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III. LA DEMANDA



1.- Los ciudadanos demandantes, quienes hacen parte de la Clínica Jurídica en Teoría General del Derecho de la Universidad de Medellín, consideran que las expresiones impugnadas vulneran los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, la Convención sobre los derechos del niño (Preámbulo, artículos 2, 3 y 21), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10). También acusan “la interpretación inconstitucional realizada por autoridades administrativas” de esas mismas normas.
2.- De manera introductoria precisan que la demanda de inconstitucionalidad que dio origen al proceso D-103151, “hace especial énfasis en el derecho de las parejas homosexuales a ser tratadas en igualdad de condiciones”, ante lo cual no tienen reparo alguno, “pero no hace una detallada mención al interés prevalente del menor representado en su derecho a tener una familia, el que se considera debe ser el principal objeto de protección por ser un derecho prevalente sobre los derechos de los demás”, referido en el artículo 44 de la Constitución.
Añaden que aquella demanda “no posee un análisis detallado en relación con la adopción como principal mecanismo de protección de los niños, niñas y adolescentes”, por cuanto esta “no puede verse como el medio de protección de la igualdad entre parejas heterosexuales y homosexuales sino (…) como el principal mecanismo de protección del niño, niña y adolescente a tener una familia”.
A continuación indican que “la acción admitida [expediente D-10315] omite hacer mención a importantes cargos de impugnación soportados en normas del bloque de constitucionalidad que buscan proteger los derechos de las niñas, niñas y adolescentes (…) en las que se reconoce claramente la obligación de respetar el derecho de los niños a tener una familia, la imposibilidad de discriminación de los niños en razón al sexo de los padres, la obligación de procurar por la protección del interés prevalente de los niños, etc.”. En tal sentido destacan que la Convención sobre los derechos del niño (arts. 1, 3 y 21), el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 10), así como el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art.24), reconocen la protección al interés superior del menor.
Explican que, a diferencia de la presente demanda, la anterior no hace mención al control de las interpretaciones inconstitucionales efectuadas por las autoridades administrativas, como ocurre en el caso específico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
3.- Señalan que todos los apartes demandados infringen la Carta Política y las normas del bloque de constitucionalidad de tres maneras: (i) vulneran la igualdad por falta de protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia; (ii) incurren en una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener una familia; y (iii) han dado lugar a una interpretación inconstitucional generalizada que debe ser sometida a control constitucional.
3.1.- En primer lugar, advierten que se vulnera la igualdad ya que se omite proteger el interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho fundamental a tener una familia. Añaden que ese derecho hace parte del interés superior del menor, donde la adopción es el principal mecanismo de protección. Sobre esa base se preguntan lo siguiente: “¿Si los niños huérfanos son titulares del derecho fundamental a una familia y pueden ejercerlo a través de la adopción solicitada por una pareja heterosexual, existe alguna razón que impida que puedan ser igualmente adoptados por parejas homoparentales, máxime cuando estas constituyen familia según la sentencia C-577 de 2011?”.
Como respuesta al anterior interrogante los demandantes sostienen que “no existen condiciones especiales que permitan afirmar que un niño huérfano adoptado por una pareja heterosexual está en condiciones diferentes a aquel niño que va a ser adoptado por una pareja del mismo sexo. Las circunstancias de abandono, la necesidad de afecto, de educación, la carencia de un núcleo familiar, son comunes a todo niño huérfano”.
Afirman que todos los niños huérfanos se encuentran en igualdad de condiciones, de manera que no existe en el ordenamiento jurídico ningún criterio que justifique de manera razonada el reconocimiento para unos del derecho a tener una familia y la omisión para otros de poder acceder a ella a través de una familia homoparental.
Apoyados en el análisis a partir del test de proporcionalidad, pretenden demostrar que no existe un criterio razonable para restringir los derechos de los menores a tener una familia. Al respecto:
- Opinan que la adopción por parejas del mismo sexo es adecuada para proteger el derecho de los niños, por cuanto aquellas parejas pueden conformar uno de los tipos de familia constitucionalmente reconocida a partir de la Sentencia C-577 de 2011. Según sus palabras, “la adopción, sea por parte de parejas de diverso o de igual sexo, se erige en un medio adecuado para la protección de ese derecho fundamental”.
- Sostienen que la adopción de menores por parejas homoparentales es una medida necesaria dirigida a proteger el interés prevalente de los niños en situación de orfandad, así como a fortalecer las relaciones paterno-filiales. En este sentido dan cuenta de algunas normas que regulan los derechos y obligaciones entre padres e hijos, a saber: código de la infancia y la adolescencia (arts. 275 y 293), ley 100 de 1993 (arts. 47, 151 y 163), código sustantivo del trabajo (arts. 275 y 293), ley 50 de 1990 (art.102), régimen de subsidio familiar (arts. 27 y 28), código de procedimiento penal (arts. 8, 56, 68, 282, 303 y 385), régimen de patrimonio de familia inembargable (arts. 4, 7, 23 y 28); código civil (arts. 172, 250, 251, 252, 260, 262, 263, 266, 288, 304, 411, 1040, 1045, 1046 y 1240).
Con la advertencia de que la adopción es por esencia el principal mecanismo de protección al niño huérfano, aseguran que si el objetivo de nuestro ordenamiento jurídico y de la normativa internacional es la efectiva protección del interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes representado en su derecho fundamental a tener una familia, negarles la posibilidad de que sean adoptados por una pareja homosexual implica una violación de los derechos y obligaciones arriba mencionados y una infracción de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad”.
- Finalmente, consideran que restringir el derecho fundamental del menor a tener un solo tipo de familia, la heterosexual, resulta desproporcionado para la satisfacción de sus derechos, puesto que si ya se ha reconocido que las parejas del mismo sexo pueden constituir familia, “no hay razón lógica ni jurídica que explique una eventual negación del derecho del menor a tenerla”. Aclaran que la condición de padres o madres de familia no está condicionada al género, en la medida en que “tanto amor, cuidad, apoyo, educación y demás aspectos relacionados con la crianza de un niño, pueden ser suministrados por padres heterosexuales como por padres homosexuales”.
Desde otra perspectiva, también alegan la afectación del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación contra las parejas del mismo sexo, en especial luego de su reconocimiento constitucional como familia en la Sentencia C-577 de 2011.
3.2.- En segundo lugar, los demandantes afirman que existe una omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente del menor en los procesos de adopción y el derecho a tener una familia.
Previo a abordar el análisis desde esta perspectiva, señalan que si las parejas del mismo sexo pueden constituir familia y los menores tienen el derecho fundamental a ella, en virtud del interés superior del menor no existe razón para impedir que puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo. Dejan en claro que si bien es cierto que existe una violación del derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, “esta acción está dirigida a promover el derecho fundamental de las niñas, niños y adolescentes a tener una familia, que es prevalente sobre los derechos de los demás (art. 44 CP)”. Sobre el particular:
- Indican que las normas respecto de las cuales se predica la omisión son precisamente las disposiciones impugnadas (arts. 64, 66 y 68, numerales 3º y 5º), que no consagran un régimen en el que se regule la adopción de menores por parejas del mismo sexo.
- Argumentan que estas normas excluyen de sus consecuencias la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo, con lo cual se afecta el interés prevalente del menor, representado en su derecho fundamental a tener una familia (art. 44 CP). De acuerdo con los demandantes, “si la adopción se entiende como la principal medida de protección del menor y mecanismo que trata de hacer eficaz su garantía constitucional y fundamental a tener una familia, se debe resolver el presente problema constitucional dentro de los criterios de protección del menor y no solo a partir de la protección de las parejas del mismo sexo”. Añaden que en esas condiciones la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar, más allá de un tratamiento desigual a las parejas homosexuales frente a las heterosexuales, termina generando “un preocupante déficit de protección al derecho de los menores a tener una familia”. Al respecto indican:
Cuando la ley establece que las parejas heterosexuales pueden adoptar o que uno de los miembros de la pareja puede adoptar al hijo de la otra, está excluyendo estas posibilidades: que las parejas del mismo sexo puedan adoptar hijos y que los niños, las niñas y los adolescentes puedan ejercer eficazmente su derecho a tener una familia sea o no esta homoparental, lo que termina generando, más allá de un tratamiento desigual a las parejas homosexuales frente a las heterosexuales, un preocupante déficit de protección al derecho de los menores a tener una familia. …)

La inexistencia de ese supuesto infringe en la actualidad el derecho a la igualdad en los dos frentes ya analizados en el cargo primero de esta acción: como el derecho de las parejas del mismo sexo a aumentar cualitativa y cuantitativamente la familia y como el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la protección de su interés prevalente representado en el derecho fundamental a tener una familia”.
- A continuación opinan que dicha exclusión no obedece a una razón objetiva y suficiente, de manera que negar la posibilidad de que los menores sean adoptados por parejas del mismo sexo “representaría una grave infracción no sólo del derecho a la igualdad sino, más grave aún (en atención al carácter prevalente), su derecho a tener una familia”.
Insisten en que todo lo relacionado con la adopción debe ser interpretado principalmente en clave de protección de los derechos de los niños y no como una facultad a favor de las parejas del mismo sexo. Según sus palabras, “no será lo mismo analizar la posibilidad de la adopción como derecho de los homosexuales (derecho a adoptar que no es fundamental), al estudio de la adopción como derecho de los menores a tener una familia (el que sin duda es un derecho fundamental)”.
- En concordancia con lo anterior, continúan, la falta de una razón objetiva y suficiente para negar a los menores la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo sexo conlleva la violación de los artículos 13, 42 y 44 de la Carta, porque con fundamento en esas normas el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha negado este tipo de adopciones.
- Por último, aseguran, la omisión reprochada conlleva el incumplimiento de un deber constitucional del Legislador, consistente en promover y garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y con ello la realización de su interés superior. Luego de hacer referencia a la Sentencia C-577 de 2011, los demandantes se preguntan “¿cuál hubiera sido el deber del legislador de haber tenido conocimiento, al momento de la expedición de la ley 1098 de 2006, de que las parejas del mismo sexo constituían familia?”. A lo cual responden lo siguiente:
Sin duda, como consecuencia de la incorporación de una noción amplia de familia, hubiera tenido que adicionar los artículos hoy denunciados incorporando un supuesto de hecho que permitiera superar la inconstitucionalidad derivada de un tratamiento desigual. // Bajo los supuestos anteriores, es menester que el órgano legislativo promueva mediante acciones legislativas el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y con ello, la realización del interés superior de ellos, pero en atención a que la ley no contempla dicho supuesto, se configura claramente la denominada omisión legislativa relativa”.
Precisan que el régimen de adopción regulado en las normas parcialmente acusadas de la Ley 1098 de 2006 está diseñado para parejas heterosexuales y no contempla la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar.
3.3.- Finalmente, en tercer lugar, los ciudadanos acusan “la existencia de una interpretación inconstitucional generalizada en el sector administrativo”. Recuerdan que la Corte ha aceptado la posibilidad de someter a control constitucional las interpretaciones institucionales (judiciales o administrativas) que riñan con el estatuto superior y con las decisiones del tribunal constitucional (Auto 196 de 2005, Sentencias C-802 de 2008 y C-842 de 2010). Con esa premisa, sostienen que la interpretación que de la Ley 1098 de 2006 han efectuado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y la Procuraduría General de la Nación no solo va en contravía del sentido fijado por la jurisprudencia constitucional, sino que infringe importantísimos derechos fundamentales como la igualdad y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia.
En el escrito de corrección de demanda explican que “las mismas razones que existen para controlar las interpretaciones de la ley realizadas de manera generalizada por los jueces, se pueden extender a las interpretaciones de la ley realizadas por funcionarios administrativos”.
- Afirman que en la Sentencia C-577 de 2011 esta corporación estableció con claridad que las parejas del mismo sexo conforma familia; y que pese a que no abordó un examen relacionado con la adopción por parejas del mismo sexo, esta es una consecuencia lógica e inexorable derivada de dicho pronunciamiento, porque el derecho de los menores es a tener una familia, entre las cuales está reconocida aquella integrada por parejas del mismo sexo.
- Describen que el ICBF (en cinco ocasiones) y la Procuraduría General de la Nación (al menos en un caso) han interpretado que las normas acusadas de la Ley 1098 de 2006 excluyen de la adopción de menores a las parejas del mismo sexo, lo cual contradice el alcance que del artículo 42 de la Constitución fijó la Corte en la Sentencia C-577 de 2011. Reseñan cada uno de esos eventos y adjuntan la respuesta a dos derechos de petición presentados al ICBF por la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, que en su sentir “ponen en evidencia la existencia de una interpretación administrativa inconstitucional”.
- Concluyen que la posición de esas entidades infringe las garantías constitucionales y particularmente el deber de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia.
4.- La formulación de los anteriores cargos de inconstitucionalidad se acompaña de un análisis específico respecto de cada una de las normas parcialmente acusadas, las cuales giran en torno a la problemática descrita: vulneración de los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, así como de los instrumentos internacionales indicados.
5.- Con fundamento en lo anterior, los demandantes solicitan a esta corporación que “se declare la inconstitucionalidad de los artículos 64, 66 y 68 numerales 3 y 5 en sus apartes demandados, así como la inconstitucionalidad de la interpretación del régimen de adopción realizada por la máxima autoridad administrativa encargada de la protección del interés prevalente del menor”. En consecuencia, piden emitir una sentencia aditiva, “en el sentido de que se deben incorporar al texto los enunciados acusados de inconstitucionalidad las expresiones necesarias dirigidas a superar dicha omisión (legislativa), sentencia dirigida a que en el régimen de adopción se debe entender que también pueden adoptar, en protección al interés prevalente del menor representado en su derecho fundamental a tener una familia, las parejas del mismo sexo, en la medida que éstas constituyen familia”.




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