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- Intervención ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)



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25.- Intervención ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)



El ciudadano Lucas Correa Montoya presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos de la Corte) preparado por el Proyecto de Litigio de Alto Impacto de la Facultad de Derecho de American University (Washington, EEUU), en relación con el derecho internacional sobre el derecho a la adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo.
Inicia señalando que negar la posibilidad de adopción por parte de parejas del mismo sexo solo se puede justificar si el Estado tiene razones de peso para establecer la prohibición y no existe otro medio más idóneo y menos dañino para conseguir el mismo objetivo. Por lo tanto, asegura, tal negativa constituye una medida de discriminación arbitraria, por cuanto les impide a estas parejas probar su idoneidad como potenciales padres adoptivos.
Hace hincapié en la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual en el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos y sus intérpretes autorizados, en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con base en ellos sostiene que es perjudicial al interés superior del menor y vulnera sus derechos negarles la posibilidad de tener una familia conformada por padres del mismo sexo.
Luego de hacer un estudio de derecho comparado, concluye que “la familia debe entenderse como un concepto multidimensional que se construye en torno a la realidad, no como un concepto abstracto que limita su potencial a un solo modelo de unidad familiar”, y pone de presente que es una obligación de los Tribunales proteger a los niños de forma independiente a las convicciones personales de lo que puede ser mejor para el menor.

26.- Intervención ciudadana (Carlos Fernando Reyes Moreno)



El ciudadano Carlos Fernando Reyes Moreno solicita a la Corte declarar exequibles las normas demandadas, en el entendido que en el ámbito de esas leyes las disposiciones relativas a “compañeros permanentes” o “compañero permanente”, también comprenden “a los integrantes de las parejas del mismo sexo, así como a las personas homosexuales (sic)”.
Considera que una interpretación restrictiva de los derechos de las personas y parejas homosexuales puede conllevar no solo a la vulneración de los mismos, sino a una responsabilidad internacional del Estado colombiano en virtud de su propia legislación. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno colombiano, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir de algún modo los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.
Agrega que para justificar la diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Finaliza señalando que las parejas del mismo sexo están legitimadas para adoptar en las mismas condiciones de las parejas heterosexuales, sin más restricciones o condiciones que las que la respectiva ley impone a todos por igual.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN



El Procurador General de la Nación, mediante concepto 5841, radicado el 23 de octubre de 2014, solicita a la Corte: (i) en relación con el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, o subsidiariamente declararlo exequible; (ii) en cuanto a los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, declarar la existencia de cosa juzgada y, en consecuencia, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-814 de 2001, o subsidiariamente declararlos exequibles; (iii) declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la interpretación hecha por las autoridades administrativas sobre las normas demandadas, “en tanto que ésta se ciñe al tenor literal de tales normas y se limitan a reiterar lo señalado en la jurisprudencia constitucional”. Para ello se remitió a las consideraciones expuestas en el concepto 5818 de 27 de agosto de 2014, en el marco del proceso D-10315.
Sostiene que las normas demandadas se ajustan al mandato de no discriminación contenido en la Constitución y a las normas de derecho internacional que integran el bloque de constitucionalidad. Indica que no es cierto que la adopción tenga un doble significado y que se pueda entender que exista en el ordenamiento jurídico colombiano un supuesto derecho a adoptar.
Se refiere al concepto 5818, donde señala que “la adopción no es un derecho del futuro o eventual adoptante, sino una medida de protección en favor de los niños” y, en ese sentido, se deduce que “de ninguna forma las normas sobre adopción le están negando a las parejas del mismo sexo un derecho que sí se les garantiza a las uniones heterosexuales, en tanto que ese derecho simplemente no existe”. Precisamente, continúa, partiendo del reconocimiento de su dignidad y de la trascendencia de sus derechos, es que el legislador ha exigido ciertos requisitos para que una persona o una pareja pueda adoptar a un menor, asegurándose con ello la idoneidad del (o los) adoptante(s) para que la adopción cumpla su cometido, esto es, garantizar el interés superior del niño.
Añade que el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 no establece propiamente una prohibición de adoptar para las personas del mismo sexo que conforman una unión sentimental, sino que se establece que los miembros de la pareja que aspira a adoptar un niño deben ser cónyuges o compañeros permanentes, y teniendo en cuenta que las uniones de personas del mismo sexo no son ni lo uno ni lo otro, la conclusión es que estas no están autorizadas ni por la ley ni por la Constitución para adoptar.
De igual forma, explica que de la sentencia C-577 de 2011 no se sigue que por el hecho de ser consideradas como familias, “las parejas conformadas por personas del mismo sexo automáticamente se hagan titulares de un supuesto derecho a adoptar o que se les autorice para ello de la misma forma que a las familias constituidas por medio del matrimonio o de la unión marital de hecho heterosexual”. Incluso, agrega, en esa providencia la Corte Constitucional ni siquiera abordó el tema de la adopción, ni estableció un derecho a adoptar cuya titularidad puedan ostentar las uniones conformadas por personas del mismo sexo, sino que expresamente se abstuvo de pronunciarse sobre este asunto.
En cuanto a los argumentos planteados por los demandantes respecto de la omisión legislativa relativa en materia de adopción, la vista fiscal considera que “en este caso no se está ante dos supuestos equiparables (el matrimonio y la unión marital de hecho, de una parte, y la unión de personas del mismo sexo, por otra), que es un presupuesto indispensable para que se pueda predicar la existencia de una omisión legislativa relativa, por violación al principio de igualdad, que justifique que se profiera una sentencia aditiva que, declarando la constitucionalidad de las normas demandadas, las adicione de forma que a éstas se entienda integrada la posibilidad de que adopten las parejas conformadas por personas del mismo sexo”.
Asegura que tampoco se desprende de la norma demandada una omisión de regulación que afecte a los niños en situación de adoptabilidad en tanto “el deber constitucional que, en virtud del artículo 44 constitucional, tiene el legislador, es el de crear mecanismos para satisfacer los derechos de los niños, lo cual se logra con el reconocimiento de medidas de restablecimiento de los derechos de los niños tales como la adopción, mas no permitir o autorizar la adopción por parte de toda persona o pareja”.
Por otro lado, señala el Ministerio Público que la interpretación generalizada que hace el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de las normas demandadas no es contraria al precedente constitucional ni a los derechos fundamentales de los niños. Al contrario, afirma, “la exégesis de las normas relativas a la adopción que hace el ICBF no es en sentido estricto una interpretación propia de la entidad, sino que es una simple reproducción de lo que la que la Corte Constitucional ha dicho de las normas relativas a la adopción en su jurisprudencia”, específicamente en la sentencia C-814 de 2001.
De otra parte, considera que ha operado la cosa juzgada constitucional en relación con la expresión demandada del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, según lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007, que examinó la misma norma con idénticos cargos de inconstitucionalidad y reconoció los derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo.
Sostiene igualmente que si bien de las normas del bloque de constitucionalidad señaladas por los actores se deriva una obligación por parte del Estado de adoptar las medidas especiales de asistencia y protección en favor de todos los niños y los adolescentes, ello no significa que de las mismas se desprenda que, “para la mejor satisfacción de esa obligación, el Estado colombiano esté obligado a incluir en el supuesto de hecho de las normas demandadas a las uniones conformadas por personas del mismo sexo, es decir, no surge una obligación para el Estado colombiano de autorizar la adopción a este tipo de uniones -que se consideraron familia en la sentencia C-577 de 2011- como si lo contrario no fuera igualmente efectivo para asegurar y garantizar el interés y los derechos prevalentes del menor”.
Por último, reseña algunas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el trato diferenciado entre parejas heterosexuales y homosexuales y la posibilidad de adoptar, que a su juicio están en la misma línea argumentativa por él expuesta.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL




1.- Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una demanda interpuesta contra normas que hacen parte de dos leyes, en este caso la 54 de 1990 y la 1098 de 2006.



2.- Solicitudes previas de traslado, recusación y nulidad

2.1.- Mediante escrito presentado el día 3 de marzo de 2015, la Viceprocuradora General de la Nación, con funciones de Procurador General, solicitó a la Sala Plena de la Corte “que se corra traslado al jefe del Ministerio Público de las nuevas pruebas aportadas al proceso y en consecuencia un nuevo término para conceptuar al respecto, y de forma subsidiaria, que se declare por parte de la Sala Plena la nulidad de los autos proferidos por el magistrado sustanciador el día 24 de febrero de 2015 y notificados por estado el 26 de febrero del mismo año”.


Señaló que la intervención del Procurador General de la Nación ordenada por la Constitución Política y regulada en el Decreto 2067 de 1991 debía hacerse una vez admitida la demanda “o vencido el término probatorio, cuando éste fuere procedente” (art. 7º). En su sentir, la intervención no tendría sentido si no pudiera ser considerada por la Corte al momento de fallar, “en tanto no versa sobre todos los elementos de juicio puestos en conocimiento de la Sala Plena”. En consecuencia, solicitó que se le concediera un término adicional para conceptuar con fundamento en las nuevas pruebas, porque solo de esta manera se podría asegurar el cumplimiento y la efectividad de las normas que prevén la obligatoria intervención del Procurador.
Agregó que si la corporación consideraba improcedente la petición, subsidiariamente promovía incidente de nulidad contra los precitados autos, porque la decisión sería proferida con inobservancia de las formas y procedimientos previstos para los juicios de constitucionalidad. Según sus palabras, “que la Corte Constitucional falle un proceso de constitucionalidad en el que el jefe del Ministerio Público intervino dentro del término previsto pero sin tener acceso a material probatorio que posteriormente fue allegado al expediente por orden del Magistrado Sustanciador, desnaturaliza la intervención del Procurador General de la Nación pues no se le permite conceptuar con conocimiento de todo el expediente y, así, poder defender el orden público y el interés general de forma eficiente”.
Finalmente, cuestionó el hecho de que el Magistrado Sustanciador hubiere invitado al Alto Comisionado para las Naciones Unidas de Colombia, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, si se tiene en cuenta que el proyecto de fallo fue radicado el día 10 de diciembre de 2014.
2.2.- En atención al escrito de la referencia, el Magistrado Sustanciador, mediante auto del 5 de marzo de 2015, dispuso correr traslado del material probatorio al Procurador General de la Nación, por el término de 3 días, para que allegara las consideraciones que estimara pertinentes. En consecuencia, habiéndose accedido a la solicitud principal, no hay lugar a atender la petición subsidiaria de nulidad.
2.3.- De otra parte, mediante escrito presentado el día 3 de marzo de 2015, el ciudadano Hernando Salcedo Tamayo interpone “recurso de reposición y/o súplica” en contra del auto de traslado de pruebas proferido el 24 de febrero de 2015.
Simultáneamente plantea un incidente de nulidad procesal por cuanto, en su sentir, solo el Legislador es competente para establecer los sujetos que pueden adoptar. Alega que el fallo dictado dentro del expediente D-10315 configura la cosa juzgada constitucional e inhabilita a la Corte para emitir pronunciamiento adicional alguno. E invoca una “nulidad por incompetencia y falta de jurisdicción del Magistrado Sustanciador por tener incurso (sic) en una causal de impedimento sobreviniente durante el trámite del juicio constitucional”, para lo cual hace mención al artículo 56 (numeral 1º) del Código de Procedimiento Penal15.
2.4.- La Sala encuentra que las solicitudes elevadas por el ciudadano Salcedo Tamayo deben ser rechazadas por las razones que se explican a continuación.
2.4.1.- En cuanto al “recurso de reposición y/o súplica”, basta advertir que el Decreto 2067 de 1991, por el cual se regulan los procedimientos y actuaciones ante la Corte Constitucional, no establece la procedencia de recurso alguno contra los autos por medio de los cuales se decretan pruebas o se solicitan conceptos con fundamento en los previsto en el artículo 13 de dicho estatuto. En consecuencia, dicho trámite resulta manifiestamente improcedente.
2.4.2.- Sobre la existencia de una causal de impedimento, precisa la Sala que el ordenamiento jurídico ha consagrado instituciones procesales para que el juez, en su función de administrar justicia, se retire del conocimiento de un determinado asunto (impedimento) o permita que otros, basados en las mismas causales, soliciten su  separación (recusación).
En los procesos de control abstracto de constitucionalidad los incidentes de recusación o impedimento se sujetan a una regulación específica, autónoma e integral16, tanto en lo referente a las causales de procedencia como respecto del trámite a seguir, prevista en los artículos 25 a 31 del Decreto 2067 de 199117, así como en el artículo 79 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional18.
Tomando como base estas reglas, la Corte Constitucional ha explicado que la solicitud de que un magistrado se declare impedido resulta improcedente, por cuanto una manifestación en ese sentido debe emanar exclusivamente del operador jurídico que considere estar incurso en una de las causales establecidas en el Decreto 2067 de 1991”19. Por lo tanto, la solicitud para que un magistrado declare un supuesto impedimento es improcedente.
Ahora bien, sobre el trámite de una eventual recusación el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991 dispone lo siguiente:
Artículo 28. Cuando existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no fuera manifestado por él, podrá ser recusado o por el Procurador General de la Nación o por el demandante. La recusación debe proponerse ante el resto de los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente decreto.
Cuando la recusación fuere planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la Corte decidirá sobre su pertinencia”.
La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-323 de 2006, “en el entendido de que la facultad mencionada en cabeza del Procurador General de la Nación o del demandante no es exclusiva ni excluyente, sino que cuando la norma utiliza el verbo ‘podrá’ debe entenderse que tanto el Procurador General como el demandante pueden solicitar la recusación de un Magistrado, pero igualmente lo pueden hacer aquellas personas que ostenten la calidad de ciudadano. Así, el demandante desde el momento de presentación de la demanda y los demás ciudadanos que impugnen o defiendan las normas acusadas desde el momento en que así hayan intervenido dentro del término de fijación en lista”.
Visto lo anterior, como quiera que el ciudadano que eleva la petición no intervino ante la Corte Constitucional dentro del término de fijación en lista para impugnar o defender la constitucionalidad de las normas acusadas, carece de legitimidad para proponer el incidente de recusación20.
2.4.3.- Finalmente, en concordancia con lo anterior, el peticionario también carece de legitimidad para proponer incidente de nulidad. Según fue explicado por la Corte en la Sentencia C-258 de 2013:
“Esta Corporación ha considerado que sólo está legitimado para solicitar la nulidad de sus sentencias, proferidas en sede de control de constitucionalidad, quien ha actuado como parte o como interviniente en el proceso21.
Ahora bien, sobre esta última categoría, la de ciudadano interviniente, conviene indicar que, tal como lo señala su designación, el ciudadano debe ostentar la calidad de interviniente, la cual se adquiere cuando efectivamente éste radica en la Secretaría General de la Corte Constitucional, escrito de intervención con destino al proceso correspondiente, y dentro de los términos que el juez de control de constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez días de fijación en el lista para intervención ciudadana, regulados en el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 2067 de 1991.
En el término de fijación, según constancia de la Secretaría General de la Corporación intervinieron: (…)
Es decir, dentro del término de fijación en lista, los ciudadanos (…), no intervinieron en el proceso de constitucionalidad. Los peticionarios solo participaron con posterioridad, en la audiencia pública convocada en este proceso por citación de la Corte, como voceros de las mencionadas asociaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
En consecuencia, se negará la solicitud de nulidad por falta de legitimación de los peticionarios”22.
En consecuencia, ante la falta de legitimidad del señor Hernando Salcedo Tamayo, la Corte rechaza por improcedente sus solicitudes.




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