Sentencia su617/14 adopcion entre parejas del mismo sexo


Otras actuaciones procesales



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11. Otras actuaciones procesales

Dentro del proceso se presentaron otras actuaciones procesales, además de las intervenciones.


En efecto, el día 22 de agosto de 2014 el ciudadano Javier Armando Suárez Pascagaza, actuando como representante de la Fundación Marido y Mujer, presentó un memorial con los siguientes propósitos: (i) informar al magistrado sustanciador, que previamente solicitó a varios magistrados que se declarasen impedidos para conocer y votar sobre el caso, considerando que actualmente se adelanta una investigación penal y disciplinaria en contra de todos ellos en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes dentro del expediente Nro. 3991, con ocasión de su voto en la sentencia C-577 de 2011, que exhorta al Congreso de la República a regular el acto solemne de unión de personas del mismo sexo, es decir, con ocasión y en razón de un fallo que versa sobre un asunto análogo al que se debe resolver en esta oportunidad; (ii) solicitar la designación de los correspondientes conjueces, dentro de los cuales no podría actuar como conjuez el doctor Rodrigo Uprimny, por cuanto ha actuado como apoderado de parejas del mismo sexo ante jueces de la República para obtener el reconocimiento del matrimonio entre ellos; (iii) aclarar que la Corte Constitucional carece de la competencia para resolver sobre la viabilidad de la adopción por parejas del mismo sexo, porque esta prerrogativa de orden legislativo corresponde al Congreso de la República, y porque en todo caso, el interés superior del menor hace imperativa su adopción y crianza por parejas de distinto sexo; (iv) solicitar al magistrado sustanciador que revise el proyecto presentado a la Sala Plena, en atención al peligro que la adopción por parejas del mismo sexo, representa para el bienestar de los menores de edad.
IV. CONSIDERACIONES


      1. 1. Competencia

De conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto 2591 de 1991, la Corte es competente para revisar el fallo de tutela.




      1. 2. Cuestiones a resolver

De acuerdo con los planteamientos anteriores, esta Corporación debe resolver los siguientes asuntos:


En primer lugar, se debe establecer la procedencia del amparo. Con tal propósito, se deben abordar tres cuestiones específicas: (i) si el debate jurídico sobre el trámite administrativo de adopción y sobre las causales para declarar su improcedencia, puede tener trascendencia constitucional; (ii) si los recursos judiciales ordinarios en contra de la determinación de las defensorías de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, descartan la acción de tutela; (iii) y finalmente, si se encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez, cuando la respectiva acción se propone ocho meses después de haberse proferido el acto que a juicio de las peticionarias, dio lugar al desconocimiento de sus derechos fundamentales. A partir de esta definición se determinará si la tutela es procedente en este caso particular.
En segundo lugar, en caso de dar una respuesta afirmativa al interrogante anterior, la Corte deberá emprender el examen de fondo del caso. Para este efecto, se valorarán, por una parte, las supuestas irregularidades procedimentales del trámite administrativo de adopción. Aunque en principio estas cuestiones no tienen una connotación iusfundamental, serán abordadas en la medida en que a juicio de las accionantes, implican la violación del derecho al debido proceso.
Posteriormente se efectuará una evaluación material de la decisión de la Defensoría de Familia que declaró la improcedencia de la solicitud de adopción, resolviendo tres cuestiones:
De un lado, dado que según la declaración notarial de las peticionarias suscrita en Alemania, la menor Lakmé tiene un progenitor conocido por las accionantes, pero como tampoco se advierte que éste o la madre hayan expresado su voluntad de conformar el vínculo filial con el progenitor, se determinará si la circunstancia de que un niño haya sido el resultado del procedimiento de inseminación artificial heteróloga de donante conocido, descarta automáticamente la adopción, y si en este caso, hace inviable la pretensión de las accionantes en el presente proceso.


      1. - De otro lado, teniendo en cuenta que las partes y los intervinientes que actuaron en su favor argumentaron que la Defensoría de Familia habría incurrido en una “vía de hecho”, por desconocer que la legislación vigente admite la adopción por consentimiento por el compañero permanente del padre o madre del menor, sin circunscribir expresamente esta figura a las parejas heterosexuales, se establecerá si la decisión de la autoridad quebrantó directa y abiertamente el ordenamiento legal, y en particular, el artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia.




      1. - Finalmente, se definirá si la medida cuestionada es contraria a los derechos constitucionales, tanto de la pareja interesada en la filiación, como del menor. Específicamente, se examinará si la negativa del Estado para la adopción de los hijos de la pareja con quien es conforma una unión homosexual, con fundamento en el carácter homosexual de la unión, se transgreden los siguientes derechos constitucionales: (i) el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, y por esta vía los derechos a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad de las personas con orientación sexual diversa; (ii) el derecho a la autonomía y a la intimidad familiar; (iii) los derechos del niño a tener una familia, y a acceder a los beneficios y prerrogativas asociados a los vínculos familiares, como la identidad personal, la educación, la salud, la recreación y la vivienda.

Una vez resueltas las cuestiones anteriores, se solucionará el caso particular, determinando si la entidad demandada desconoció el debido proceso administrativo, así como los derechos fundamentales de las accionantes.




      1. 3. Procedencia de la acción de tutela

Encuentra la Corte que en este caso se cumplen las exigencias constitucionales y legales para la procedencia del amparo, por las siguientes razones:




    1. 3.1. Legitimación de las partes

Por un lado, se encuentra satisfecho el requisito de la legitimación en la causa por activa, toda vez que quienes interponen la acción de tutela (Turandot, Fedora y Lakmé) son personas naturales titulares de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; aunque Lakmé es menor de edad, se encuentra representada por su madre, que actúa a nombre propio y en representación de su hija. Asimismo, se cumple la legitimación en la causa por pasiva, dado que la acción se dirige contra la Defensoría Segunda de Familia de Rionegro, que hace parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Se trata de una autoridad pública encargada de adelantar la primera fase del trámite administrativo de adopción, y especialmente, de recibir la documentación y de determinar el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de adopción. A juicio de las peticionarias, justamente en el marco de tales competencias, la entidad quebrantó el ordenamiento superior.




    1. 3.2. Trascendencia iusfundamental de la controversia

También se encuentra satisfecho el elemento objetivo de procedibilidad, por cuanto el debate jurídico gira en torno al contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales, tanto de la menor involucrada, como de la madre biológica interesada en el proceso de adopción, y de su pareja que pretende la consolidación de la relación filial.


En efecto, dentro de este proceso judicial se adujo que la Defensoría de Familia habría incurrido en varias irregularidades vulneratorias del derecho al debido proceso, así: (i) No se agotó el trámite administrativo previsto en la ley, pues la entidad demandada denegó prematuramente la correspondiente petición de adopción, pretermitiendo todas las instancias que correspondía adelantar antes de resolver sobre la conformación de la relación filial; (ii) la declaración de improcedencia se sustentó en una errónea valoración de las pruebas, al considerar que la unión entre Fedora y Turandot comenzó en la fecha en que se suscribió la escritura pública de declaración de convivencia, es decir, el 15 de marzo de 2008, y no en la fecha que se señala en el instrumento como momento en que se dio inicio a la unión marital, es decir, el 1 de julio de 2005; a partir de esta falsa premisa, la entidad concluyó que las accionantes no habían satisfecho la exigencia prevista en el artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia, sobre la convivencia ininterrumpida durante al menos dos años; (iii) el requerimiento debió ser resuelto por el Comité de Adopciones y no por la Defensoría de Familia, por lo que la resolución impugnada tiene un claro vicio de orden competencial; (iv) la determinación de la autoridad se registró en un simple comunicado y no en un acto administrativo susceptible de ser notificado y controvertido en las vías administrativa y judicial.
Por otro lado, la controversia judicial versa sobre una presunta afectación derivada del contenido de la decisión de la Defensoría de Familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, así: (i) primero, se habría desconocido el derecho de la menor a tener una familia, y por esta vía, su derecho a acceder a los beneficios y derechos patrimoniales y no patrimoniales que se derivan de la filiación; (ii) segundo, se habría transgredido el derecho a la igualdad de la progenitora y su compañera, por las barreras y obstáculos para el ejercicio de las libertades fundamentales y las prerrogativas establecidas en el derecho positivo, impuestas en función de criterios claramente discriminatorios, como la conformación de hogares diversos; (iii) y finalmente, se habrían violado los derechos asociados al principio de igualdad, como el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.
Lo anterior significa que el presente amparo envuelve problemas de índole constitucional, relacionados con la definición del contenido y alcance de una amplia gama de derechos fundamentales de distinta naturaleza, por lo que se entiende satisfecho el requisito objetivo de procedibilidad de la acción de tutela.


    1. 3.3. Subsidiariedad del amparo

De igual modo, también se entiende satisfecha la exigencia de la subsidariedad. Aunque algunos de los intervinientes sostienen que existen otros mecanismos judiciales que garantizan el goce de los derechos presuntamente amenazados o vulnerados, particularmente con las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo proferido por la entidad demandada o con la revisión de las decisiones administrativas por el juez de familia, y con la acción de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones legales que establecen barreras a la adopción, la Corte encuentra que tales dispositivos carecen de la idoneidad y eficacia requeridas para desplazar el amparo.


En efecto, durante el proceso se argumentó que la determinación de la entidad accionada podía ser controvertida directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez de familia, o indirectamente, mediante la acción de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones legales en que se fundamentó la autoridad accionada para declarar la improcedencia de la solicitud de adopción.
Con respecto a los mecanismos directos, podría suscitarse la duda sobre la vía procesal que debe ser utilizada para controvertir este tipo de resoluciones de las autoridades administrativas. Podría pensarse que este escenario es la justicia civil, ya que según las normas que fijan el procedimiento para el restablecimientos de los derechos de los niños, corresponde al juez de familia la homologación de las resoluciones de adoptabilidad (arts. 119.1, 123 y 124 C.I.A.) y de las que establezcan obligaciones de protección al menor (Art. 100 C.I.A.), así como la revisión de las decisiones proferidas por los defensores de familia, en los casos determinados por la ley (Art. 119.2 C.I.A.).
A juicio de la Corte, sin embargo, este mecanismo no podría desplazar la acción de tutela, en atención a que no está diseñado para impugnar judicialmente las declaratorias de improcedencia de las solicitudes de adopción, lo que a juicio de las actoras constituye la fuente de la vulneración de sus derechos fundamentales, por las siguientes razones:


    1. - La previsión del artículo 100 para la homologación de las decisiones del juez de familia se circunscribe a los casos en que el funcionario define obligaciones de protección al menor, mientras que en la hipótesis examinada la medida administrativa tiene un contenido sustancialmente diverso, referido justamente a la determinación de no dar trámite al procedimiento de adopción.




    1. - La revisión judicial de las determinaciones de los defensores se limita a las hipótesis expresamente señaladas en la ley, pues el artículo 119.2 establece de manera expresa que la revisión procede “en los casos señalados en la ley”. Como la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopción no se encuentra en la legislación, no puede ser invocada para desplazar el amparo.




    1. - Finalmente, existe un procedimiento especial de adopción en el que la intervención judicial se limita a la homologación de la declaratoria de adoptabilidad. En efecto, el trámite comprende una fase administrativa, en la que se verifica el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales, se efectúa el juicio de idoneidad a partir de criterios técnicos, y se determina la conveniencia de insertar al menor en el núcleo familiar reclamado; cuando se concluye que debe accederse a la petición, el Comité de Adopciones expide la correspondiente resolución; únicamente cuando se agota la instancia administrativa y el comité decide favorablemente la petición, hay lugar a la intervención del juez de familia, que se encarga de homologar el correspondiente acto administrativo. Así pues, el rol del juez no es el de servir de veedor de todo el trámite administrativo, sino únicamente el de validar la determinación del Comité de Adopciones de autorizar la conformación de la relación paterno-filial. Por tal motivo, tampoco de las reglas especiales de adopción se infiere la existencia del mecanismo judicial para impugnar la determinación del defensor de familia de declarar la improcedencia de la solicitud.

En definitiva, como al juez de familia no le corresponde controlar la constitucionalidad y la legalidad de las resoluciones que declaran la improcedencia de la solicitud de adopción por el incumplimiento de sus presupuestos constitucionales y legales, los mecanismos que existen en este escenario judicial no desplazan la acción de tutela.


Así las cosas, y atendiendo a que la determinación de la Defensoría de Familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, constituye un acto administrativo, y a que según reglas generales que rigen la actividad de la Administración Pública, tales medidas pueden ser controvertidas tanto en la vía gubernativa como en sede judicial, los reproches a la constitucionalidad y a la legalidad de tales actos pueden ser canalizados a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Según el artículo 84 del del Decreto 01 de 1984, vigente cuando se expidió la resolución de la entidad accionada, “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”. Por su parte, el artículo 85 del mismo decreto dispone que “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (…)”.De esta manera, en principio las peticionarias contaban con este mecanismo judicial para impugnar la determinación de la entidad demandada de declarar la improcedencia.
Ahora bien. Pese a que el ordenamiento jurídico prevé tales vías procesales, la Corte encuentra que en este caso las mismas no tienen la potencialidad de garantizar adecuada y eficazmente los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, por la confluencia de dos circunstancias.
Primero, estos dispositivos sólo protegen de manera indirecta y consecuencial los derechos constitucionales que a juicio de las peticionarias han sido desconocidos. En efecto, pese a que el objeto de estas acciones es determinar la existencia de una incompatibilidad normativa entre el acto administrativo y la legislación vigente y el ordenamiento superior, y pese a que este análisis comprende el examen por la posible vulneración de los derechos fundamentales, el debate jurídico no se centra en esta última cuestión, sino que constituye uno de los muchos asuntos que se abordan dentro del test de legalidad y de constitucionalidad. En otras palabras, aunque el juez debe verificar el respeto de los derechos fundamentales, el espectro del debate jurídico normalmente es mucho más amplio, y no se centra en tal problemática.
Aunque la circunstancia anterior por sí sola no descarta la vías judiciales ordinarias ni torna improcedente el amparo, cuando para la solución de la controversia iusfundamental no existen pautas y criterios legales o jurisprudenciales específicos, decantados, claros e inequívocos que puedan guiar al juez ordinario en la defensa de los derechos constitucionales, la vía procesal ordinaria pierda la nota de idoneidad de la que por regla general se encuentra revestida. En otras palabras, como no existe un escenario específico para el debate iusfundamental, la inexistencia de tales pautas impide la adecuada garantía jurisdiccional de los derechos constitucionales.
En este caso especial, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho se centrarían en establecer si el acto administrativo expedido por la Defensoría de Familia adolece de un vicio competencial, formal, procedimental, sustancial o en la motivación que afecte su validez, y solo de manera indirecta, incidental y consecuencial, en el marco de estos vicios, se examinaría y determinaría la eventual transgresión de los derechos constitucionales cuya vulneración se alega por las peticionarias. Como para la resolución del amparo se deben abordar cuestiones relacionados con el modelo de familia acogido por el constituyente, el alcance de la prohibición de discriminación, en función del sexo de la pareja interesada en la adopción, las consecuencias jurídicas de la autonomía familiar en la inserción de nuevas personas en el núcleo familiar, los efectos jurídicos de la asimilación entre las uniones heterosexuales y las homosexuales por vía judicial, o la situación de vulnerabilidad de los niños que tienen filiación única, que al momento no tienen una respuesta concluyente y definitiva, ni legislativa, ni jurisprudencialmente, su resolución en un escenario estructurado para otro tipo de debates, resulta claramente inadecuado. Por este motivo, este mecanismo carece de la idoneidad para sustituir al amparo.
Finalmente, la acción de inconstitucionalidad tampoco tiene la potencialidad de garantizar los derechos de las accionantes, ni siquiera de manera indirecta, incidental o consecuencial. En efecto, a través del control abstracto se asegura la sujeción del derecho legislado al ordenamiento superior, eliminando del sistema jurídico los preceptos legales incompatibles con las disposiciones de rango constitucional. Por este motivo, ninguna decisión adoptada por el juez constitucional, sea cual fuere, podría satisfacer las pretensiones de las peticionarias de ordenar la constitución de la relación paterno-filial entre Lakmé y Fedora. En el mejor de los casos, o se excluirían del ordenamiento los preceptos legales limitativos de la adopción, o se interpretarían de modo tal que en abstracto, habilitarían la modalidad de adopción requerida en la tutela; pero ni aún en este escenario, el fallo solucionaría la problemática específica en la que se encuentran envueltas las actoras.


    • 3.4. La inmediatez del amparo

Por último, se entiende satisfecha la exigencia de la inmediatez. Pese a que la tutela fue interpuesta el día 21 de octubre de 2009, ocho meses después de haberse proferido el acto administrativo que a juicio de las peticionarias es la fuente de vulneración de sus derechos, las particularidades del caso demuestran el nexo temporal entre el hecho constitutivo de la presunta vulneración y la presentación de la acción.


En efecto, la Corte ha establecido que esta exigencia no se evalúa en abstracto, a partir de un plazo fijo y determinado con vocación general, sino a partir de las circunstancias relevantes de cada caso, relacionadas con la prolongación en el tiempo del hecho vulnerador, los derechos involucrados, las posibilidades efectivas de los peticionarios de acceder a la justicia, la situación de vulnerabilidad del accionante que dificulte la interposición de la acción, entre otros.
En el caso sometido a examen se puede evidenciar una continuidad temporal entre el acto administrativo cuestionado y la acción de tutela. Por un lado, debe tenerse en cuenta que aunque el amparo no fue propuesto inmediatamente después de haberse proferido la resolución que denegó la solicitud de adopción, las peticionarias desplegaron a lo largo de todo este tiempo acciones concretas encaminadas a superar y a desvirtuar las deficiencias que se señalaron en la respectiva resolución; así por ejemplo, las peticionarias buscaron conceptos sicológicos para refutar la tesis supuesta por la Defensoría de Familia de que la homosexualidad de la pareja descartaba de plano su idoneidad para adoptar a la menor; de modo semejante, como en la misma resolución se sostuvo que no se cumplía con la exigencia temporal de la Ley 1098 de 2006, sobre la convivencia de la pareja durante al menos dos años ininterrumpidos, las accionantes realizaron las gestiones necesarias para formalizar su matrimonio en el exterior y darle efectos en Colombia, y para acreditar la antigüedad del vínculo. Es decir, no hubo inactividad procesal de las actoras.
Por otro lado, aunque la situación que dio lugar a la tutela se originó en una resolución que fue proferida en febrero de 2009, la presunta afectación iusfundamental se ha proyectado a lo largo del tiempo y hasta el día de hoy, por lo que mientras ésta persista, es viable el recurso de amparo.
Así las cosas, la Corte concluye que también se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez.
3.5.La competencia de la Corte para revisar las decisiones de instancia
Por último, con respecto a las objeciones de algunos intervinientes, según las cuales la intervención de la Corte en el trámite de tutela desbordaría sus competencias, en cuanto ya existe un pronunciamiento de fondo que fue acatado por la entidad accionada, se aclara que tal circunstancia no afecta la procedencia de la acción, ni guarda relación con sus competencias constitucionales y legales. En efecto, la circunstancia de que el amparo haya sido resuelto favorablemente y de que haya sido acatado por la entidad accionada, no tiene incidencia en la procedencia de este mecanismo, sino que eventualmente podría constituir un elemento de juicio para descartar la selección del caso en sede de revisión; no obstante, tal decisión ya es un hecho cumplido, y no está revestido de ninguna irregularidad, y menos aún, si se tiene en cuenta que en este tipo de determinaciones la Corte cuenta con un amplio margen de apreciación, tanto para definir los criterios de selección, como para valorar los casos a luz de aquellos. Por otro lado, el hecho de que el fallo en primera instancia haya sido cumplido por la entidad accionada no afecta competencia de esta Corporación, ya que según el modelo constitucional, su rol no es el de hacer cumplir los fallos de amparo, sino justamente, el de revisar las decisiones ya adoptadas por el juez constitucional.
De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Corte concluye que el amparo propuesto por las peticionarias es procedente, y que por tanto, hay lugar a un pronunciamiento de fondo.




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