Responsabilidad en el derecho de familia



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RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA



Daños y perjuicios causados al padre/madre no conviviente por el/la padre/madre "alienante" por la obstrucción del derecho de comunicación o "vistas"1

Dra. María del Carmen Díaz Sierra

Resumen

En la presente ponencia se considera dentro de la responsabilidad en el marco del derecho de familia, el daño causado al progenitor no convi­viente por el progenitor conviviente al generar en su hijo/a el "síndrome de alineación parental" de tipo severo, lo que conlleva a que el/la hijo/a se oponga a la comunicación o "visitas", oposición que valorada de acuerdo a criterios legales, auto­nomía progresiva de la voluntad, y psicológicos deben ser respetados por el juez interviniente.

Aparejando la conducta antijurídica del pro­genitor conviviente casi irreparablemente la pér­dida del vínculo entre el progenitor no convivien­te y su hijo/a.

Sumario


I. Introducción. II. Derecho del niño/a a mantener la comunicación con el progenitor que no está a cargo de su cuidado personal "Derecho a las visitas". 11.1. Deno­minación, 11.2. Titulares del derecho de comunicación o "visitas". 11.3. Régimen de comunicación o "visitas". 11.4. Incumplimiento del régimen de comunicación o "vistas". 11.4.1. Situación anterior al CNA. 11.4.2. Solu­ción aportada por el CNA. 11.5. Incumplimiento del ré­gimen de comunicación como consecuencia de la com­binación del síndrome de alienación parental y la auto­nomía progresiva de la voluntad del niño y/o adolescen­te. 1151 Un caso ante nuestros Tribunales. 11.5.2. Sín­drome de Alienación Parental (SAP) 11.5.2.1. Concep­to. 11.5.2.2. Criterios para reconocer el SAP. 11.5.2.3.DÍ-íerentes etapas de inculcación maliciosa dada a los hi­jos 11.5.2.4. Los aliados 11.5.2.5. Intensidad del rechazo [¡alienación. 11.5.2.6. Como diferenciar el SAP del ge­nuino abuso sexual o negligencia parental. 11.5.2.7. Consecuencias del SAP. 11.5.2.8 Soluciones propues­tas para interrumpir la alineación. 11.5.2.9. Otras con­sideraciones sobre el SAP. H.5.2.10. La autonomía pro­gresiva de la voluntad y el SAP IH. Daños y perjuicios

causados por el padre/madre alienante. Una sentencia argentina. IV. Conclusiones.



I. Introducción

Como operadores del Derecho no resulta una novedad que el instituto de la Patria Potestad ha evolucionado desde sus orígenes romanos, don­de el hijo era realmente un objeto, hasta nuestros días donde las normas establecen que tanto el Estado, la sociedad y la familia deben tratar a los niños/as y adolescentes efectivamente como un sujeto de derecho (arts. 2 de la Convención So­bre los Derechos del Niño -en adelante CDN-Ley 16.137; 2 del Pacto Internacional sobre De­rechos Civiles y Políticos PIDCP, ley 13731-, 2 y 7 del Código de la Niñez y la Adolescencia -en adelante CNA-)2.

' El presente trabajo fue presentado en su calidad de ponente en el XI Congreso Internacional de Derecho Civil, realizado en Salto en noviembre de 2007, creyendo desde nuestra perspectiva de jueza que el tema que trata fue, es y mal que nos pese, seguirá vigente procedemos a compartirlo con la intención de promover la discusión fructífera para todos.

2 Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN)(ley 16.137)

Artículo 2°.- 1. Los Estados Partes respetarán los de­rechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distin­ción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el Idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condi­ción del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

Pacto Internacional sobre derechos Civiles y Po­líticos (PIDC-PXUy N° 13.751)


Es así, que el último cuerpo legal menciona sn su capítulo IV titulado "De los Deberes de los Padres o Responsables" como deberes de éstos, valga la redundancia: "...A) Respetar y tener en cuenta el carácter de sujeto de derecho del niño y ?l adolescente... C) Respetar el derecho a ser oído

Artículo 2° 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a odos los individuos que se encuentren en su territorio y istén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, dioma, religión, opinión política o de otra índole, origen \acional o social, posición económica, nacimiento o cual-[uier otra condición social.



  1. Cada Estado Parte se comprometí a adoptar, con ¡rreglo a sus procedimientos constitucionales y a las dispo-iciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dic-ar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fue-en necesarias para hacer efectivos los derechos reconoci-los en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados or disposiciones legislativas o de otro carácter.

  2. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto e compromete a garantizar que:




  1. Toda persona cuyos derechos o libertades reconoci­dos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal vio­lación hubiera sido cometida por personas que actua­ban en ejercicio de sus funciones oficiales;

  2. La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal re­curso, y desarrollará las posibilidades de recurso judi­cial,

  3. Las autoridades competentes cumplirán toda deci­sión en que se haya estimado procedente el recurso.

Artículo 2° C.N.A. (Sujetos de derechos, deberes y arantías). Todos los niños y adolescentes son titulares de erechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de per­rinas humanas

Artículo 7° C.N.A. (Concurrencia para la efectividad la protección de los derechos de los niños y adolescentes).

l)La efectividad y protección de los derechos de los iños y adolescentes es prioritariamente de los padres o itores -en su caso-, sin perjuicio de la corresponsabilidad e la familia, la comunidad y el Estado.

2)El Estado deberá actuar en las tareas de orientación fijación de las políticas generales aplicables a las distintas reas vinculadas a la niñez y adolescencia y a la familia, oordinando las actividades públicas y privadas que se cum­ien en tales áreas.

3) En casos de insuficiencia, defecto o imposibilidad de )s padres y demás obligados, el Estado deberá actuar pre-eptivamente, desarrollando todas las actividades integra-vas., complementarias o supletivas que sean necesarias para arantizar adecuadamente el goce y ejercicio de los derechos e los niños y adolescentes.



y considerar su opinión ... D) Colaborar para que sus derechos sean efectivamente gozados.../) Todo otro deber inherente a su calidad de tal. "

Es por ello, que consideramos adecuada la definición de patria potestad dada por el art. 264 del Código Civil argentino cuando establece: "La patria potestad es el conjunto de deberes y dere­chos que corresponden a los padres sobre las per­sonas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad... "3, motivo por el que también compartimos la propuesta doctri­naria de cambiarle el nombre a tal instituto, que evidentemente no refleja su naturaleza, por el de "autoridad parental" o "responsabilidad parental"4.

En este sentido, el CNA, siguiendo las direc­tivas de la CDN se pronunció expresamente so­bre los temas de Guarda material o Tenencia o más correctamente, "conviviente con el hijo", o de visitas o más correctamente, "derecho a la co­municación" 5 temas que en el Uruguay fueron introducidos en forma pretoriana, luego por el Có­digo General del Proceso en sus arts. 350.1 y 346 núm. 3o (año 1989) y 167 inc. Io del Código Civil en la redacción dada por la ley 16.603 (año 1994), sin perjuicio de que año 1990 y por ley 16.137 nuestro país aprobara la Convención Sobre los Derechos del Niños.

Ahora bien, la efectivización de los derechos de niños y adolescentes dispuesto por el art. 16 del CNA puesto de cargo de los tenedores de los niños (sean estos sus progenitores, otros familia­res o terceros) a veces resulta incumplida, aun­que tal incumplimiento no resulte patente a los ojos de los operadores de la justicia.

Con ello nos queremos referir a los casos que se ven a diario en nuestros Tribunales de que un niño o adolescente se niega-en apariencia por voluntad propia- a tomar contacto con el padre no conviviente, sin razón que justifique tal recha­zo, ya que dicho rechazo no responde a que se

3 Texto dado por ley 23.264 modificada por la ley
23.515.

4 Grosman, Cecilia: "La guarda de los hijos después de
la separación o divorcio de los padres" ponencia presentada
en el 2° Encuentro de Derecho de Familia en el MERCOSUR;
Bs. As, 24 y 25 de agosto de 2007, Facultad de Derecho de la
UBA.

5 Gosman, en el trabajo referenciado y art. 23 de ley
1098 de Colombia.


esté ante un progenitor abusador (ya sea sexual o psicológicamente), tampoco un padre6 abandónico o que incumpla de mala fe con su obligación alimentaria. Asimismo dicho rechazo no es expli­cable a una situación puntual como puede ser no adaptación a la pareja del padre conviviente.

En general, como veremos estos rechazos se deben a una "alineación parental" que sufre el niño y que parte de las conductas del tenedor del niño y también de la forma de ser de ese niño (una parte de la psicología entiende que para que se produzca alcanza solo con el actuar del tenedor). A esta situación se le ha denominado síndrome de alineación parental, y se la entiende como una en­fermedad judicial como se dirá; la cual ha sido tomada tanto por Cortes Internacionales para san­cionar a Estados como en el ámbito interno para interrumpir sus consecuencias o sancionar al te­nedor que la propició.

Ahora bien, llegado cierto tiempo es difícil o imposible revertir las consecuencias nefastas del SAP, provocando un daño irreparable tanto para el niño/adolescente como para el padre no convi­viente.

Creemos que tanto en estos casos, como aún antes, se pueden reclamar por los daños y perjui­cios causados, entendiendo que esta puede ser una forma efectiva de disuadir a quienes violan derechos fundamentales de niños/adolescentes y de sus progenitores no convivientes.



II. Derecho a mantener la comunicación con el progenitor que no esté a cargo de su cuidado personal "visitas"

II. 1. Denominación

Es usual denominar tanto por los operadores del derecho como por el derecho positivo con el nombre de "Visitas" la relación del hijo/a con su padre no conviviente.

Pero una doctrina renovadora nos señala que, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española7 se define visita como: "I.- Acción de visitar; 2.- Persona que visita" en tanto que por visitar: "Ir a ver a alguien en su casa por corte-

sía, atención, amistad-o cualquier otro motivo"y es incuestionable que no es esa la naturaleza del vínculo entre el progenitor no conviviente y su hijo/a cuando se legisla en el Capítulo VIII - III del CNA, lo que se pretende es mantener el vín­culo filial que debe existir necesariamente entre los progenitores (no convivientes) y sus hijos, para la adecuada formación integral de éstos, como lo deja en claro los arts. 38 del CNA; 9 inc. 3o y 10 inc. 2o de la CDN.

Es en función de tal argumento que se ha propuesto cambiar el nombre de "visitas" por co­municación.

//. 2. Titulares del derecho de comunicación o "visitas"

En la doctrina denominada "tutelar" (anterior al CDN) se entendía que el derecho de comuni­cación era del padre no conviviente.

Posición no compartida por jurisprudencia y doctrina que pusieron de manifiesto en forma unáni­me que ese derecho también es del hijo/a, y en fun­ción de ello tal derecho no debía correlacionarse con el derecho a alimentos que tenía el niño/a.

En consecuencia, el incumplimiento de algu­no de los padres ya fuera sea obstaculizando las visitas o comunicación el padre conviviente o no sirviendo la pensión alimenticia el padre no con­viviente, no debía afectar el, derecho del niño ya sea a los alimentos o a la comunicación, porque en definitiva también estamos hablando de los derechos del niño.

La postura de que el derecho de "visitas" era solo derecho del padre no conviviente aún perdu­ra en algunos progenitores, lo que trata de ser re­vertido por la redacción del CNIAa cuando lo es­tablece en su art. 38: "Todo niño y adolescente y adolescentes tiene derecho a mantener el vínculo, en orden preferencia!, con sus padres, ...y conse­cuentemente, a un régimen de visita con los mis­mos... "

En cambio de parte de los padres parecería al tenor de lo dispuesto por los arts. 40, 42 y 43 de dicho cuerpo legal que tienen un deber de co­municación para con sus hijos.




6 Utilizamos el término padre incluyendo en él a los
papas y las mamas.

7 Vigésima segunda edición.

8 Teniendo presente que las leyes también tienen una función educativa.

La posición sustentada por el CNA coincide con posiciones psicoanalíticas que entienden que se trata de un derecho del niño la a la comunica­ción con el padre/madre no conviviente y que estos últimos tienen un deber de realizar tal comunica­ción, obligación que se extiende a todos los que deban hacerla cumplir, en especial al padre/ma­dre conviviente.

Desde el punto de vista jurídico coincidimos con el Profesor argentino Fanzolato en cuanto que éste y respecto del derecho de los progenitores manifiesta: "es uno de los típicos derechos deberes familiares porque no es un derecho puro que os­tente el individuo en su exclusivo interés sino que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titularla observan­cia de un deber correlativa "'.



II.3. Régimen de comunicación o "visitas"

Este surgirá del acuerdo de los padres en prin­cipio, acuerdo que podrá homologarse judicial­mente o darse en la práctica aún sin intervención judicial (núm. Io art. 39).

Pero, "A falta de acuerdo, o que se impida o limite el ejercicio del derecho mencionado, el Juez de Familia fijará el mínimo. Se garantizará el derecho del niño o adolescente a ser oído, tenien­do en cuenta su opinión la cual se recabará en un ámbito adecuado" (art. 39 núm. 2o CNA).

En otras palabras, ante la diferencia de los padres en el ejercicio de éste derecho del niño y derecho-deber de los progenitores, será el Juez quien establezca el régimen de comunicación.

Para ello deberá oír al niño/a o adolescente personalmente -el que podrá estar asistido o no-o a través de su representante, conforme su edad y madurez, debiendo el niño/a o adolescente con­tar con asistencia letrada10.



9 Fanzolato, Eduardo: Derecho de Familia; t. I,
Advocarus, Córdoba, 2007, p. 289.

10 Ver además de nuestro trabajo "La representación
legal de niños/as y adolescentes a través de la autonomía
progresiva de la voluntad" en RUDF N° 19, pág. 185 y ss, los
trabajos de los Dres, Pérez Manrique, Ricardo: "Participación
judicial de los niños, niñas y adolescentes", en LJU, T. 135
Sec. Doc. pág. 57 y ss. Viana Ferreira, Enrique: "Autonomía
progresiva versus incapacidad civil e inimputabilidad (algunas
reflexiones ante el advenimiento de la Ley 17.823 y su no
conciliación con el derecho patrio)", en Revista de Técnica
Forense, N° 14 (dic. 2005), pág. 175 y ss.

A efectos de la decisión final es usual que las partes o el mismo juez (conforme las facultades-deberes que establece el art. 350. 5 y en cumpli­miento de los principios enunciados en los arts, 350.2 y 350.4 todos ellos del C.G.P) soliciten pe­ricias sociales y/o psicológicas y/o psiquiátricas.



II. 4. Incumplimiento del régimen de comunicación o "vistas "

El CNA puso fin, en principio, a un problema que era insoluble antes de su sanción, y que guar­da relación con la naturaleza, finalidad y efectivi­dad del derecho protegido y que se traduce en la necesidad de una solución rápida, cuando se pro­duce un "incumplimiento en permitir las visitas".

II.4.1. Situación anterior al CNA

El primer problema que se planteaba antes de septiembre de 2004, era el hecho que cuando el incumplimiento en permitir las visitas se daba en el fin de semana o feriados, no existía un juez com­petente para tomar intervención en dicha proble­mática.

El segundo problema era el procedimiento a seguir. Estrictamente el que correspondía era el proceso de ejecución establecido en el Título V del Libro II del Código General del Proceso, ya que tanto el convenio homologado judicialmente como la sentencia que fija el régimen de comuni­cación o "visitas" son títulos de ejecución (art. 377 núms. 1 y 5 del CGP).

Ahora bien, ya se entienda que cuando existe incumplimiento en permitir las visitas se está ante una obligación de hacer o una obligación de no hacer (arts. 398 y 399 CGP) el procedimiento re­sultaba claramente inadecuado para amparar los derechos inherentes a la calidad de persona hu­mana del hijo y del padre/madre no conviviente que se veía frustrado en la comunicación con su hijo.



En consecuencia, en la práctica lo que se peti­cionaba luego de efectuada la intimación de cum­plimiento, era que el juez convocase a una au­diencia para poder dirimir la cuestión.

Dicha solicitud tenía dos problemas: en pri­mer término que el juez se aviniera a realizar un procedimiento no previsto y contrario a lo esta­tuido por la ley instrumental (art. 18 de la Consti-

tución de la República y 16 del CGP) y en segun­do término y si se sobrevolaba el primero a través de las medidas cautelares, se encontraba el pro­blema de la agenda del Juez, la cual no le permitía convocar a esta audiencia en forma inmediata.

Todo ello sin perjuicio de las alongaderas pro­cesales de que hacía gala la parte que obstaculi­zaba el efectivo ejercicio del derecho reclamado.

//. 4.2, Solución aportada por el CNA

La ley 17.823, remedió tales inconvenientes:

En cuanto creo los juzgados con competen­cia de urgencia en materia de familia (art. 66) que conforme la acordadas números 7526 y 7535 de la Suprema Corte de Justicia, dicha competencia será ejercida en Montevideo por los Juzgados de Familia especializados y en el Interior por los Juz­gados Letrados de Familia o con competencia en Familia de turno, estableciendo que dichos juzga­dos actuaran en régimen de turno los 365 días del año.

Asimismo, también previo ante estos jueces de urgencia y ante el juez de familia que conoce o conoció en el régimen pactado e incumplido, un proceso sumarísimo (arts. 40 y 41 del CNA) para efectivizar los derechos y deberes en juego.

El mismo proceso también es de aplicación para el progenitor no conviviente que incumple su derecho-deber de comunicación con su hijo/ hija (art. 43 CNA).

Por su parte el art. 43 del cuerpo legal multi-citado establece como sanciones. "El incumpli­miento grave o reiterado del régimen de visitas homologado o fijado judicialmente podrá origi­nar la variación de la tenencia si ello no perjudi­cara el interés del niño o adolescente, sin perjui­cio de las sanciones pecuniarias que fije el Juez a instancia de parte o de oficio, cuyo producido será en beneficio de aquél.

El Juez deberá hacer saber a la parte incumplidora que el desatender las necesidades afectivas de los hijos puede dar lugar a la pérdi­da de la patria potestad y al delito previsto en el artículo 279 8, del Código Penal".

Ahora bien, estas sanciones parten de la base de que el progenitor incumplidor, lo hace sin ra­zón valedera y que el niño y/o adolescente no se opone a la comunicación con el padre/madre no conviviente.

Está demás aclarar, que cuando no se realiza la comunicación o "visitas" por razones válidas, es decir que van en perjuicio del interés superior del niño y/o adolescente (art. 6 del CNA) cabe la suspensión o cese del régimen establecido.

Sin embargo, como se dijera, a diario se ve en nuestros tribunales que la negativa al trato con el progenitor no conviviente parte del mismo niño o adolescente, aunque éste no logre dar una ra­zón válida para tal actitud. Esta negativa según psiquiatras, psicólogos y asistentes sociales es con­secuencia de lo que se denomina "Síndrome de alienación parental" causado por el progenitor con­viviente.

Dicho síndrome, como veremos produce reacciones psicofísicas en el niño y es por ello que los tribunales teniendo en cuenta la autono­mía progresiva de la voluntad de ese niño o ado­lescente y desconociendo este síndrome al que se le ha denominado enfermedad jurídica, sus­pende o cesa el régimen establecido.

//. 5. Incumplimiento del régimen de



comunicación como consecuencia de la combinación del síndrome de alienación y

la autonomía progresiva de la voluntad del

niño y/o adolescente

II. 5.1. Un caso ante nuestros Tribunales

La demanda es la consecuencia de sucesivas intimaciones realizadas por el padre no convivien­te, la última de ellas fue acompañada por un dic­tamen fiscal donde se hacía saber de la eventuali­dad de cambio de tenencia, por incumplimiento del régimen de visitas pactado, (que preveía que dicha comunicación se realizaría en el D.A.S. se-manalmente y a partir del 1 de marzo del 2001) régimen que suspendió unilateralmente la madre

Demanda: Se trata de modificar por la madre (conviviente) un convenio homologado judicial­mente (18 de marzo del 2000), en relación a las visitas; solicitando que dichas visitas se suspen­dan y se cumplan en la ONG "XX", con la super­visión de lapsicólogaAA.

Surgen de los Considerandos de la sentencia del Tribunal de Apelaciones la mencionada ONG comunicó al Juzgado de Primera Instancia la fi­nalización de su intervención derivada por la Sede, como también que no se encontraba disponible

para que se realicen las visitas bajo supervisión de dicha ONG, es en función de ello que el objeto del proceso y de la prueba se determinó en la pro­cedencia o no de la modificación del premencio-nado convenio, teniendo en consideración primor-dialmente el interés de la menor.

Resulta de la sentencia que se realizaron in­formes donde el médico de familia estableció que la vinculación madre-hija es "asfixiante" para la adolescente, lo que coincide con lo afirmado por la ONG en su informe respecto de la figura ma­terna: " I.-Acciones realizadas ante la conflicti-va del padre de la niña. Cambio de domicilio en reiteradas oportunidades, así como de institucio­nes escolares; 2) Relacionamiento de la madre con las instituciones a las cuales asistió en rela­ción a la situación de la niña; no habiendo se­guido la indicación de un proceso terapéutico para la madre y la niña... ".

Manifestando el Tribunal en parte del Consi­derando IV: "Como señalan ha habido actitud re­ticente de parte de la madre, favorable a tornar la situación de rechazo de la niña hacia su pa­dre".

Pese a ello, teniendo presente lo manifestado por la adolescente en audiencia en segunda ins­tancia cuando afirmó "Yo nunca quise ir al DAS y me obligaron, en ese momento tenía 9 años. Yo pienso que está mal que me obliguen a verlo, nun­ca quise verlo, ahora que yo crecí no me pueden obligara verlo. Yo quiero seguir sin verlo. Yo no quiero recuperar el vinculo con mi padre... Yo no voy a cambiar de opinión.



Cuando yo era pequeña no me di cuenta de la gravedad de la situación, no sabía como se llamaba y ahora que crecí de la gravedad de la situación (sic), me motiva no verlo "

Considerando también dicho órgano de Alza­da "No obstante se señala que el presunto abuso sexual que se imputa al padre y que sucediera cuando la hoy adolescente tenía pocos años de edad, ha sido vivido como tal por ésta".

Sin dejar de marcar dicho Tribunal que la: "...conflictivade la relación entre los adultos como en otras ocasiones ha marcado la vida de la niña, por tanto la decisión a que se arriba se debe en gran parte a tales circunstancias".

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el CNA en cuanto a su autonomía progresiva de su volun-

tad (art. 8) y que respecto del régimen de visitas se tendrá en cuenta su opinión (art. 39 núm. 2). Es que el tribunal manifiesta: "Teniendo en cuenta dicha opinión, reiterada en el tiempo, de­más circunstancias de autos -malestar y angustia de la adolescente en los encuentros con su padre, descenso de rendimiento escolar- se dispondrá la suspensión del régimen de visitas en el DAS que surgen de los acordonados, sin perjuicio de la re­visión de la presente decisión cuando cambien las circunstancias."



II.5.2. Síndrome de Alienación Parental (SAP)

II.5.2.1. Concepto

El término fue propuesto por el especialista Richard A. Garner" en 1985 "ParentalAlienation Syndrome " identificado con la sigla en inglés PAS, cuya traducción al español es Síndrome de Alie­nación Parental (SAP), ha sido definido en la últi­ma obra de Garder publicada por la Asociación Americana de Psicólogos Forenses12 como: "...un un trastorno que se genera primordialmente en el contexto de las disputas por tenencia. Su princi­pal manifestación es la campaña de denigratoria del niño hacia uno de sus padres. Es el resultado de la combinación de la incubación de un padre que está programando al niño (lavado de cere­bro) con la propia contribución del niño al vili­pendio del padre rechazado. Cuando está presen­te una situación de abuso y/o negligencia, la ani­mosidad del niño puede estar fundamentada por estas situaciones y por tanto, no es aplicable la explicación del síndrome de alineación parental para la hostilidad infantil... "I3 "4.

1' Profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría Infantil de la Universidad de Columbia.

'2 Should cowts order PAS chitaren who not visit. Re­side with ihe alienated parent? A follow-up study. American Joumal of Forensie Pyschology, vol 19, issue 3, 2001, p.61 citado por Pedresa, Delia Susana; Bouza, José María (SAP) Síndrome de alienación parental. Proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y unos de sus progenitores; Editorial García Alonso; Buenos Aires; 2008 pág. 15 y ss.



13 Queremos señalar que la traducción del termino in­gles "alienation" se corresponde a la acción de alienar, sepa­ración de una persona con quien antes era sociable, poner a una persona dentro de un bando, en contra otro, es decrr en el contexto de la vinculación familiar, el padre que convive

Según Gadner son cuatro los principales fac­tores que contribuyen al desarrollo de este sín­drome.

En primer lugar, el lavado de cerebro consis­tente en la programación consciente del niño con­tra el otro progenitor, es decir, "un proceso psico­lógico cuyo objetivo consiste en asegurar que se acepten nuevas creencias o comportamientos- La persuasión es el proceso de sustituir los deseos o propósitos o ideales antiguos por otros nuevos. "'5 Por ejemplo, acusándole injustamente de haberlos abandonado o de irse con otra mujer/hombre, des­cribirlo como alcohólico o realizando comentarios sarcásticos ("por fin hoy tu maravilloso padre/ma­dre va a venir y se va a gastar algún dinero en ti").

El segundo factor lo constituyen intentos más sutiles, e inconscientes de programar al menor en contra del progenitor que no tiene la custodia. La madre/padre realiza al hijo comentarios del tipo "Te podría contar cosas de tu padre/madre que te pondrían los pelos de punta, pero afortunadamente no soy de esa clase de personas que critica a un padre/madre delante de sus hijos".

También puede actuar de una forma aparen­temente "neutral", advirtiendo a los niños que la decisión de visitar o no al padre/madre les co­rresponde totalmente a ellos.

Pero también manifiesta el autor precitado que frecuentemente cuando el progenitor que tie­ne la custodia no quiere que el otro visite a su hijo, se lo hace saber al hijo expresamente o im­plícitamente cuando lo descalifica o habla de ello a terceros delante del menor, éste en un principio demuestra su negativa a ver al progenitor no conviviente16.

Esta estrategia aumenta la indisposición de los niños contra el padre/madre, desanimándolos al mantenimiento de interacciones y visitas.

Otra estrategia a la que también suelen recu­rrir es hacer que los hijos se sientan culpables por

con el niño inicia una estrategia consiente o inconciente para lograr una alianza del hijo en contra del progenitor alegado

14 Algunos autores si bien siguen en general la teoría de
Gadner, entienden que el niño no colabora ni aun inconcien­
temente en este proceso

15 Brigance citado por Pedregosa - Bouza; ob. cit. Pág.
110.

1' Gardner, Richard A: "Recent Trends in Divorce and Custody Litigation", pág. 6.

desear mantener contactos con el otro progeni­tor. Así el niño puede sentirse culpable por "dejar sola a su pobre madre"17.

En tercer lugar, y según Gardner habría que tener en cuenta los factores internos del propio niño. Normalmente, el vínculo psicológico que mantenía antes del divorcio con el progenitor re­sidente era más fuerte que el mantenido con el no residente. Por consiguiente, ante el temor de que el progenitor custodio lo abandone, el niño tendrá que aliarse con la madre, agregando que dicho proceso no se dan en niños que aunque son so­metidos al mismo proceso tienen otra fortaleza que impiden que se instalen el SAP.

Finalmente, factores situacionales también pueden contribuir al desarrollo del síndrome. Por ejemplo, si un niño observa que su hermano es castigado por expresar sentimientos positivos hacia el progenitor no conviviente, aprenderá a no expresar esos sentimientos abiertamente.

En definitiva, en el síndrome de alienación parental tanto el progenitor con la custodia como el menor comparten unas mismas creencias y conductas en contra del otro (se alinean, forman alianza). En tales casos se produce una interfe­rencia crónica de las visitas al haber sido aleccio­nado el hijo para que se oponga totalmente a man­tener contactos con el otro progenitor.

Este fenómeno, en general, lo sufren los hi­jos cuyos padres separados, mantienen un con­flicto grave sobre su custodia, es por ellos que se le ha denominado la enfermedad jurídica, pero en un menor número se produce fuera de los tribu­nales.



Por su parte los autores argentinos Pedrosa y Bouza18 quienes tienen 20 años de experiencia en

17 Debemos acotar, que si bien en los ejemplos de Gadner, es la madre la obstruccionista del vínculo, tal vez porque en la mayoría de los caso es la madre la que conserva la tenencia de los niños, el obstruccionista o alienante en los casos que se da el SAP es el conviviente con el niño, por lo que también puede ser el papá u otro familiar o tenedor (abuelos/as; tíos/as; terceros tenedores); sin perjuicio para este trabajo por comodidad y porque es lo que más se ve en los juzgados , no referiremos que el SAP se produce en refe­rencia a los progenitores.

" Pedrosa, Delia Susana; Bouza, José María (SAP) Síndrome de alienación parental. Proceso de obstrucción del vínculo entre los hijos y unos de sus progenitores; Editorial García Alonso; Buenos Aires; 2008 pág. 15 y ss.



esta.materia19, denominan como "inculcación ma­liciosa" al llamado por Gardner "lavado de cere­bro" mencionan como algunas características en las conductas adoptadas por el progenitor obstruc­tor o alienante:

  1. Traslada e induce a los hijos su enojo ha­cia el otro progenitor, haciéndole sentir a los chi­cos como propio cualquier sentimiento y animo­sidad, de esta manera son los hijos los que san­cionan al otro progenitor no conviviente de la su­puesta ofensa. Ej.: mamá dice: "Nos abandonó por otra".

  2. No representa las necesidades de los hi­jos, sino sus cuestiones no resueltas de pareja. Siempre está presente en el discurso el sacrificio de lo que hizo por sus hijos, todo lo que sufrió o toleró por sus hijos. Aparentemente está priorizando a sus hijos pero en realidad lo que existe es el rencor y el tratar de eliminar al otro progenitor con críticas contra todo lo que hace o no hace, lo que antes era una virtud se vuelve defectos intolerables. Ej.: papá dice: "trabajo sin descanso para que no les falte nada, ella no hace nada, se fue, tiene novios, pero no me quejo".

  3. Hace intervenir a los hijos en opiniones y debates con relación al otro padre, ubicándolo siempre como victimario. En este punto los auto­res explican el proceso para crear la "falsa me­moria" que nosotros como operadores de dere­cho constatamos, por su importancia preferimos trascribirlo "Los diálogos con familiares o amis­tades sobre el otro padre son en presencia de los hijos ubicados como confirmadores de sus dichos. Con el tiempo se acostumbran a que en cualquier reunión deben estar cerca de ese progenitor, para cumplir su rol de asentir cualquier comentario en contra del progenitor no conviviente. En este caso se forma un equipo de detractores. Luego de la participación, el progenitor obstructor repasa los diálogos con sus hijos asegurándose que no que­den espacios de dudas en ellos y mostrándolas que esas personas que hablaban con ellos tam­bién están de acuerdo con todo lo negativo plan­teado. Esta inculcación al entorno sirve como confirmación de veracidad en los hijos.

1' La primera es Psicóloga, asistente social, perito psi-cóloga forense, conferencista; el segundo es asesor familiar, conferencista.

Sí otras personas asienten en la crítica o es­tán de acuerdo con su proceder, a pesar de ser falso o malicioso lo planteado, sirve para man­tener vigente el rechazo y mostrar que el padre inculcados es víctima y tiene quienes confirmen la opinión negativa sobre su otro padre. En este circulo vicioso esperarán a la próxima persona para continuar con sus historias y los hijos esta­rán ávidos ellos mismos de contar lo aprendido por repetición. Lo escuchado una y otra vez se internaliza en los niños hasta transformarse en algo real, en una "falsa memoria". El entorno, al escuchar la explicación de boca de los hijos, estará convencido que lo escuchado tiene que ser real. No tiene el porqué para pensar que ese equi­po viene capacitando en la crítica adversa desde muchas charlas anteriores (el destacado lo hacen los autores en cursiva en el original/

  1. Considera a los hijos como propiedad. Esto no lo hace solo respecto del otro progenitor sino que también asumen dicha característica frente a familiares, amistades y docentes, y si se les criti­can las conductas optan por reducir el núcleo social de pertenencia.

  2. Desarrolla su vida basándose en el con­flicto y al logro del rechazo de los hijos hacia el otro padre. El terma de conversación es el con­flicto de familia, lo que empezó como un conflic­to de pareja se trasforma en la permanente acción inculcadora maliciosa a los hijos y el entorno. Agregando dichos autores "Las visitas al aboga­do son sus salidas habituales al estar al tanto de los expedientes es su entretenimiento y crear nue­vas acciones para alejar a los hjos del otro pa­dre, su permanente acción. "

II.5.2.2. Criterios para reconocer el SAP

Gardner (1992, 1998b) brinda los siguientes criterios para detectar el SAP:



a. Campaña de denigración. El niño está
obsesionado con odiar a uno de los padres. Esta
denigración a menudo tiene la cualidad de una es­
pecie de letanía, es decir, repite una y otra vez, mi
padre/madre me pegaba, pero sin demostrar sen­
timiento alguno de aprensión o miedo por el su­
puesto agresor.

b. Débiles, absurdas o frivolas justifica­
ciones para el desprecio.
El niño plantea argu­
mentos irracionales y a menudo ridículos para no

querer estar cerca de su padre/madre no convi­viente. A manera de ejemplo: el niño manifiesta que no quiere ver a su madre, al preguntarse el porqué contesta: "por esas cosas" cuales se te in­siste y contesta "me sacaba los juguetes".



c. Ausencia de ambivalencia. Todas las re­
laciones humanas, incluidas las paterno-fíliales,
tienen algún grado ambivalencia. En este caso,
los niños no muestran sentimientos encontrados.
Todo es bueno en un padre y todo es malo en el
otro, es decir, a diferencia de los niños que su­
fren este proceso los niños sanos queriendo a
ambos padres, pueden señalar en ambos virtudes
y defectos desde su perspectiva.

d. Fenómeno del "pensador independien­
te".
Muchos niños afirman orgullosamente que
su decisión de rechazar a uno de sus padres es
completamente suya. Niegan cualquier tipo de
influencia por parte del padre aceptado.

e. Apoyo reflexivo al progenitor "alienan­
te" en el conflicto parental.
Habitualmente los
niños aceptan incondicionalmente la validez de las
alegaciones del padre aceptado contra el padre
rechazado, incluso cuando se les ofrece eviden­
cia de que aquel miente.

f. Ausencia de culpa hacia la crueldad y la
explotación del progenitor "alienado".
Mues­
tran total indeferencia por sentimientos del padre
odiado.

g. Presencia de argumentos prestados. La
calidad de los argumentos parece ensayada. A
menudo usan palabras o frases que no forman
parte del lenguaje de los niños.


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