Responsabilidad del Estado Poder de policía edilicio Tabla de contenido



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Responsabilidad del Estado – Poder de policía edilicio
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Dictamen 60/2013 del Consejo Consultivo para el crecimiento de Santa Fe. 4

THOMAS, Gustavo J. “Responsabilidad del Estado en Santa Fe ante la ausencia de ley especial. Situación de los juicios contra el Estado. Cuestiones de daños del Estado en Santa Fe” 4

Art. 63.1 Convención Americana de Derechos Humanos. 4

Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. 4

Corte Suprema de Justicia de la Nación “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios “ 27/11/2012 5

Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 13/04/2010 • Zamaro, Eduardo c. Sindicato Obrero de la Madera • La Ley Online • AR/JUR/16237/2010 6

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I • 12/04/2010 • Municipalidad de Guaymallén En J. 111.017/33.829 Molina, Carlos Narciso c. SOIMM y otros • 35

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E • 11/03/1981 • Morales, Restituto c. Club Atlético Vélez Sársfield y otros LA LEY 1981-B 76

Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I “Bornstein, Alicia M. c. Ciudad de Buenos Aires” • 05/03/2003 Cita Online: AR/JUR/1690/2003 79

Novo, Enrique F “La legitimación de los administrados para la protección de sus derechos respecto de edificaciones y construcciones colindantes” Cita Online: AP/DOC/1862/2013 87

Simeonoff, Jorge Gustavo “Responsabilidad del Estado por establecimiento o modificación de las líneas municipal y de edificación” LA LEY 1992-D , 1245 • Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV , 1517 121

Ritto, Graciela B. “El Poder de Policía Ambiental y la importancia de la participación ciudadana en el Planeamiento de la Infraestructura Urbana” 129

Barraza, Javier Indalecio “Las omisiones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” LA LEY 02/02/2005 , 1 • LA LEY 2005-A 137

CNCiv.SalaF, 07/07/1980 ”Almirón de Barba, Estela y otros c. Glusberg, Santiago y otros” 07/07/1980 141

CNCiv.Sala F, 02/10/2003 “Valdés, Concepción c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” DJ2004-1, 351 AR/JUR/3700/2003 195

CcivyComJunin, 09/09/2014 “Di Bello Susana M. y otros c. Municipalidad de Chacabuco y otros s/ vicios redhibitorios” AR/JUR/66405/2014 209

Corte Suprema de Justicia de la Nación,14/05/1987, “Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de Buenos Aires” JA 1987-IV-532;  SIL 04_310v1t144 225

Causalidad y actos omisivos (o conducta inerte) 239





Dictamen 60/2013 del Consejo Consultivo para el crecimiento de Santa Fe.


EL CONSEJO CONSULTIVO PARA EL CRECIMIENTO DE SANTA FE,

RESUELVE:

Aconsejar al señor Gobernador que se adopten las medidas necesarias para que la Provincia de Santa Fe no acepte la invitación de la Nación para adherir a la ley citada (Ley 26.944), para el supuesto que el proyecto resulte sancionado y oportunamente promulgado

THOMAS, Gustavo J. “Responsabilidad del Estado en Santa Fe ante la ausencia de ley especial. Situación de los juicios contra el Estado. Cuestiones de daños del Estado en Santa Fe”


(A favor de la competencia provincial) DACF160635

http://www.saij.gob.ar/gustavo-thomas-responsabilidad-estado-santa-fe-ante-ausencia-ley-especial-situacion-juicios-contra-estado-cuestiones-danos-estado-santa-fe-dacf160635-2016-11-24/123456789-0abc-defg5360-61fcanirtcod?q=fecha-rango%3A%5B20160614%20TO%2020161212%5D&o=3&f=Total%7CTipo%20de%20Documento/Doctrina%7CFecha%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CEstado%20de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D&t=36



Art. 63.1 Convención Americana de Derechos Humanos.


Artículo 63

Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.




Corte Suprema de Justicia de la Nación “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios “ 27/11/2012


(Fallos: 335:2333) SJA 2013/04/17-44 JA 2013-II SJA 2013/04/24-19 • AR/JUR/60694/2012

El art. 76, inc. 3, apartado c, de la Ley 19.101 es inconstitucional, en cuanto establece una indemnización única para los conscriptos que, como consecuencia de actos de servicio, presenten una disminución menor al 66% para el trabajo, pues no brinda una reparación integral del daño, a diferencia de lo que ocurre al aplicar el sistema del derecho común que contiene pautas que exceden la mera incapacidad.

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza • 13/04/2010 • Zamaro, Eduardo c. Sindicato Obrero de la Madera • La Ley Online • AR/JUR/16237/2010




La Municipalidad resulta responsable ante los daños y perjuicios sufridos por el propietario de un inmueble que presenta graves defectos estructurales de construcción, ya que, contando con todos los elementos técnicos necesarios para hacer cumplir las normas municipales y provinciales en orden al control edilicio, no advirtió, culposa o dolosamente, la existencia de fallas groseras durante la construcción de la vivienda

2ª Instancia.— Mendoza, abril 13 de 2010.

1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Costas.

1ª cuestión.— La doctora Marsala dijo:

I- En contra de la sentencia que luce a fs. 658/678 apeló la parte actora.

El Sr. Juez a quo rechazó la demanda instada contra Sindicato de Obreros de la Madera y Municipalidad de Guaymallén, le impuso las costas al accionante, difirió la regulación de honorarios para su oportunidad y emplazó a las partes a solicitar el retiro de la documentación original acompañada.

La demanda tuvo como causa los vicios ocultos que afectan la vivienda de propiedad del actor, sita en el Barrio Sindicato de la Madera, Manzana B, Casa 9, y que fue entregada el 28/11/1985. El accionante fundó su pretensión en el supuesto de obra ruinosa previsto por el artículo 1646 del C.C., reclamando daño material (valor de reparación y desvalorización venal) y moral. Asimismo, sustentó su demanda contra la Municipalidad de Guaymallén en el artículo 1112 del C.C., en cuanto sus agentes se apartaron en forma palmaria de la normativa de inspección y aprobación de planos que especifica y rige su actividad, causando así también el daño con el irregular cumplimiento de su función pública.

A fs. 248 el actor desistió de la acción instada contra la Constructora Danilo de Pellegrin S.A.

El sentenciante desestimó la demanda tanto contra el Sindicato Obrero de la Madera cuanto contra la Municipalidad de Guaymallén. Habiendo llegado la parte actora y el Sindicato de la Madera a un acuerdo extrajudicial, conforme lo relatado en los agravios (fs. 716) y reiterado a fs. 757, el recurso interpuesto se circunscribe a la responsabilidad del Municipio. Con este alcance, el decisorio apelado admite la siguiente síntesis:

a - La responsabilidad del Estado, en este caso, implica demostrar que de haberse efectuado el control reglamentario (v.gr. supervisión de planos, inspección) se hubiera evitado el siniestro. Así, por ejemplo, si se autoriza el plazo sin control razonable, o se omite una inspección con la cual se pudiera haber descubierto la ruina. Pero esto exige demostrar la conducta negligente de una autoridad municipal o funcionario, porque a diferencia del tipo de factor de atribución del art. 1646 del C.C., la mera falta de solidez de la obra no compromete la responsabilidad del Estado.

b- En el caso de autos, como fue objeto de opción expresa del actor en su demanda, la pretensión de la demandada debe juzgarse de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1112 del C.C. En cambio, en sus alegatos, el actor señala erróneamente que ha fundado su demanda en el 1109 y 1112, cuando ello no es cierto para la primera de esas normas.

c- El actor debe demostrar el daño producido (que en la demanda era justamente la ruina) y su causalidad (el acto irregular). El acto irregular debe haber provocado la ruina, y no cualquier otro efecto que extemporáneamente pretenda alegar, sin haberlo hecho en su demanda.

d- Al entablar la demanda contra la Municipalidad el actor debe alegar una irregularidad concreta con incidencia técnica, y para esto debe obviamente hacerse asesorar por un técnico. Pero no como lo hizo para entablar la acción del art. 1646 del C.C. para el resto de los demandados, porque a tales efectos le basta constatar la ruina. Aquí no basta, debe probar además un acto irregular en el agente estatal. Por lo tanto para esta acción, muy distinta de la anterior, era necesario un profundo estudio del expediente administrativo, verificar sus constancias y eventuales vacíos, estudiar los planos, e indicar en qué punto de las normas reglamentarias correspondientes fallaron los agentes municipales.

e- El actor afirma que la aprobación definitiva de la Municipalidad se produjo el 20/08/85, sin haber constatado en las inspecciones reglamentadas por el código de edificación ninguno de los “ostensibles” y graves defectos de construcción existentes. Que responden por lo tanto independientemente de que hayan actuado con dolo o culpa por una obligación de seguridad, según las normas de código de edificación. Sin embargo, no alcanzan estas imputaciones genéricas, si no se especifica cuál de ellas, ni en qué circunstancias concretas, pudieran haber coadyuvado a causar la concreta ruina que alega.

f- La Municipalidad debe hacer la inspección que determinan las normas reglamentarias y no otras. El actor debe entonces afirmar qué norma reglamentaria se debía cumplir, no se cumplió, y por qué lo estima así. Esto y no otro hecho es el que debe preguntar al perito, porque caso contrario de nada sirve para determinar la responsabilidad del Estado afirmar subjetivamente que el defecto era “ostensible”. Se debe imputar un acto determinado y concreto que la Municipalidad debía haber hecho (no con grados tan difusos como una “ostentación”, respecto de un control que además no se especifica). Y eventualmente luego probar que ese acto no se hizo.

g- La posición del actor es absurda. En la demanda señaló que los vicios estaban ocultos y no pudieron ser advertidos sino diez años después. ¿Qué tipo de inspección debía hacer entonces el agente municipal para en cambio advertirlos diez años antes? En el expediente municipal están todos los planos, ¿cuál de ellos y en qué parte podía haber advertido el inspector que era necesario paralizar la obra? ¿cómo es que durante diez años nadie se daba cuenta de una “ruina” a los efectos del art. 1646 del C.C., y en cambio un inspector municipal debía haberse dado cuenta porque era “ostensible” diez años antes?

h- De ninguna manera se identifica tampoco al agente que haría posible la aplicación del artículo 1112 del C.C., no obstante contar con el expediente administrativo. Mucho menos prueba que alguno conociera o debiera conocer algún vicio.

i- No hay ninguna prueba de ninguna irregularidad. Tampoco puso el actor al perito actuante puntos de pericia relacionados para verificar si la actuación de la Municipalidad según dicho expediente había resultado o no en el caso conforme a las normas que debe puntualizar, o a pautas de razonabilidad para el caso, o cuáles eran los exámenes debidos por la Municipalidad y cuáles incumplió, y menos el grado de seguridad de dichos exámenes, o el margen de riesgo y seguridad que implican en cada caso. Sin todo lo cual no es posible dilucidar con un mínimo de justicia si ése se ajustó o menos a los parámetros vigentes y razonables para las circunstancias del caso.

j- De ninguna manera se explica concretamente cuál acción verificatoria concreta era la esperada. Y ninguna se especifica tampoco respecto del expediente municipal. Se discurre sobre generalidades, de lo que se considera un supuesto “deber de control” sin mayores especificaciones concretas, que tampoco se derivan en forma alguna de la prueba efectivamente producida.

k- De acuerdo al específico derecho aplicable para la responsabilidad debida por las municipalidades en materia de control edilicio, la demanda no puede prosperar. Ni la prueba pericial rendida permite concluir que no se haya ejercitado el poder de policía en forma debida o negligente, mientras ninguna referencia indica la actora respecto del expediente administrativo que es precisamente el que da cuenta del control respectivo.

II- La parte actora se agravia de la sentencia y sus fundamentos de la siguiente manera:

a- Manifiesta carecer de interés jurídico para fundar el recurso interpuesto en relación al rechazo de la demanda respecto del codemandado Sindicato de la Madera, en tanto manifiesta haber arribado a un acuerdo extrajudicial por el cual recibió el pago de $ 7.500, con costas proporcionales a su cargo, por el cual lo desobliga de los reclamos pretendidos, aunque tomando dicho pago como parcial y a cuenta de mayor cantidad respecto de los restantes codemandados.

b- Los daños surgen de la prueba pericial rendida a fs. 380/432, en donde se constata que la vivienda del actor no se ajusta al Código de Construcciones Antisísmicas, no cumple con la seguridad mínima exigida por las reglamentaciones vigentes al momento de su construcción, es una obra de mala calidad sismo resistente, no fue realizada en concordancia con la vivienda proyectada, no se respetaron las normas del arte del buen construir, no se materializó en la obra el proyecto de cálculo sísmico, no se encuentra terminada de acuerdo a los planos aprobados por la Municipalidad de Guaymallén, comprometiendo los vicios detectados la duración y solidez de la obra.

c- El Municipio no ha negado la relación de dependencia de los funcionarios municipales que actuaron en la realización de las inspecciones que surgen del original del instrumento cuya copia obra agregada a fs. 20, ni tampoco en la habilitación administrativa de la obra y certificación del plano como conforme a obra.

d- El nexo causal entre el ejercicio irregular de los funcionarios y el daño causado a su parte ha sido sólidamente probado en la causa. El Código de Edificación aprobado por medio de Ordenanza 21/71 aplicable y vigente a la fecha de realización de la obra proveía de todos los elementos necesarios para evitar los graves daños causados en la vivienda de su mandante. Las cinco inspecciones previstas en el citado código edilicio eran condición más que suficiente para advertir los gravísimos defectos constructivos presentes en elementos estructurales de la vivienda, ordenar su corrección de acuerdo a específicas herramientas administrativas de poder de policía previstas en el Código de Edificación y emitir un certificado de plano conforme a obra realizado en forma adecuada y regular, evitando el resultado dañoso de habilitar una vivienda antirreglamentaria que no cumple con los criterios mínimos de calidad, seguridad y estabilidad que debe brindar de acuerdo con la ley y reglamentación aplicable, y que la tornan inhábil para su destino.

e- Alega las siguientes “irregularidades concretas” por parte de la Municipalidad demandada:

1) Haber realizado parcialmente inspecciones obligatoriamente establecidas en el código de edificación municipal, emitiendo actas e informes falsos, erróneos o irregulares en donde no se constatan ninguna de las ostensibles y graves infracciones y defectos de construcción existentes en la vivienda del actor (numeral 1.3.1. del Código de Edificación vigente a esa fecha).

2) No haber ordenado y emplazado la subsanación de las groseras infracciones al Código de Edificación y al Código de Construcciones Antisísmicas cometidas, verificadas por la pericia (numeral 1.3.2.c del Código de Edificación).

3) No haber ordenado la paralización inmediata de la obra ante la falta de subsanación de las infracciones observadas (numeral 1.3.2.c del Código de Edificación).

4) No haber aplicado las sanciones y penalidades previstas a los profesionales, técnicos y empresa constructora responsables de las infracciones al Código de Edificación verificadas (numeral 1.3.5. del Código de Edificación).

5) Haber otorgado la aprobación o certificación de “plano conforme a obra”, dando por habilitada administrativamente una obra que no se había realizado conforme a los planos visados y no cumplía con graves y numerosas disposiciones del Código de Edificación, cuando el mismo expresamente establecía que el control edilicio municipal comprendía la “ejecución de la obra y su conformidad con los planos aprobados, respecto a la calidad, materiales y procedimientos técnicos utilizados” (numeral 1.3.1. del Código citado).

f- Una simple lectura de la pericia producida en autos basta para comprobar que la obra se encuentra muy lejos de haber sido realizada conforme a plano y al código edilicio. Dice expresamente el perito a fs. 413 vta.: “... no existe concordancia entre la vivienda proyectada y la estructura real basados en la comparación de los elementos analizados que componen la vivienda los planos conforme a obra... concluimos que en el análisis global, es decir en la suma de todos esos elementos, no hay concordancia entre la vivienda construida y lo que expresan los planos conforme a obra...”.

g- Los funcionarios municipales emitieron un informe acompañado en original y cuya copia consta a fs. 20 de autos donde consta la realización y aprobación de al menos tres inspecciones en la vivienda de mi mandante, incluyendo una inspección final, en donde no se expresa absolutamente nada respecto de las irregularidades y patentes vicios constructivos que debieron ser advertidos por el inspector. Lo cual es prueba suficiente de que la Municipalidad realizó inspecciones: (1) parciales, ya que el Código prevé cinco inspecciones y el informe da constancia de haberse realizado sólo tres, incluida la inspección final; (2) erróneas o irregulares, ya que se informan las inspecciones aprobadas sin presentar el informe referencia alguna a los vicios y defectos constructivos verificados por el perito y calificados expresamente por éste como contrarios a los planos aprobados y al código de edificación.

h- El perito, preguntado si realizadas las inspecciones reglamentarias, los vicios constructivos, violaciones reglamentarias e inadecuaciones de obra a plano debieron ser lógicamente advertidas por el inspector, respondió afirmativamente en forma categórica expresando a fs. 418 vta. que “si los vicios, violaciones normativas e inadecuaciones plano-obra ejecutadas, debieron ser constatadas o advertidas cuando se realizaron las inspecciones de obra...”. Conclusión ratificada por la declaración testimonial del Ing. G., a fs. 469 vta. Prueba que se encuentra respaldada por la idéntica conclusión a la que han arribado todos los peritos intervinientes en las 23 causas por idénticas causales y en iguales circunstancias.

i- Es una simple conclusión de sentido común pensar que los defectos constructivos en los elementos estructurales de la vivienda verificados por el perito picando una obra terminada estaban presentes a simple vista cuando el inspector municipal los inspeccionó durante su ejecución: las dimensiones y emplazamientos de vigas, columnas y muros, es decir, el esqueleto de la obra, estaba entonces a la vista de quien quisiera mirarlo.

j- A pesar de la flagrancia de la irregularidad en la ejecución de las columnas de la vivienda del actor los inspectores autorizaron expresamente “en obra” las columnas antirreglamentarias realizadas. Del mismo modo, el informe comprueba que el inspector autorizó e inspeccionó columnas cuyos estribos se colocaron a una distancia “excesivamente excedida” de la distancia que los planos y el Código exigían. Tampoco los inspectores detectaron que las columnas que sostienen el tanque de agua estuvieran posicionadas conforme lo exigía el plano conforme a obra y sin embargo, autorizaron su ejecución.

k- La conexión causal entre la omisión y el daño ocasionado surge con claridad, siendo una conclusión lógica y razonable pensar que la diligente y adecuada realización de las inspecciones municipales habría evitado la habilitación de una vivienda ruinosa e inhábil para su destino.

l- La sentencia desconoce las numerosas pruebas rendidas en autos y contraría abiertamente las conclusiones del perito de la causa —y de los numerosos peritos intervinientes en causas iguales que se tramitan ante el mismo Tribunal— quienes no sólo detallan exhaustivamente todas las irregularidades antirreglamentarias presentes en la vivienda del actor, sino que afirman que debieron ser advertidas por los inspectores municipales si hubieran cumplido regularmente con sus funciones.

III- A fs. 731/751 contesta agravios la Municipalidad de Guaymallén, con argumentos que damos por reproducidos en mérito a la brevedad.

IV- A fs. 754 Fiscalía de Estado adhiere en forma expresa a la contestación realizada por el Municipio.

V- Entrando en consideración de la apelación que abrió esta instancia, adelanto mi opinión favorable a su procedencia.

Recientemente hemos emitido sentencia en las causas nº 110.877/33.735 “Bacchini de Muñiz, Pierina c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (8/06/09, L.S. 123-91), n° 111.017/33.829 “Molina, Carlos c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots p/ordinario” (9/06/09, L.S. 123-104), n° 111.018/33.875 “Gómez, Estela c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (25/06/09, L.S. 123-198), n° 110.880/34.037 “Abraham, José c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (30/06/09, L.S. 123-224), n° 110.878/34.050 “Crauchuk, Dante c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (30/06/09, L.S. 123-236), n° 11051/33736 “Prestini de Mieras, Iris c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (08/07/09, L.S. 123-275), n° 110.866/34.214, “Martínez, Esteban c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (09/10/09, L.S. 124-192), n° 111.014/34.148, “Leguizamón, Andrés c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (09/10/09, L.S. 124-205), n° 110.873/34.431, “Ordoñez, Roberto c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (22/10/09, L.S. 124-262), n° 111.016-34.462, Calcagno, Aníbal c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (18/03/10, L.S. 126-24) y n° 144.894/34.461, “Porro, Oscar c/Sindicato Obrero de la Industria de la Madera y ots. p/ordinario” (06/04/10, L.S. 126-97) en las que se formulan planteos idénticos —en cuanto a la responsabilidad del Municipio— a los desplegados en este expediente bajo estudio, por lo que en lo pertinente me permito la reproducción de los fundamentos allí dados para acoger la pretensión de la apelante, sin perjuicio de la adecuación en lo necesario a esta sentencia.

Cabe destacar que los primeros dos precedentes citados han sido recientemente confirmados por el Superior Tribunal Provincial, con fecha 12/04/2010.

a. La responsabilidad del Municipio.

El sr. Juez consideró que no medió en el caso tal responsabilidad civil, porque el actor no habría acreditado los incumplimientos del Municipio a su deber de control de las obras del barrio, entre todas, la correspondiente a su vivienda.

El recurrente señaló concretamente cuáles fueron las omisiones de la Municipalidad, que de no haber mediado, se hubiesen evitado las falencias constructivas.

Dijo en este sentido que la entidad estatal incurrió en las siguientes irregularidades:

- Haber realizado parcialmente inspecciones obligatoriamente establecidas en el código de edificación municipal, emitiendo actas e informes falsos, erróneos o irregulares en donde no se constatan ninguna de las ostensibles y graves infracciones y defectos de construcción existentes en la vivienda del actor (numeral 1.3.1. del Código de Edificación vigente a esa fecha).

- No haber ordenado y emplazado a la subsanación de las groseras infracciones al Código de Edificación y al Código de Construcciones Antisísmicas cometidas, verificadas por la pericia (numeral 1.3.2.c del Código de Edificación).

- No haber ordenado la paralización inmediata de la obra ante la falta de subsanación de las infracciones observadas (numeral 1.3.2.c del Código de Edificación).

- No haber aplicado las sanciones y penalidades previstas a los profesionales, técnicos y empresa constructora responsables de las infracciones al Código de Edificación verificadas (numeral 1.3.5. del Código de Edificación).

- Haber otorgado la aprobación o certificación de “plano conforme a obra”, dando por habilitada administrativamente una obra que no se había realizado conforme a los planos visados y no cumplía con graves y numerosas disposiciones del Código de Edificación, cuando el mismo expresamente establecía que el control edilicio municipal comprendía la “ejecución de la obra y su conformidad con los planos aprobados, respecto a la calidad, materiales y procedimientos técnicos utilizados” (numeral 1.3.1. del Código citado).

Cotejando las irregularidades apuntadas con las correlativas aseveraciones contenidas en la pericia de fs. 397 y sgtes. —del Ing. M. F.— se advierte con total claridad —también en el sublite— tanto las irregularidades de la obra como la falta de control por parte del municipio, labor legal y reglamentariamente encomendada a la entidad.

El experto analiza pormenorizadamente el caso de la vivienda de la parte actora —a lo que me remito, atento a la claridad y minuciosidad del análisis de lo sucedido en la construcción de la vivienda del demandante y de buena parte del barrio— para detenerme sólo en las conclusiones de fs. 412 y siguientes.

Dijo el perito ingeniero que la vivienda del actor no se ajusta al Código de Construcciones Antisísmicas vigente a la fecha de realización de la misma, debido a que los elementos analizados a lo largo de la pericia y que conforman la estructura de la vivienda, no se ejecutaron de acuerdo a las exigencias mínimas que allí se establecen. Aclara que “... de siete elementos estructurales de importancia analizados en la vivienda del actor para corroborar si se ajustaban al Código de Construcciones Antisísmicas de 1970, los siete elementos presentaban violaciones al código mencionado. Respecto a los muros considerados como sismorresistentes recordemos que la estructura de viviendas apareadas posee diez, de los cuales se analizaron tres, y estos tres no cumplen con las exigencias mencionadas del C.C.A. 70. Por tales motivos concluimos que la vivienda del actor no se ajusta al Código de Construcciones Antisísmicas vigente a la fecha de su realización”.

Agrega que “... la vivienda del actor es una obra de mala calidad...es de mala calidad sismo resistente...no existe concordancia entre la vivienda proyectada y la estructura real, basados en la comparación de los elementos analizados que componen la vivienda y los planos conforme a obra...”. Además “la estructura real de la vivienda del actor no cumple con los requisitos establecidos por el reglamento INPRES-CIRSOC 103 “Normas Argentinas para Construcciones Sismo Resistentes”;...la obra no respeta los criterios de seguridad ya que según el Instituto Nacional de Prevención Sísmica (INPRES) una obra segura es aquella construcción proyectada y ejecutada de acuerdo con el Reglamento para Construcciones Sismorresistentes vigente; y en este caso particular todas las estructuras inspeccionadas por el perito no fueron ejecutadas de acuerdo al reglamento sismorresistente vigente (C.C.A. §70); ... del análisis general de la vivienda del actor surge que no se han respetado las reglas del arte del buen construir; .... hay elementos que se ejecutaron en forma inusual, ajenos a la reglas del arte del buen construir;... considero que no se llevaron a la práctica (obra ejecutada) las reglamentaciones vigentes en materia de cálculo de estructuras teniendo en cuenta las características sísmicas de la zona. Esto se deduce de analizar las dimensiones de secciones y distribución de armaduras objeto de en este trabajo, y que en los casos estudiados no concuerdan ni con lo expresado en los planos de cálculo de estructura conforme a obra, ni —más importante aún— con los requisitos mínimos establecidos en el C.C.A. §70...”.

Continuó diciendo que “se realizó un estudio consistente en el cálculo numérico para determinar la seguridad de la vivienda, utilizando las herramientas que nos brinda el código sismorresistente actual y que los valores obtenidos nos indican que la seguridad de la vivienda es baja; ... no se puede garantizar la duración o solidez de una obra cuando se vea sometida a terremotos importantes si no está dotada de las condiciones que aseguren que han sido cumplidos los requisitos mínimos que establece el código sismorresistente vigente al momento de la construcción; ... existe la amenaza de que la vivienda del Señor Zamaro se deteriorará, basados en las inspecciones realizadas a algunos elementos que componen su estructura, y que ya han sido analizados a lo largo de la pericia; ... en función de lo analizado en la respuesta anterior, es un potencial peligro para el destino por el cual fue concebida la obra si estos elementos colapsaren ya sea parcial o totalmente puesto que por ejemplo los muros sobre la losa del tanque de agua se encuentran a una altura de más de 4 m sobre el nivel del piso;.... la vivienda puede tornarse inhábil para su destino; ... los defectos, vicios y violaciones legales y reglamentarias detectadas son sistemáticos, es decir, que se han presentado regularmente en las distintas viviendas que este perito ha inspeccionado en el barrio...; no puedo expresar si esta regularidad o repetición sistemática responde a un propósito o revela una finalidad, ya que esto atañe sólo a aquellos que participaron en la construcción de estas viviendas. Lo que sí puedo decir es que de la forma en que se construyeron las viviendas analizadas se ha empleado menor cantidad de material respecto a lo declarado en los planos conforme a obra...; existe la posibilidad que ante un terremoto de gran magnitud se ponga en peligro la seguridad de sus moradores o bienes ya que las obras que mejor resistan serán las que mejor estén preparadas para resistir, y esto se logra no sólo con un buen diseño sismo resistente de la vivienda, sino también cumpliendo fielmente en obra con lo establecido en el proyecto en cuanto a calidad del hormigón, secciones, detallado de armadura, etc.; al menor para tratar de controlar los daños ya que no se puede garantizar la ausencia de ellos... De todos modos, también cabe la posibilidad de que la vivienda del actor tal y como está construida siga en pie después de un terremoto; pero ello no implica que podamos abusar de las bondades en cuanto a resistencia se refiere, y hacer caso omiso de los códigos y reglamentos vigentes ya que ellos han sido elaborados sobre la base de la experiencia, y en esta disciplina la experiencia ha sido la fisura, la rotura o el colapso... la obra no se encuentra terminada de acuerdo con los planos y demás documentación aprobada por la Municipalidad de Guaymallén...”.

Asimismo, destacó el experto que “los vicios, violaciones normativas e inadecuaciones plano-obra ejecutadas, debieron ser constatadas o advertidas cuando se realizaron las inspecciones de obra...”.

Por todo ello lleva razón el apelante al poner de relieve que en el informe que consta a fs. 20 de estos autos consta la realización y aprobación de sólo tres inspecciones en la vivienda del actor, incluyendo una inspección final, en donde no se expresa absolutamente nada respecto de las irregularidades y patentes vicios constructivos que debieron ser advertidos por el inspector, máxime que los peritos que actuaron en la causa las constataron un vez terminada la obra, por lo que si las inspecciones se efectúan antes de que se “selle” o “tape” el sector de la obra a inspeccionar, cuadra valorar lo que afirmó el perito en el sentido que los errores constructivos debieron ser detectados o advertidos cuando se realizaron las inspecciones de obra. Prueba se encuentra respaldada por la idéntica conclusión a la que han arribado los peritos intervinientes en las causas que han llegado a este Tribunal —cuanto menos— por idénticas causales y en iguales circunstancias.

En la causa n° 27.642/33.769 caratulada "Arredondo, Julio César c/Sind. Obrero Industria de la Madera y ots. p/ d y p” la Dra. Teresa Varela de Roura —en calidad de preopinante— destacó que “.... La existencia de ruina en las viviendas del Barrio de la Madera surge claramente de las pruebas rendidas en autos, que no se limitan a las invocadas por la recurrente —recuérdese que en aquel caso se acogió la demanda en primera instancia—, sino de la apreciación conjunta de todos los elementos probatorios incorporados, tales informes, declaraciones, pericias, sus aclaraciones, consideradas adecuadamente por el a-quo y que analizaré al considerar el agravio subsidiario....”.

Agregó que “...en definitiva, frente al reconocimiento de los restantes demandados, que han cumplido al menos parcialmente la condena de primera instancia, no me cabe duda de la existencia del daño reclamado y admitido, base del reclamo por la responsabilidad que le cabe al Municipio y con el cual debe ser considerado el nexo de causalidad negado en este cuestionamiento en análisis...”.

Y al igual que en este expediente, “...En el caso que nos ocupa no hay duda de la ruina en que se encuentra la vivienda del actor y la necesidad de su reparación que requiere de la de la casa del vecino, en los límites señalados por el perito, y en razón de la implementación de un sistema de construcción que vincula estructuralmente a las viviendas, sistema aprobado y controlado en su correcta realización —o que debió controlar— la ahora apelante....”.

Continuaban los fundamentos de aquel fallo: “...Cabe ahora analizar dónde radica la responsabilidad del Municipio en el caso de autos...”.

Recordaba la Dra. Varela de Roura su análisis efectuado en la sentencia registrada en L.S. 86-466, según el cual “.... el ejercicio del poder de policía edilicio por parte de la Municipalidad en la estructura legal provincial que surge de la ley 1079. Ese fallo, que contemplaba un supuesto diferente en tanto se trataba de una vivienda clandestina regularizada con posterioridad, fue confirmado por nuestra SCJMZA (L.S. 267-497). En dicho fallo el análisis de la Sra. Ministro Preopinante del Tribunal Superior, señaló en orden al ejercicio del poder de policía edilicio: “Se pregunta Spota si la responsabilidad por ruina parcial o total de la obra alcanza a las municipalidades que tienen a su cargo el ejercicio del poder de policía sobre las construcciones y contesta: El control que ejercen sobre la edificación se traduce en verificar el cumplimiento de las normas administrativas sobre la materia y se ejerce no sólo en la aprobación o desaprobación de los proyectos de obras, sino también en la vigilancia de la obra a los efectos de que la misma se realice con arreglo a las prescripciones administrativa sobre la materia; la vigilancia tiene una única finalidad: acreditar si los trabajos se ejecutan o no conforme aquellas prescripciones dictadas en salvaguardia de la solidez, seguridad, higiene, moralidad y urbanismo; ...Sería posible la responsabilidad extracontractual, exclusiva o concurrente, fundada en la mala organización del servicio o en su mal funcionamiento (Spota, Alberto, Tratado de la locación, Bs. As., Depalma, 1976, tomo I pág. 299ª 303, n° 322)...”.

“....Contando la Municipalidad de Guaymallén con todos los elementos técnicos necesarios para hacer cumplir las normas municipales y provinciales en orden al control edilicio, en el caso de autos no advirtió —culposa o dolosamente— fallas groseras durante la construcción de la vivienda y de la que dan cuenta los informes y pericias....”

Por lo que, como explicó la Dra. Varela de Roura “.... Surge de las obligaciones legales que le corresponden al municipio constatar la adecuación de la obra a los planos aprobados, situación que en el caso de autos ha sido obviada por haberla realizado en forma inadecuada o bien por haber omitido. No puede explicarse en modo alguno no advertir las deficiencias técnicas y no haber ordenado su subsanación y eventualmente, ante el incumplimiento, ordenar la paralización de la obra, como así mismo haber aprobado la obra técnicamente defectuosa....”.



Tampoco es atendible la pretensión de la municipalidad (v. fs.745 vta.) de que las afirmaciones de los inspectores deben ser argüidas de falsedad, pues de la pericia de autos —y de todas las anteriormente analizadas por este Tribunal— emana tal discordancia entre aquellas declaraciones y el estado real de la obra.

En la causa que hoy nos ocupa, como quedó ya visto, el incumplimiento de tales obligaciones legales por parte del municipio emana claramente de la pericia analizada.

También se recordaba en el precedente seguido, que “.... En el fallo de la Corte citado (Norton, María Teresa en J: 87.459/231.168 Norton M.T. c/Municipalidad de Godoy Cruz p/ord. s/inc.” L.S. 267-496) se transcribe un fallo de la C.Nac. Civil Sala F, aplicable al subjudice: “el deber de la Comuna de garantizar la solidez de los edificios no queda cumplido con la mera presentación de planos de estructura firmados por un profesional de la categoría que corresponde a la obra; si así fuera, se dejaría librado en los hechos a la conducta ética o moral de cada profesional de la construcción, materia tan importante como lo es la policía edilicia, por lo que resulta responsable por el derrumbe de un edificio cuyos planos, cálculos matemáticos necesarios y la técnica y las previsiones científicas y de seguridad no fueron controlados antes de iniciarse la construcción ni se efectuaron las inspecciones necesarias obligatorias durante la etapa de ejecución de la obra, oportunidad en la cual bien pudo la comuna haber ejercido adecuadamente un control que le permitiera en tiempo propio tomar las medidas conducentes para evitar el siniestro, así como comprobar si las cimentaciones eran adecuadas, ni tampoco se adoptaron las medidas que se imponían para evitar dicho derrumbe. (ED 91-455)” ... concluyendo en que “.... Es evidente en consecuencia que si el Municipio hubiera actuado adecuadamente verificando de conformidad a la normativa municipal específica que así se lo exigía y los principios generales que surgen del restante plexo jurídico, hubiera evitado el resultado dañoso ocurrido, tal la ruina de la vivienda del actor ....”.

La antijuricidad en que incurrió la Municipalidad de Guaymallén, como la relación causal entre las serias omisiones de la entidad en el control de la obra, se han comportado de tal modo que de no haber mediado las mismas, el resultado dañoso que motiva esta causa no se habría producido.

Así, queda desechada la defensa intentada por el municipio en su contestación de demanda en cuanto a su falta de responsabilidad.

Igual suerte corren las objeciones de la comuna agregadas al contestar agravios. Aún cuando las normas INPRES-CIRSOC no estuviesen vigentes al momento de la construcción de la vivienda —como sostiene el Municipio (fs. 745)—, el informe pericial de fs. 397/432 resulta contundente en el detalle de incumplimientos en relación al Código de Construcciones Antisísmicas de 1970 —de vigencia no controvertida—, y la conclusión en cuanto a que el inmueble no resulta sismorresistente y que no se respetaron las reglas del buen construir resulta categórica y definitoria de la cuestión en litigio.

Por otra parte, aún de ser cierto el novedoso argumento de que la pericia no se realizó conforme los nuevos planos aprobados para el barrio (fs. 735), en todo caso tal circunstancia va en desmedro del apelado, atento que resulta evidente —por los resulta-dos- que si la obra se ajustó a los referidos nuevos planos, los mismos no debieron ser aprobados.

Tampoco puede variar el resultado la ampliación de obra que habría realizado el actor con posterioridad, mas si alguna duda albergaba la accionada al respecto, debió —oportunamente- solicitar tal aclaración al perito.

b) El daño.

b.1) Reparación de la vivienda.

Considera el experto que para algunos elementos que componen la vivienda del señor Zamaro es técnicamente posible su reparación, como por ejemplo los revoques de muros, el alero, porque son elementos de fácil acceso e importancia nula desde el punto de vista estructural. Otros elementos presentan mayor complejidad, como es el caso de las columnas de arriostramiento de los muros sismorresistentes, o la estructura del tanque de agua. Refiere que desde el punto de vista técnico hay que destacar que si bien con los nuevos materiales disponibles en la actualidad como son las resinas epoxi se pueden hacer las reparaciones pegando hormigón nuevo con hormigón viejo, no se tendrá una estructura monolítica como la original, es decir, un hormigón como fue preparado originalmente. Concluye que “la calidad de la vivienda reparada será diferente a la que reglamentariamente se debería haber construido...” y que “... desde el punto de vista reglamentario se debe analizar la vivienda vecina colindante oeste puesto que la vivienda del señor Zamaro forma parte de una estructura conocida como viviendas apareadas. Esto consiste en un único sistema estructural, que es compartido por dos viviendas. Por tal motivo al analizar el comportamiento de la estructura, se deben observar todos los elementos que componen las dos viviendas mencionadas. Entonces si se va a reparar o reforzar la vivienda del señor Zamaro para dejarla en condiciones reglamentarias, también se deberá pensar en los posibles arreglos o reparaciones a realizar en la vivienda vecina, de modo tal que toda la estructura quede en forma reglamentaria” (fs. 418/420). Del mismo modo, al contestar un pedido de aclaraciones, reiteró el perito que “... no es posible garantizar la antisismicidad de la casa de la actora si no se repara la vivienda vecina...” (fs. 518 vta.).

Sostuvo el Dr. Gianella como ministro preopinante en el expediente n° 27.633/32.995 “R.H. c/S.O.I.M.M. y ots. p/ordinario” (19/08/08, L.S. 119-146) —en el que no se cuestionaba la responsabilidad del Municipio, sino sólo los montos indemnizatorios— que “... ni siquiera ha atinado la comuna a afirmar que la obra fue hecha, en parte, fuera de la reglamentación que debía controlar se respetara, y en otra parte, dentro de las reglas técnicas. Menos aún en un sistema como el descrito por el perito, vale decir que ... ambas viviendas forman una sola “unidad estructural”; esto es que el comportamiento de ambas está íntimamente relacionado; por lo tanto si se deseara reparar la estructura completa de la vivienda, se deberán tener en cuenta todos los elementos estructurales de ambas si se desean llevarlos a su estado reglamentario.”, la parte de estructura del muro de la vivienda del actor haya sido hecho de un modo y el de la casa vecina de otro. De qué manera operaría entonces esta “unidad estructural” a la que alude el experto y que está en los planos que tuvo en cuenta?. ... Obviamente a esta altura de las comprobaciones acaecidas en autos, nadie, no sólo la apelante, podría efectuar semejantes afirmaciones, máxime que ello implicaría admitir, por añadidura, que la estructura así ensamblada presentada técnicamente no se respectó —sumando por propia confesión elementos fundantes de la responsabilidad de todos los sujetos dañadores— o peor que ello que la “unidad estructural” se levantó mitad de una forma y el resto de otra ... Además de lo expuesto, no cabe colegir que pueda haberse construido una vivienda de buena calidad en parte, y en parte no; una casa por el sistema de unidades estructurales, y otra vecina por un método ajeno a tal sistema, o, más impensable por ilógico, que un muro estructurado como unidad con el vecino y éste no (¿)... El daño hipotético es aquel conjetural, el que nace de especulaciones según las cuales el daño “podría” llegar a existir, y se distingue de aquél cuya certeza es absoluta, por haberse producido antes de la sentencia que lo reconoce y acreditado en su acaecimiento y extensión o que, se trate de perjuicios que razonablemente ocurrirán (v. Calvo Costa, Carlos, Daño resarcible, Bs. As., Depalma, 2005, p. 234)....

...En el caso no hay duda de la ruina en que se encuentra la vivienda de la actora, al menos en la hipótesis de costos que estamos tratando, y que su reparación requiere de la de la casa del vecino, en los límites señalados por el perito, y en razón de la implementación de un sistema de construcción que vincula estructuralmente a las viviendas, sistema aprobado por —o que debió aprobar— y controlado en su correcta realización —o que debió controlar— la ahora apelante...”.

Tales circunstancias hacen al daño cierto y debe por tanto cuantificarse.

En orden a ello, el perito ingeniero arriba a la suma de $ 13.161 contemplando sólo los elementos analizados en la pericia (y su zona de influencia), a la suma de $ 41.375 para la hipótesis de llevar la estructura a su condición reglamentaria, y finalmente a la suma de $ 81.661 en caso de tener que reparar todos los elementos de la vivienda de la actora más la vivienda vecina colindante con la que comparte el sistema estructural, a fin de llevarlos a condición reglamentaria (fs. 420/424).

En el precedente recientemente citado (expte. 27633/32995, R.H. c/SOIMM y ots. p/d y p, L.S. 119-146), en el que interviniera como perito —al igual que en el sublite— el ingeniero F., este Tribunal confirmó la resolución de primera instancia que había otorgado en concepto de indemnización por daño material la última opción señalada por el experto, esto es, la que incluye la reparación de ambas viviendas apareadas, decisión que a su vez fue confirmada por el Superior Tribunal Provincial en sentencia de fecha 24/02/09 (L.S. 397-193).

Con idéntico criterio, se fija el rubro indemnizatorio en análisis en la suma de $ 81.661.

Agrego, por último, en cuanto a la posibilidad de resultados diferenciados en los distintos expedientes iniciados por los vecinos del Barrio Sindicato Obrero de la Madera, la realidad insoslayable advertida por la Dra. Kemelmajer de Carlucci en sus votos confirmatorios de las sentencias de este Tribunal recaídas en la causa n° 27633/32995 “R.H. c/S.O.I.M.M. y otros p/d. y p.” (24/02/09, L.S. 397-193) y n° 27642/33769 “Arredondo, Julio c/SOIM y otros p/d y p” (29/09/09, L.S. 405-29), en el sentido que “...la numerosa cantidad de litigios relativos a reclamos de los adjudicatarios de un barrio por los defectos presentados en la vivienda mencionados por la quejosa obedece a que se da en el caso un supuesto de derechos individuales homogéneos, en tanto nacen de un hecho único. Lamentablemente, la cuestión no ha sido abordada como acción colectiva.... y, consecuentemente, la multiplicidad de expedientes crea el peligro de decisiones contradictorias...”.

Idénticos conceptos fueron reiterados por la Dra. Kemelmajer al confirmar —con fecha 12/04/2010— las resoluciones recaídas en las causas “Bacchini de Muñiz” (L.S. 123-91) y “Molina” (L.S. 123-104), a lo que agregó, a modo de advertencia inicial, que “... los defectos de construcción del Barrio “Sindicato de la Madera” ubicado en el departamento de Guaymallén han dado lugar a numerosos procesos individuales iniciados por decenas de personas que resultaron adjudicatarias de las casas allí existentes. La complejidad de la cuestión es grave en tanto: (1) esos procesos se han iniciado ante diversos juzgados de primera instancia de la Ciudad de Mendoza; (2) distintos profesionales han intervenido por la parte actora; (3) los demandados no han actuado en igual carácter en todos los expedientes; (4) los montos reclamados por unos y otros son distintos; (5) las defensas opuestas al contestar la demanda y los agravios al recurrir no son siempre coincidentes; (7) las sentencias de primera instancia y de las Cámaras de Apelaciones tampoco son iguales y difieren en sus motivaciones aún cuando, en muchos casos, coinciden en la solución. ... La diversidad señalada obliga a analizar cuidadosamente las constancias de cada expediente, especialmente para evitar el vicio de incongruencia que viola la garantía de defensa en juicio, pero entiendo que es de buena política judicial que el tribunal intente generar el menor número posible de desigualdades sustanciales, más allá de las particularidades procesales...”.

b.2.) Desvalorización venal del inmueble.

En este rubro, igualmente cabe acudir a los fundamentos de los precedentes seguidos (L.S. 119-146, L.S. 123-91, L.S. 123-104), en los que fuera preopinante el Dr. Gianella.

“...Lo que se ha acreditado en autos es la ruina del inmueble que dio lugar a la demanda. En segundo término, para llevar la vivienda a ser “reglamentaria” y habilitada por la Municipalidad demandada, se requieren ingentes trabajos, siempre y cuando el vecino cuya vivienda está unida estructuralmente a la del actor preste su conformidad para que ello suceda.

De tal manera, si se ha concedido una suma de dinero suficiente para efectuar el arreglo de la vivienda, y este tiene lugar, la desvalorización del inmueble disminuye sustancialmente porque estaríamos frente a una hipótesis que implica las habilitaciones municipales correspondientes y la confección de la reestructuración de la casa conforme al reglamento y finalidad de la misma.

Sin embargo, a mi juicio, queda un remanente, que no es menor, de desvalorización, que proviene de la circunstancia de que ha sido reconocido en juicio que la vivienda estuvo afectada por una construcción deficiente, que significó el tránsito hacia un estado de ruina, que la hizo peligrosa e inútil, conforme a su finalidad, por lo que no me cabe duda alguna de que, no obstante que se concretara la reestructuración de la vivienda, ésta sufrirá, aún en ese supuesto, un detrimento en su valor venal, puesto que no es lo mismo una vivienda que nació “ruinosa”, posteriormente arreglada, que aquélla que fue construida inicialmente conforme al arte del buen construir.

Si se piensa, honestamente, en la hipótesis de cualquier persona que deba elegir entre una casa con una u otra característica, no cabe hesitar sobre cuál caerá la elección. Y ello implica, claramente, un detrimento del valor de venta del inmueble. Aunque aparezca como un “intangible” negativo que pesará sobre la casa, no me cabe duda alguna de la realidad de tal aspecto... ...”.

El monto a conceder, teniendo en consideración lo otorgado en concepto de daño material, debe establecerse en el 10% del valor de la vivienda —$ 8.500—, conforme tasación agregada a fs. 523 elaborada por el Martillero Público L. A. B., considerando que la vivienda se encuentre en perfectas condiciones de uso y conservación, sin los vicios de obra o desperfectos provocados por ellos (art. 90 inc. 7 del CPC).

En la misma línea se resolvieron los antecedentes registrados en L.S. 123-91, L.S. 123-104, L.S. 123-198, L.S. 123-224, L.S. 123-236, L.S. 123-275, L.S. 124-192, L.S. 124-205, L.S. 124-262, L.S. 126-24 y L.S. 126-97.

b.3) Privación de uso y daño moral.

El perito Ingeniero informa que el tiempo necesario para las reparaciones sería —estimativamente— de seis a ocho meses (fs. 424).

El hecho de que el actor haya estimado el monto en $1.500, por un lapso de 90 días, no empece a la nueva determinación, pero ya con base en la prueba desplegada en autos, la que aporta elementos de ponderación que el propio accionante no tenía al demandar, por lo que sometió la cuestión de los montos a lo pedido y estimado, sin perjuicio de lo que se probara en autos y/o determinara el o los jueces conforme a su prudente criterio.

Luego, la prueba ya analizada, en combinación con los aportes del Perito Martillero (fs. 524), permiten concluir en la suma de $ 4.600 como razonable para el rubro en análisis, merituando el costo de alquiler, comisión para alquilar, alquiler, mudanza y rescisión anticipada (art. 90 inc. 7mo. del CPC).

b.4) Daño moral.

Cabe también en este punto hacer referencia a los votos del Dr. Gianella en relación a la procedencia del daño moral (L.S. 119-146, L.S. 123-91, L.S. 123-104, L.S. 123-275, L.S. 124-192, L.S. 124-205), a los que adherí.

“...En cuanto al daño moral, como ya he opinado en la anterior causa citada, aún teniendo en cuenta que el actor ha ocupado la vivienda ininterrumpidamente y la falta de repercusión estructural de los sismos sucedidos en Mendoza, no es ese el meollo del daño moral en el caso bajo análisis. El problema es, precisamente, estar ocupando la vivienda, en el conocimiento de que la misma no es segura y que, ante la presencia de un sismo puede ceder en su estructura, llevando como consecuencias posibles, desde dejar sin techo al actor y su familia, hasta sepultarlos bajo los escombros. Luego, cabe preguntar si ocupar la vivienda en esas condiciones —ininterrumpidamente— excluye, o por el contrario, es una de las causas o fundamentos que abren las puertas a la indemnización por daño moral en este caso. No me cabe duda alguna de que la respuesta es la segunda posibilidad.

Tampoco incide la circunstancia que —por ejemplo— los sismos sucedidos en Mendoza no hayan tenido repercusión sobre la estructura de la casa. Ello así, por cuanto la demanda se inicia por fisuras en la vivienda y los informes de las personas a quienes contrató la actora para saber, inicialmente, qué sucedía en ella —como en muchas otras— mostraron a la demandante la situación “ruinosa” de la casa que había adquirido para que fuera su hogar.

Era esperable entonces que no sintiera temor, angustia, incertidumbre, ante la posibilidad —mera posibilidad— de que las estructuras cedieran ante un movimiento telúrico? No envuelven a muchos algunas o todas aquellas sensaciones ante un mínimo sismo en una vivienda en perfectas condiciones antisísmicas? La experiencia generalizada de ello da la respuesta.

...Por lo demás, la incertidumbre, la angustia, la frustración de saber que la “casa propia” es una ruina, tener que demandar para ser resarcido por la absoluta falta de reconocimiento de todos los sujetos responsables de tal circunstancia, y esperar los largos tiempos propios de la justicia, en especial en casos como el presente, implican de por sí, sin necesidad de prueba alguna, y por la sola actitud de colocarse empáticamente un instante en el lugar de esta familia, tener por acreditado que existió daño moral, mínimamente, en la extensión representada por el monto pedido, lo que corresponde, a mi juicio y por estas razones, conceder los $ 15.000 impetrados por esta razón a la fecha de esta sentencia.

Este Tribunal ha dicho que “Evaluar el daño moral implica medir el sufrimiento humano, lo que no sólo es imposible de hacer en términos cuantitativos exactos sino que es una apreciación insusceptible de ser fijada en conceptos de validez general o explicada racionalmente. El "quantum" que se puede establecer deriva de juicios de valor, antes que de cálculos matemáticos y en cuya graduación, al no encontrarse subordinada ésta a cánones objetivos, cobra singular relevancia la prudente ponderación del Juzgador; ante la imposibilidad de mensurar en dinero el sufrimiento físico o moral del damnificado, lo cual hace que lleve ínsito un pronunciado e inevitable subjetivismo” (L.S. 94-379; L.S. 100-50)

También se señaló que: “Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación del daño moral; la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación del daño es la que sugiere caso por caso, su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno (Conf. Corte Sup. Catamarca, 18 4 88, J.A. 1989 III 118)” (L.S. 81 147; L.S. 82-390; L.S. 84-063; L.S. 84-453; L.S. 87-358).

Asimismo hemos resaltado que ......Si bien es cierto que la jurisprudencia ha entendido que el sólo obrar antijurídico puede hacer surgir de los hechos mismos la demostración del daño moral, no lo es menos que se alude a hechos con virtualidad suficiente para producir lesión en las afecciones legítimas de la víctima, ello en virtud de que el derecho, como ciencia que toma como cartabón al hombre medio, no puede atender reclamos que denoten una susceptibilidad excesiva y eminentemente individual, desde que uno de los requisitos de la resarcibilidad del daño, es que sea jurídicamente significativo (Voto del Dr. Alterini, E.D. Rep. 11 292, Nro. 5).

Y bien, vivir durante años bajo las antes apuntadas circunstancias, por demás jurídicamente significativas, me persuaden de que la suma de dinero concedida es adecuada a la circunstancia de que estamos en presencia de un importante agravio de las afecciones legítimas de la accionante, tanto por las características del mismo como por su prolongación en el tiempo...”.

En el sublite, lo expuesto guarda congruencia con los resultados del informe de la Licenciada L. S. K. (fs. 534/542).

El monto, al igual que en análogos precedentes (L.S. 119-146, L.S. 123-91, L.S. 123-104, L.S. 123-198, L.S. 123-275, L.S. 124-192, L.S. 124-205, L.S. 126-97), se fija en la suma de $ 15.000.

b.5) Intereses.

….

Por lo tanto, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, corresponde a este Tribunal revocar la sentencia apelada y disponer en su lugar el acogimiento de la pretensión por la suma de $ 109.761 más los intereses indicados.



Así voto.

Los doctores Gianella y Viotti dijeron que adhieren al voto que antecede.

2ª cuestión.— La doctora Marsala dijo:

Atento la solución acordada precedentemente, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la demandada que resulta vencida. (art. 36, I. del CPC).

Así voto.

Los doctores Gianella y Viotti dijeron que adhieren al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: I- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia que luce a fs. 658/678 la que se revoca en todas sus partes, disponiéndose en su lugar: “1. Acoger la pretensión contenida en la demanda articulada por Eduardo Jorge Zamaro en contra de la Municipalidad de Guaymallén y, en consecuencia, condenar a la demandada a pagar, dentro de los diez días de ejecutoriada la presente sentencia, la suma de pesos ciento nueve mil setecientos sesenta y uno ($ 109.761), menos la deducción correspondiente en virtud de los pagos recibidos por el actor de los restantes codemandados originales, deudores concurrentes con la condenada, con más los intereses establecidos en los considerandos.”. “2. Imponer las costas a la demandada vencida.”. “3. Regular los honorarios profesionales de los Dres. A. G., E. D. A. y G. F. en las sumas respectivas de pesos seis mil quinientos ochenta y cinco ($ 6.585), cuatro mil trescientos noventa ($ 4.390) y pesos seis mil quinientos ochenta y cinco ($ 6.585), respectivamente, sin perjuicio de los complementos que correspondan al momento del pago (arts. 2, 13, 31 y cc L.A.)”. “4. Regular …Notifíquese y bajen.— Horacio Gianella.— Ana M. Viotti.— Gladys D. Marsala.




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