuestionada en el proceso, guarda una relación de conexidad con tal diferencia empírica.
Por este motivo, aunque en otros contextos la distinción puede carecer de trascendencia constitucional, en este caso específico, teniendo en cuenta la naturaleza y el objeto de la adopción, de la sola diferenciación normativa no se puede inferir su carácter discriminatorio, como erróneamente lo afirmaron las accionantes y los intervinientes que actuaron en su favor.


    1. 6.5. Por otro lado, haciendo abstracción de la consideración anterior, el argumento sobre el reconocimiento jurisprudencial de los derechos de las uniones homosexuales tampoco ofrece una solución concluyente.

En efecto, las decisiones de la Corte en esta materia no se han sustentado en la tesis sobre la necesidad de establecer una equiparación plena y absoluta entre los dos tipos de uniones, independientemente de cualquier diferencia empírica entre unas y otras que pueda tener alguna relevancia constitucional, sino en la consideración de que son inadmisibles aquellas diferenciaciones que se traducen en un déficit de protección de los miembros de tales parejas.


Esta conclusión se desprende del análisis de las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, C-029 de 2009, C-577 de 2011, reseñadas por las actoras y por los intervinientes como fundamento de sus pretensiones. En todos estos fallos se asigna a las parejas homosexuales los efectos previstos en la legislación para las uniones maritales de hecho, respecto de los diversos ámbitos de relación entre ellos, así:


    • - En la sentencia C-075 de 2007 se declara la constitucionalidad condicionada de la Ley 54 de 1990, disponiendo que el régimen de las sociedades patrimoniales de hecho previsto originalmente para las uniones maritales de hecho, se debe aplicar a las uniones homosexuales.




    • - En la Sentencia C-811 de 2007 se declara la exequibilidad condicionada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que el Plan Obligatorio de Salud comprende no solo al compañero permanente del afiliado con el que mantenga una unión marital de hecho superior a los dos años, sino también a los compañeros con los que conforme una unión homosexual durante el mismo término.




    • - En la Sentencia C-336 de 2008 se declaran exequibles las disposiciones de la Ley 100 de 1993 referidas al sistema pensional, en el entendido de que también son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes las parejas del mismo sexo del pensionado fallecido, en los mismos términos y condiciones de las uniones maritales.




    • - En la sentencia C-798 de 2008 se declara que el delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 comprende también a los integrantes de las parejas del mismo sexo.




    • - En la sentencia C-029 de 2009 la Corte unifica el régimen normativo de ambos tipos de uniones, en una amplia gama de materias, como los beneficiarios de la seguridad social y de las prestaciones sociales, el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos y para la contratación estatal, la adquisición y la pérdida de la nacionalidad, las medidas administrativas de protección a la familia, los bienes afectados a la vivienda familiar, los destinatarios de las medidas para la prevención del desplazamiento forzado, las circunstancias de agravación y de disminución punitiva establecidas en función de las relaciones familiares, el contenido de los delitos cuyo objeto es la protección de la familia, entre otras.




    • - Finalmente, en la sentencia C-577 de 2011 este tribunal se pronunció sobre el artículo 113 del Código Civil, que circunscribe el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, y que tácitamente excluye que tal institución pueda estar conformada por dos personas del mismo sexo. En este fallo la Corte declaró la exequibilidad de la preceptiva legal impugnada, pero exhortó al Congreso para que antes del 20 de junio de 2013 regulara de manera integral y sistemática “sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”. Para arribar a esta decisión, se sostuvo que en principio la definición constitucional de familia contenida en el artículo 42 del ordenamiento superior descarta la inconstitucionalidad del precepto demandado, toda vez que dentro de las distintas formas de familia, la conformada por las que surgen del matrimonio celebrado por personas del mismo sexo goza de un reconocimiento y una protección especial y reforzada; no obstante, en un contexto caracterizado por la diversidad de estructuras familiares, las parejas del mismo sexo deben contar con instituciones jurídicas que permitan la formalización su unión, y por esta vía superar el déficit de protección que surge, no de la institución matrimonial como tal, sino de la legislación civil en su conjunto. Por tal motivo, concluyó que sin perjuicio de la constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil, correspondía al Congreso regular la materia.

 

Como se desprende de lo anterior, en todos estos casos se extiende el régimen normativo de las uniones maritales de hecho a las uniones homosexuales, en las temáticas específicas determinadas en los propios fallos. Aunque originalmente esta extensión se limitó a los efectos civiles de orden patrimonial, la asimilación normativa se ha extendiendo progresivamente a otras áreas.


No obstante, en ninguna de estas providencias el fundamento de la asimilación normativa ha radicado en la tesis sobre la inconstitucionalidad per se de toda forma de diferenciación normativa entre tales parejas, sino en el déficit de protección que tal distinción ha representado para los miembros las uniones homosexuales, y que en la práctica anula los derechos a la auto-determinación, al libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia. Así las cosas, difícilmente se puede extraer de tales precedentes el reconocimiento implícito de la adopción del hijo del compañero permanente del mismo sexo.
Por el contrario, el precedente más próximo a la hipótesis abordada en esta oportunidad se encuentra en la sentencia C-840 de 2001. En esta providencia la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 90.2 del ya derogado Código del Menor, que consagraba la adopción conjunta por uniones de hecho heterosexuales, excluyendo tácitamente la adopción por uniones homosexuales. Allí se examinó expresamente el cargo por la discriminación del segundo tipo de uniones, a las cuales normativamente les estaba vedada la adopción.
En esta oportunidad la Corte concluyó que no existía una omisión normativa inconstitucional, “si se tiene en cuenta que la adopción es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente del menor a tener familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogámica. Desde este punto de vista, al legislador no le resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual se autoriza insertar al menor, teniendo la obligación de proveerle aquella que responde al concepto acogido por las normas superiores. Por lo tanto, no solo no incurrió en omisión discriminatoria, sino que no le era posible al Congreso autorizar la adopción por parte de homosexuales, pues la concepción de familia en la Constitución no corresponde a la comunidad de vida que se origina en este tipo de convivencia, y las relaciones que se derivan de la adopción”. De acuerdo con este planteamiento, la Corte declara la exequibilidad de la expresión “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”, contenida en el numeral 2 del artículo 90 del Código del Menor.
De este modo, se consideró que la barrera normativa para la adopción conjunta por parejas homosexuales no resultaba lesiva del principio de igualdad, en atención a que la familia heterosexual y monogámica, por ser el escenario natural de la reproducción de la especie y de la renovación generacional, es la estructura familiar especialmente protegida por el Estado, por expresa disposición constitucional. Es decir, se consideró que existía una diferencia empírica relevante entre una y otra clase de uniones según la propia Constitución, y que tal diferencia justificaba la medida restrictiva.
Así pues, el planteamiento según el cual la lesión de los derechos fundamentales de las accionantes se origina en la discriminación de las parejas homosexuales, no resulta admisible. Por un lado, porque la diferencia normativa entre estos dos tipos de uniones en materia de adopción atiende a una diferencia empírica constitucionalmente relevante, toda vez que la institución de la adopción está concebida y diseñada para suplir las relaciones de paternidad y maternidad que indefectiblemente surgen de la reproducción con respecto a un hombre y una mujer, incluso cuando se materializa mediante las nuevas técnicas de reproducción asistida. Y por otro lado, porque a la luz de los precedentes constitucionales, la sola diferenciación normativa entre los dos tipos de uniones, por sí misma, no configura una vulneración del derecho a la igualdad, sino únicamente cuando se traduce en un déficit de protección para sus miembros; y por el contrario, las restricciones a la adopción en función de este criterio, atienden a una diferenciación que a la luz del propio ordenamiento superior es relevante, como es la protección especial y reforzada de la familia monogámica y heterosexual.


    1. 6.6. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que se pueden comprometer los derechos constitucionales de los niños, cuando el Estado se abstiene de reconocer jurídicamente las relaciones de afecto y solidaridad, sólidas y estables, entre niños que tienen una única filiación, y los compañeros permanentes del mismo sexo de su progenitor, con el que éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor. En estas hipótesis en las que de hecho se han conformado este tipo de lazos, con el consentimiento del padre o madre biológico, y que redundan en beneficio del menor, la falta de reconocimiento jurídico de tal vínculo se traduce en un déficit de protección del niño que amenaza el goce efectivo de sus derechos.

Como el menor está bajo la custodia de su padre o madre, y con éste conforma una familia que goza de plena autonomía, corresponde al progenitor definir sus condiciones de vida, y en particular, los sujetos con los que se entablará relaciones personales y las que de hecho se insertarán en el núcleo familiar. Cuando en este marco de autonomía se consolida un vínculo firme y permanente entre el menor y un “tercero” que se incorpora al núcleo familiar, en el que éste última comparte con el padre o madre biológico del niño las responsabilidades derivadas de la filiación, como la crianza, el cuidado y la manutención del menor, y expresa su voluntad y compromiso de asumirlas de manera indefinida, el desconocimiento jurídico de tales lazos implica para el menor una desprotección inaceptable desde la perspectiva constitucional.


En efecto, el artículo 42 de la Carta Política dispone expresamente que el Estado y la sociedad garantizan la protección de la familia, y que “la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”. Lo anterior significa que la defensa de esta institución no se materializa por vía de la intrusión sistemática en sus asuntos y problemáticas internas, sino todo lo contrario, a través del reconocimiento general de su capacidad de autodeterminación y auto-regulación, en la que sus miembros definen por sí mismos las “reglas del juego” del funcionamiento familiar, y en la que la intervención estatal es excepcional, cuando resulta indispensable para asegurar los derechos constitucionales de sus integrantes, y en particular de los niños.
La consecuencia necesaria de este presupuesto es el reconocimiento del poder de auto-configuración de la familia. Es en su interior donde se define la forma de vida a seguir, el tipo de formación y educación de los hijos, las rutinas y costumbres en el hogar, la distribución de deberes y responsabilidades, entre muchos otros. Si bien esto envuelve una gran responsabilidad, y por tanto un gran riesgo, el ordenamiento superior parte de un principio de confianza, y de la proyección de la autonomía individual en la vida familiar, de modo que únicamente cuando se desvirtúa de manera clara e inequívoca este principio y se pone en riesgo el interés superior del niño o los derechos de algún otro miembro, resulta legítima la mediación del Estado.
Tal facultad auto-regulatoria en la familia se radica, en primer lugar, en los propios padres. Es por esta razón que el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que sin perjuicio del principio de corresponsabilidad, en cuya virtud del ejercicio de los derechos de los niños implica la concurrencia de la familia, la sociedad y el Estado, el escenario natural para el cumplimiento de este propósito es el núcleo familiar, a partir del ejercicio de la patria potestad y de la responsabilidad parental, que implica la orientación, cuidado y acompañamientos de los padres a sus hijos.
Una de las manifestaciones de la responsabilidad parental es la facultad para determinar las personas que se insertan al grupo familiar, y las que acompañan el proceso formativo del menor. En la Sentencia T-041 de 1996, por ejemplo, la Corte amparó el derecho de una niña a no ser sustraída del hogar, cuando la defensoría de familia consideró que la ausencia temporal de la madre y el padre, quienes la dejaron al cuidado de la abuela materna, justificaba la medida. Este tribunal sostuvo que como la familia es la primera llamada a satisfacer los derechos de los niños, y que como los padres tienen la facultad para determinar el núcleo de personas con el que los menores establecen contacto en su vida cotidiana, la decisión de extraerlos del hogar debía estar precedida de un examen minucioso y riguroso que pusiese en evidencia la afectación objetiva de su bienestar, desde una perspectiva sicológica, afectiva, intelectual, emocional y material; como en este caso la niña tenía satisfechas sus necesidades en todos estos ámbitos, y se encontraba felizmente insertada en su núcleo familiar, se ordenó la restitución a su casa, mientras por las vías ordinarias se resolvía sobre la guarda correspondiente.
Por su parte, en la sentencia T-189 de 2003, esta Corporación examinó el caso de un hombre que ejercía de manera exclusiva la paternidad por la muerte prematura de su esposa, y que solicitaba, a través de la acción de tutela, la modificación del régimen de visitas de los abuelos maternos, que había sido impuesto por vía judicial. La Corte sostuvo que la regulación judicial de visitas a los menores, por parientes distintos a los padres, y en contra de la voluntad del que ejerce la patria potestad y que tiene bajo su cuidado personal al menor, desconoce los principios básicos que orientan la protección de la familia, y en particular el relacionado con el reconocimiento de la patria potestad como figura a través de la cual los padres tienen derecho a definir las condiciones de vida del menor. Por tal motivo, la Corte dejó sin efectos la providencia judicial, y ordenó que en su lugar, siguiendo el procedimiento legal y teniendo en cuenta la voluntad del padre y el bienestar del niño, se definiera la forma de integrarlo a su familia extensa.
De este modo, la autonomía exige el reconocimiento de su poder de auto configuración, y en particular, la facultad de los padres para determinar las personas que se incorporan al núcleo familiar.
Ahora bien, si dentro de este marco el padre o la madre de un menor que tiene una única filiación, conforman una unión permanente con otra persona de su mismo sexo, y a partir de esta unión el adulto se inserta a la familia y establece un lazo afectivo con el hijo de su compañero, asumiendo los deberes asociados a la filiación, y expresando un compromiso indefinido e irrevocable con éste, el desconocimiento jurídico de tal relación afecta el goce de los derechos del niño.
La Corte toma nota de que en estricto sentido, el derecho positivo admite que el padre o madre incorpore a la familia a su compañero permanente del mismo sexo, y que este adulto comparta con aquel los deberes de crianza, cuidado y manutención de su hijo. No obstante, tal permisión genérica, que no está dotada de fuerza vinculante, resulta insuficiente para satisfacer las demandas del principio de autonomía familiar.
La razón de ello es que los efectos jurídicos de la filiación no se pueden desplegar plenamente de no reconocerse formalmente el vínculo entre el menor y el compañero permanente del mismo sexo del padre o madre. En primer lugar, con respecto al ejercicio de la patria potestad, que implica la administración de los bienes del hijo y su representación judicial y extrajudicial, el compañero permanente no se encuentra habilitado para ejercerla. A lo sumo, previo apoderamiento de parte del progenitor, podría ejercer algunos de los actos propios de la patria potestad. No obstante, incluso en este escenario optimista, el acto de apoderamiento es insuficiente, no solo por la carga que representa para la familia, sino también por su carácter limitado y restringido.
Con respecto a la custodia y el cuidado personal de niño, la mera autorización genérica en el derecho positivo para que el padre o de la madre comparta tales responsabilidades con un tercero, también resulta insuficiente, pues en este caso no se trataría del cumplimiento de deberes asociados a la paternidad o la maternidad, sino del ejercicio de actos de mera liberalidad y de “buena voluntad”, que pueden ser retirados unilateral e inopinadamente en cualquier momento.
Algo semejante ocurre con las obligaciones alimentarias, ya que aunque jurídicamente nada se opone a que el compañero permanente del padre o madre de un menor asuma conjuntamente con éste la manutención del niño con el que convive, tal asistencia queda librada a la voluntad del compañero permanente del padre o de la madre, y puede ser suspendida en cualquier momento sin fórmula de juicio alguna.
Finalmente, los derechos sucesorales propios de la filiación son inexistentes en la hipótesis planteada, pues ante la carencia de vínculos de parentesco entre el niño y el compañero permanente del padre o madre, no existen derechos sucesorales para ninguno de los dos. Aunque eventualmente esta situación puede ser solventada mediante donaciones en vida o acuerdos análogos, o mediante disposiciones testamentarias especiales, tales acuerdos tienen un alcance limitado (porque, a modo de ejemplo, tan solo se puede disponer en vida de una parte de los bienes para efectos testamentarios), y que en ningún caso pueden equipararse a los derechos sucesorales en sentido estricto.
De esta manera, la falta de reconocimiento jurídico de los vínculos de afecto y solidaridad que de hecho se establecen en ejercicio de la autonomía, entre menores de edad con una única filiación y los compañeros permanentes del mismo sexo de su padre o madre, se traducen en un déficit protección del niño y en una barrera para el goce efectivo de sus derechos.
Por las razones expuestas, la Corte concluye que en la hipótesis planteada, en la que confluye la circunstancia de la filiación única, la conformación de una unión permanente del padre o la madre y un tercero del mismo sexo, la inserción de este en el núcleo familiar, y la conformación de un vínculo afectivo y de solidaridad entre este último y el menor, en el que aquél comparte la crianza, el cuidado y la manutención del niño, y en el que asume el compromiso de hacerlo de manera indefinida e incondicional, la denegación de la adopción con fundamento en el carácter homosexual de la pareja, implica un déficit de protección del menor que amenaza gravemente sus derechos.




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