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moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. // El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo. // Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en el artículo 91 del presente código”. (Se resalta el texto entonces demandado).

231 “ARTÍCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: “1. Los cónyuges. // 2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.” (Sedemandó el primer inciso del numeral 2º).

232 La Corte formuló el siguiente problema jurídico: “De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Corte definir si el legislador puede o no establecer exigencias de carácter moral para efectos de que se conceda un niño en adopción, y si resulta conforme con la Constitución la adopción por parte de homosexuales”.

233 Corte Constitucional, Sentencias C-224 de 1994 y C-404 de 1998.

234 Corte Constitucional, Sentencia C-224 de 1994. La norma demandada en aquel entonces fue el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, según el cual “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”. La Corte declaró su exequibilidad, pero bajo el entendido que la expresión “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”.

235 Sentencia C-814 de 2001: “12. Finalmente, en lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se refiere de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que tal condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es una interpretación contraria a su tenor literal, que ha sido hecha por algunos de los intervinientes dentro del presente proceso y no por el demandante. Por lo cual la Corte no entra a analizar el punto, dado que no este no ha sido el cargo de la demanda, y que incluso si lo hubiera sido, una demanda estructurada sobre el supuesto de regulaciones no contenidas en las disposiciones acusadas debe ser rechazada por ineptitud sustancial, conforme reiterada jurisprudencia lo ha señalado con anterioridad, indicando que ello equivale a demandar un contenido regulatorio implícito en la norma o deducido por el actor, respecto del cual se pretende demostrar su inconformidad con la Constitución.

El examen de la constitucionalidad de la limitación a la posibilidad de adoptar por razones de homosexualismo, será abordado a continuación por la Corte desde la perspectiva de la estructura jurídica de la familia y de las relaciones paterno y materno filiales, que emanan de la Constitución.”



236 Entre otras razones porque, según comunicación remitida por Baker Victory Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, de acuerdo con la legislación de los Estados de Nueva Jersey y Nueva York, está prohibiido interrogar a los solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual. Al respecto la Sentencia reseña lo siguiente: “Ciertamente, según la comunicación remitida por Baker Victory Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1° de abril de 2011, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York, la normativa prohíbe interrogar a los solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual; esta afirmación no fue desvirtuada por el ICBF: ‘[XXX] solicitó a Baker Victory Services la adopción de dos niños, [AAA] y [BBB], a quienes había alojado por intermedio del programa de Kidsave. Una trabajadora social licenciada, Barbara Cohen, elaboró su estudio de hogar a través de la Jewish Child Association, agencia acreditada ante la Haya. Dicho estudio de hogar se efectuó de conformidad con todas las normas y reglamentos del estado de Nueva Jersey y, dentro del cumplimiento de tales reglamentos, se obtuvieron los registros de historia criminal y de abuso de menores, sin que existiese ningún cargo en contra. Igualmente, la Dra. Linda Busch, psicóloga clínica licenciada, se hizo cargo de la evaluación psicológica y no encontró ningún síntoma psicológico que pudiese afectar la capacidad de crianza del padre adoptivo. // Obedeciendo los reglamentos de los estados de Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le hizo ninguna pregunta referente a su orientación sexual. Debe anotarse que las leyes de los Estados Unidos de América prohíben que se discrimine a una persona cuando esté solicitando una adopción, ni tampoco al otorgarle la aprobación para adoptar, con base en su orientación sexual’.”

237 “ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente (…)”.

238 De acuerdo con la legislacion civil, se considera que toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces. Código Civil, artículos 1503 y siguentes.

239 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2002. La Corte avaló la decisión del ICBF de negar a una pareja de adultos mayores la adopción de un menor en situación de abandono, precisamente porque, de acuerdo con los conceptos científicos acopiados, la brecha generacional entre aquellos y este era demasiado grande y podía afectar negativamente el desarrollo del menor.

240 Corte Constitucinal, Sentencia C-804 de 200. En todo caso la Corte advirtó que “no se puede descalificar a una persona como posible padre o madre adoptante, por el sólo hecho de que tenga una discapacidad, sino que dicha condición debe ser evaluada en cada caso concreto por las autoridades y expertos, junto con los demás factores de idoneidad exigidos por la ley, y siempre en función de interés superior del menor, esto es, a la luz de las necesidades de amor, cuidado y protección del niño, niña o adolescente que será adoptado”.

241 “ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. (…) Podrán adoptar: 1. Las personas solteras. // 2. Los cónyuges conjuntamente. // 3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. // 4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. // 5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. // PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción. // PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”. En la presente oportunidad se demandan parcialmente los numerales 3º y 5º.

242 “ARTÍCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: “1. Los cónyuges. // 2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior”.

243 Corte Constitucional, Sentencia C-692 de 2003.

244 Corte Constitucional, Sentencia C-1017 de 2012.

245 Gaceta del Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006, p.13 y 14. Acta de Plenaria de Senado al trámite del proyecto de ley número 215 de 2005 Senado, 85 de 205 Cámara.

246 Ídem, Gaceta del Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006, p.14-15.

247 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-292 de 2004, T-397 de 2004, T-466 de 2006, C-577 de 2011 y T-606 de 2013, entre otras.

248 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.

249 Expedida mediante la Resolución 3748 de 2010 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

250 Esto es, grupos de 3 o más hermanos, 2 hermanos donde el mayor tenga más de 8 años, niños mayores de 8 años y niños de cualquier edad con discapacidad física, mental o enfermedad permanente.

251 BICKEL, ALEXANDER M., The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill Educational Publishing, 1978. Citado por: VERLY, HERNAN, El argumento contramayotitario, l argumento contramayoritario, Justifica- ción del control judicial de constitucionalidad, Publicación: El Derecho - Diario del 1/10/91, p. 1. http://www.alfarolaw.com.

252 BICKEL, ALEXANDER M., The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill Educational Publishing, 1978. Citado por: VERLY, HERNAN, El argumento contramayotitario, l argumento contramayoritario, Justifica- ción del control judicial de constitucionalidad, Publicación: El Derecho - Diario del 1/10/91, p. 1. http://www.alfarolaw.com.

253 En efecto, de acuerdo con información remitida por el Secretario General del Senado, “una vez revisados los libros radicadores de leyes y proyectos de ley (…) se encontró que a la fecha no existe disposición que regule, de manera sistemática y organizada los derechos de las parejas del mismo”. Añade que el “Proyecto de Ley No. Senado: 47/12 acumulado 101/12, 67/12C, 101, 113/12C, F. Radicado: 31 julio 2012 ‘por medio de la cual se regula la unión civil entre personas y se dictan otras disposiciones’ (parejas del mismo sexo), cuyos autores fueron los congresistas Armando Benedetti Villaneda y Alfonso Prada, fue archivado en plenaria de Senado. Folio 242 expediente principal.

254 Ver: http://moe.org.co/prensa/comunicados-de-prensa/458-comunicado-de-prensa-11-03-2015



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