Republica de colombia


- Constitucionalidad condicionada de las normas demandadas



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10.- Constitucionalidad condicionada de las normas demandadas

Como corolario de lo anterior la Corte encuentra que las expresiones acusadas NO pueden ser interpretadas en el sentido de excluir de los procesos de adopción a las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Una hermenéutica en tal sentido genera un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección plenamente idónea para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP).


Por lo anterior, con el fin de excluir interpretaciones incompatibles con la Constitución, la Sala declarará la exequibilidad condicionada de las expresiones objeto de control, es decir, de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 2º, 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, en el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman una familia.
Ahora bien, aunque algunos intervinientes sostienen que esta decisión no debe ser adoptada por la Corte Constitucional, ya que es el Congreso de la República el foro democrático en el cual han de ser resueltas las controversias de esta naturaleza, la Sala no comparte esa respetable postura.
Para corregir el déficit de protección de los menores de edad en estado de adoptabilidad se advierten dos caminos: que intervenga el Congreso de la República mediante la aprobación de una ley en la cual se supere dicha falencia; o que la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, defina los contornos hermenéuticos de la legislación vigente.
En la historia del estado moderno la legitimidad de ciertas decisiones de los jueces ha sido objeto de debate. Se ha preferido que aquellas que son de alto interés para la sociedad se tomen en los órganos con mayor ascendente democrático; esto es, los parlamentos. Los jueces, aunque actúen en tribunales colegiados como esta Corte, han sido vistos con recelo y se les ha acusado, al no ser elegidos por el mecanismo directo del voto popular, de carecer de competencia para tomar algunas determinaciones. De ahí que Montesquieu dijera, en esa celebérrima cita, que los jueces deben ser la boca muda que solo pronuncia la palabra de la ley (hecha por el parlamento, cabe agregar). Se trata de lo que se ha denominado “la dificultad contramayoritaria”251. En esencia, esta se basa en el hecho de que los jueces no tienen un fundamento democrático que pueda avalar su actuación como controlador de los actos de otros poderes.
Sin embargo, en un estado constitucional como el que se reconoce en Colombia, los Tribunales constitucionales cumplen, dentro de sus múltiples funciones, la de constituirse proteger los derechos, en especial de los grupos especialmente vulnerables; en este caso, de aquellos niños en situación de adoptabilidad que, por el marco normativo actualmente existente no han podido ser admitidos en una familia.
Es de destacar que, como lo señala Ronald Dworkin252, en múltiples ocasiones el juego democrático que se da en los foros parlamentarios y que se ciñe a la regla de la mayoría, excluye el reconocimiento de derechos de otros conjuntos de la población. La labor del juez constitucional, en ese caso, consiste en equiparar las cargas y restablecer el goce de los derechos que evidencie en amenaza o vulneración.
¿Puede entonces la Corte renunciar a proteger el superior del menor y, en su lugar, limitarse a esperar una intervención del Legislador?. La respuesta a esta interrogante es negativa. Cuando la determinación del Tribunal implica una mejor garantía en el ejercicio de los derechos, especialmente de aquellos que tienen una especial protección constitucional, esta resulta inaplazable y no puede condicionarse a la decisión de otros órganos; debe de ser de tal índole que logre una garantía efectiva e inmediata sobre el grupo especialmente vulnerable, en este caso los menores en situación de adoptabilidad.
En el caso colombiano, por lo demás, no existe evidencia en el sentido de que el Congreso de la República tenga voluntad de remediar la situación. No hay constancia de iniciativas legislativas encaminadas a superar el déficit de protección que ha constatado esta Corte. Todo lo contrario253. Además –solo a manera indicativa- una reciente encuesta elaborada por la Misión de Observación Electoral254 indica que el 71% de los congresistas se opone a la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo y, por contera, a aquella medida que serviría al propósito de enmendar el desmedro al interés superior del menor. Esta circunstancia sugiere, cuando menos, que la forma de superar el déficit de protección de los menores en situación de abandono, directamente desde el seno del propio Congreso de la República, se encuentra en el corto plazo seriamente comprometida, ante lo cual el juez constitucional no puede pasar inadvertido.
La Corte incumpliría entonces su misión constitucional si se limitara a exhortar al Legislador para superar el déficit de protección advertido, pudiendo prever el resultado del proceso, lo ocurrido con ocasión de la Sentencia C-577 de 2011.
Por último, la Corte insiste en que las legítimas dudas y temores acerca de si una sociedad como la colombiana está preparada o no para asumir con empatía e inclusión a parejas del mismo sexo con hijos adoptados, no se disipan negando una inocultable realidad sino enfrentando sus desafíos.
Antes que desconocer dicha realidad, lo que se requiere es implementar programas de educación en la diversidad sexual y de género y adoptar políticas que equiparen las condiciones para el ejercicio de los derechos, no solo de esas familias sino de los menores en condición de adoptabilidad. Pero lo que definitivamente no puede aceptarse es que la orientación sexual de una persona se confunda con su falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al interés superior del menor, lo que queda claro es que debe ser examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial familia, eso sí con independencia de la orientación sexual de sus integrantes.
Al respecto, también es preciso aclarar que con ello la Corte no pretende autorizar de manera directa la adopción para estas parejas, ni mucho menos fijar un estándar o un parámetro en los procesos de adopción. Lo que para esta Corporación resulta incompatible con la Carta es restringir genéricamente la adopción a las parejas del mismo sexo, en tanto dicha prohibición no cuenta con una justificación constitucionalmente válida.
Por eso, como cualquier proceso de adopción debe estar siempre dirigido a garantizar el interés superior del menor y el restablecimiento de sus derechos, en todo caso será deber del Estado verificar si se cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y la idoneidad de la familia adoptante, de tal forma que esta brinde la estabilidad socioeconómica y un ambiente de respecto, amor y bienestar para el niño o la niña.

VII.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,


RESUELVE
Declarar EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales, 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia.
(Siguen firmas).

SENTENCIA C-… DE 2015 1

I. ANTECEDENTES 1

II. NORMAS DEMANDADAS 4

III. LA DEMANDA 6

IV. INTERVENCIONES 11

1.- Ministerio de Salud y Protección Social 11

2.- Fiscalía General de la Nación 13

3.- Defensoría del Pueblo 15

4.- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 17

5.- Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- 18

6.- Universidad Libre 18

7.- Universidad Autónoma de Bucaramanga 19

8.- Universidad de Medellín 19

9.- Universidad del Norte 21

10.- Universidad de La Sabana 21

11.- Institución Universitaria de Envigado 22

12.- Dejusticia – Colombia Diversa 23

13.- Comisión Colombiana de Juristas 25

14.- Academia Colombiana de Jurisprudencia 26

15.- Profamilia 27

16.- Grupo de apoyo a mamás lesbianas 28

17.- Centro de estudios e intervenciones en Derechos Humanos –Diknos- 29

18.- Iglesia Evangélica Luterana de Colombia 29

19.- Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables – Amicus Curiae- 30

20.- Yarumal Crítica (Amicus Curiae) 30

21.- Intervención ciudadana (Javier Mauricio Rodríguez Olmos) 31

22.- Intervención ciudadana (Alejandro Badillo Rodríguez y otros) 32

23.- Intervención ciudadana. Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California (EEUU) 32

24.- Intervención ciudadana. Amicus Curiae de la Federación Argenitna de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) 33

25.- Intervención ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU) 33

26.- Intervención ciudadana (Carlos Fernando Reyes Moreno) 34

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 35

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 37

1.- Competencia 37

2.- Solicitudes previas de traslado, recusación y nulidad 37

3.- Breve presentación del caso 40

4.- Cosa juzgada relativa en cuanto a los cargos por vulneración del principio de igualdad y derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP) 42

5.- Aptitud de la demanda por desconocimiento del interés superior del menor (art. 44 CP) 48

6.- Problema jurídico 50

7.- El interés superior del menor, el derecho a tener una familia y la adopción como medida de protección 51

7.1.- El interés superior del menor y su relevancia constitucional 51

7.2.- El derecho a tener una familia 56

7.3.- La adopción y el interés superior del menor como principio rector 58

8.- Adopción por parejas del mismo sexo e interés superior del menor 62

8.1.- Experiencias en el derecho comparado sobre adopción por parejas con orientación sexual diversa e interés superior del menor 63

8.1.1.- Sistema Interamericano de Derechos Humanos 64

8.1.2.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos 68

8.1.3.- Estados Unidos 75

8.1.4.- México 81

8.1.5.- España 83

8.1.6.- Sudáfrica 84

8.1.7.- Alemania 86

8.1.8. Canadá 87

8.1.9.- Italia 91

8.1.10.- Austria 93

8.1.11.- Conclusiones 93

8.2.- La evidencia científica indica que la adopción por parejas del mismo sexo no compromete ni afecta el interés superior del menor 94

8.3.- Orientación sexual diversa, idoneidad moral para adoptar e interés superior del menor en la jurisprudencia constitucional 125

8.4.- Conclusiones 135

9.- Análisis constitucional de las normas demandadas 136

9.1.- Normas acusadas, antecedentes legislativos y neutralidad de la ley respecto de la orientación sexual de los aspirantes a adoptar 136

9.2.- Excluir la adopción de menores por parejas del mismo sexo genera un déficit de protección y vulnera el interés superior del menor 141

10.- Constitucionalidad condicionada de las normas demandadas 145

VII.- DECISIÓN 148






1 Asunto que fue resuelto mediante Sentencia C-071 del 18 de febrero de 2015.

2 American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi: 10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.

3 Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75.

4 Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.

5 Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x

6 Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en el mismo sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and quality of parenting in lesbian families: no psychosocial indications for a-priori withholding of infertility treatment. A systematic review. Hum Reprod Update. 2002 Nov-Dec:8(6).579-90., Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP; Scand J Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA. Outcomes for children with lesbian or gay parents. A review of studies from 1978 to 2000. Pediatr Rev. 1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC, Futterman D, Friedman SB. Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ Children of lesbian and gay parents. Child Dev. 1992 Oct;63(5):1025-42

7 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Lineamiento técnico para adopciones en Colombia”. Resolución 3748 de 2010.

8 Pinzón Mejía Diana Carolina y Prada Uribe Julián Eduardo. Algunas consideraciones de la adopción homoparental en el ordenamiento jurídico colombiano. TEMAS socio jurídicos. Volumen 28. Pág. 138.

9 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Acción de inconstitucionalidad A.I 2/2010, 16 de agosto de 2010. Párrafo 336.

10 Nanclares, Javier. “La adopción por parejas homosexuales en el derecho navarro”. Aranzadi Civil, n. 8 (2011).

11 Anderson, Ryan T. “Marriage: What it is, why it matters, and the consequences of redefining it”. Backgrounder, n. 2775, 2013.

12 Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad de McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en formato digital (CD).

13 Encuesta LGBT: Sexualidad y Derechos – Bogotá, 1º de julio de 2007. Marcha de la ciudadanía LGBT. Publicación CLAM. Centro Latinoamericano de sexualidad y derechos humanos. Instituto de Medicina Social de la Universidad del Estado de Río de Janeiro. Realizada por Profamilia.

14 www.apa.org. Consultada el 21 de abril de 2007.

15 “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”.

16 Cfr., Corte Constitucional, Auto 282 de 2012.

17 “Artículo 25. En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; haber intervenido en su expedición; haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión”.

“Artículo 26. En los casos de acción de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior, tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”.



18 “Artículo 79. En los asuntos de constitucionalidad. Todos los asuntos de constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente”.

19 Corte Constitucional, Auto 126 de 2011. La Corte rechazó, por improcedente, la solicitud de impedimento formulada en el marco de proceso de control abstracto adelantado por acción pública de inconstitucionalidad.

20 Cfr., Corte Constitucional, Auto 029 de 2009 y Sentencia C-258 de 2013, entre otras decisiones.

21 Auto 029 de 2009.

22 En sentido similar pueden consultarse los Autos , entre otros, el Auto A-280 de 2010, A-107 de 2011

23 En este sentido se orienta la petición principal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

24 Defensoría del Pueblo e intervención de Dejusticia y Colombia Diversa.

25 Ministerio de Salud, Fiscalía General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Universidad Libre, Universidad Autónoma de Bucaramanga, Universidad de Medellín, Universidad del Norte, Institución Universitaria de Envigado, Dejusticia y Colombia Diversa, Comisión Colombiana de Juristas, Profamilia, Grupo de apoyo a mamás lesbianas, Centro de estudios e intervenciones en Derechos Humanos –Diknos-, Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables, Colectivo Juvenil “Yarumal Crítica”, Javier Mauricio Rodríguez Olmos, Alejandro Badilla (y otros), Lucas Correa Montoya -Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California (EEUU)-, Lucas Correa Montoya -Amicus Curiae de la Federación Argentina de Lesbianas, gays, bisexuales y trasn (Falgbt)-, Lucas Correa Montoya --Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)- y Carlos Fernando Reyes Moreno.

26 “Artículo 47. Acumulación. Sólo podrán acumularse aquellos procesos que se incluyan en el respectivo programa mensual de trabajo y reparto, siempre y cuando la propuesta de acumulación se justifique en los términos del artículo 5° del Decreto 2067 de 1991, sea formulada al momento de someterse al referido programa a consideración de la Sala Plena y ésta la apruebe. // No habrá recurso alguno contra la decisión tomada por la Sala Plena sobre acumulación de procesos”.

27 Tomado provisionalmente del proyecto presentado a plenaria dentro del expediente D-10315 (pág.35).

28 Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.

29 Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.

30 Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.

31 Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.

32 Sentencia C-071 de 2015. Tomado provisionalmente del comunicado de prensa 06 de 2015.

33 Corte Constitucional, Sentencia C-931 de 2008.

34 Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.

35 Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002.

36 Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 2002.

37 Corte Constitucional, Sentencia C-931 de 2008. En el mismo sentido pueden verse las Sentencias C-397 de 1995, C-700 de 1999, C-1062 de 2000 y C-415 de 2002, entre otras.

38 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de 2007, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008, C-372 de 2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011, C-101 de 2011 y C-1021 de 2012, entre muchas otras.

39 Sentencia SU-617 de 2014: “En este marco, surge la duda sobre la viabilidad jurídica de la adopción por consentimiento, cuando el adoptante tiene el mismo sexo del padre o madre biológica del menor, y con quien conforma la unión permanente con fundamento en la cual se concede la adopción. Por un lado, podría pensarse que como el artículo 68.5 del Código de la Infancia y la Adolescencia contempla genéricamente la adopción del hijo del compañero permanente, sin referirse explícitamente a las parejas heterosexuales, la legislación avala esta modalidad de adopción, y que por tanto, las decisiones de la administración pública que la prohíben o limitan son abiertamente contrarias al derecho positivo, y constituyen, dentro de la terminología de las accionantes, una “vía de hecho”. // Sin embargo, existe también una interpretación alternativa de la legislación. Dado que el Código de la Infancia y la Adolescencia guarda silencio sobre los requisitos y condiciones para tener la condición de compañero permanente, debe apelarse a las reglas generales sobre las uniones maritales de hecho contenidas en la Ley 54 de 1990, en la medida en que sean compatibles con la figura de la adopción. // En tal sentido, el artículo 1 de la referida ley dispone que “para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. Este entendimiento sería consistente con la definición constitucional de familia contenida en el artículo 42 de la Carta Política, según la cual ésta “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

La Ley 54 de 1990, reformada por la Ley 979 de 2005, ha sido objeto de pronunciamientos de constitucionalidad en las sentencias C-075 de 2007 y C-336 de 2008. En efecto, en el primero de los fallos se declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, “en el entendido de que el régimen de protección en ella contenida se aplica también a las parejas homosexuales”. Ahora bien, como el sistema de protección contenido en dicha ley se refiere al régimen de la sociedad patrimonial de hecho surgida entre los compañeros permanentes, resulta razonable concluir que la asimilación normativa entre las parejas homosexuales y heterosexuales se circunscribió al régimen patrimonial de tales uniones. Por su parte, en la Sentencia C-336 de 208 la Corte ordenó estarse a lo resuelto en el fallo anterior. En otras palabras, la definición de la unión marital de hecho no sufrió modificaciones con los fallos de constitucionalidad, y por tanto, la norma supone la heterosexualidad de sus integrantes, sin perjuicio de que el régimen de las sociedades patrimoniales de hecho sea aplicable a otro tipo de uniones.



Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia contiene un catálogo cerrado de sujetos habilitados para la adopción, que esta disposición es de interpretación restrictiva, que a la luz de la Ley 54 de 1990 la unión marital de hecho se conforma únicamente entre un hombre y una mujer, y que según el artículo 42 de la Carta Política la familia tiene lugar por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, existe una interpretación del derecho positivo, en principio admisible, a la luz de la cual no es posible adoptar al hijo del compañero permanente, cuando éste y aquél tienen el mismo sexo.

Así pues, independientemente de que la Corte comparta esta lectura del derecho legislado, lo cierto es que la determinación de la defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, corresponde a una interpretación en principio admisible del sistema jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste”. (Resaltado fuera de texto)

40 Corte Constitucional, Sentencia C-871 de 2003.

41 Tomado provisionalmente del proyecto presentado a plenaria dentro del expediente D-10315 (pág.38-39).

42 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En aquella oportunidad la Corte constató que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció el interés superior de una menor, en especial su derecho a tener una familia y no ser separada de ella, al aplicar la norma legal sobre irrevocabilidad del consentimiento para dar en adopción transcurrido un mes, y en consecuencia negar a su madre biológica la posibilidad de recuperar a su hija, dada en adopción en forma irregular puesto que dicho consentimiento no fue idóneo al no ser apto, asesorado e informado.

43 Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2010. La Corte declaró exequible la expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”, contenida en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, como requisito para adoptar en el caso de los compañeros permanentes.

44 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-149 de 2009 y C-468 de 2009. En la Sentencia C-149 de 2009 la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la norma que exige formación especializada para ejercer el cargo de Defensor de Familia (numeral 3º del artículo 80 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Por su parte, en la Sentencia C-468 de 2009 la Corte declaró inexequible la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del Código Penal, que tipificaba el delito de abandono de un menor solamente hasta esa edad, ya que la condición de menor se extiende a toda persona que no ha cumplido 18 años. Ver también la Sentencias SU-225 de 1998, T-939 de 2001 y C-507 de 2004, entre otras.

45 “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

46 “Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada Declaración de Ginebra, los hombres y muejres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, declaran y aceptan como deber, por ensima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia, que: // 1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual. // 2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el húerfano y abandonado deben ser recogidos y ayudados. // 3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad. // 4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotación. // 5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo”.

47 “ARTÍCULO 25.- (…) 2.- La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

48 “PRINCIPIO II.- El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del niño”.

49 “ARTÍCULO 24.- 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. // 2.- Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. // 3.- Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.

50 “ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: (…) 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.

51 “ARTÍCULO 19.- Derechos del Niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

52 “ARTÍCULO 3. 1- En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

53 Artículos 9, 18, 20, 21, 28, 37 y 40 de la Convención.

54 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993, T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de 1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996, SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de 1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de 2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507 de 2004, C-796 de 2004, T-864 de 2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de 2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014, entre muchas otras.

55 Corte Constitucional, Sentencia T-408 de 1995. La Corte tuteló el derecho invocado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a la menor el derecho a visitar a su madre, recluida en prisión, ya que el padre de la menor le impedía hacerlo. Allí también se explicó lo siguiente: “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”.

56 Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004. La Corte declaró inexequible la norma que establecía la nulidad del matrimonio celebrado por una mujer menor de doce (12) años, y exequible la que establecía en catorce (14) años la edad mínima del hombre para contrarer matrimonio, “siempre y cuando se entienda que la edad para la mujer es también de catorce años". Con ello equiparó la edad mínima de ambos sexos.

57 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En sentido similar pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-397 de 2004, T-572 de 2010, T-078 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014.

58 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004, entre otras.

59 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-507 de 2004 y C-468 de 2009.

60 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.

61 Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009.

62 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.

63 Corte Constitucional, Sentencia C-804 de 2009. La Corte declaró exequible el requisito de idoneidad física como condición para adoptar, previsto en el artículo 68 del Código de la Infancia y de la Adolescencia.

64 Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994. La Corte amparó los derechos fundamentales de un menor porque en un proceso de custodia el Juzgado de Familia no tuvo en cuenta los elementos probatorios acopiados, dejándolo en una situación indeseada y creando el riesgo de causarle secuelas psicológicas irreversibles.

65 Corte Constitucional, Sentencia T-278 de 1994. Como medida de protección la Corte ordenó la permanencia de una menor en el hogar de una pareja que la había cuidado durante los últimos cinco (5) años, con la cual había formado sólidos lazos psicoafectivos cuya ruptura incidiría negativamente sobre su proceso de desarrollo integral, a pesar de que su madre biológica –que la había entregado voluntariamente a dicha pareja- había expresado al ICBF su voluntad de reclamarla.

66 Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 1999. La Corte amparó los derechos de una menor que fue separada abrupta e intempestivamente de su hogar sustituto en el que había permanecido sus cerca de cinco (5) años de vida.

67 Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2010.

68 “ARTÍCULO 16.- 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

69 “PRINCIPIO VI.- El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; (…)”.

70 “ARTÍCULO 23.- 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

71 “ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.

72 “ARTÍCULO 17. Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. // 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. // 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. // 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.

73 RESOLUCIÓN 41/85 de 1986.- “A.- Bienestar genreal de la familia y del niño. Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y del niño. // Artículo 2º. El bienestar del niño depende del bienestar de la familia”.

74 “ARTÍCULO 20.- 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. // 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. // 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.

75 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998. La Corte consideró que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneró el derecho de una menor a tener una familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla en razón a que la hija biológica que ellos tenían era de una edad menor y consideraban que ello podría generar traumatismos.

76 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este derecho pueden consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de 1992, T-500 de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de 1995, T-383 de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004, T-497 de 2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007, T-515 de 2008, T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010, T-1042 de 2010, T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de 2012, T-663 de 2012, T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de 2014, entre muchas otras.

77 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.

78 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2004. En esta oportunidad la Corte amparó los derechos de una menor que había desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho (familia de crianza), cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior al pretender ser restituida a su madre biológica. Adicionalmente ordenó al ICBF iniciar los trámites para llevar a cabo el correspondiente proceso de adopción. En la misma dirección se encuentran las decisiones adoptadas por la Corte en las Sentencias T-217 de 1994, T-278 de 1994, T-049 de 1999, T-715 de 1999, T-941 de 1999, T-893 de 2000, T-510 de 2003, T-397 de 2004, T-466 de 2006 y T-606 de 2013.

79 Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999.

80 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1995, C-562 de 1995, T-587 de 1998, C-477 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-881 de 2001, T-360 de 2002, C-831 de 2006, C-804 de 2009, C-577 de 2011, T-276 de 2012, SU-617 de 2014

81 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.

82 Ley 1098 de 2006, que derogó el antiguo Código del Menor (Decreto 2737 de 1989).

83 “ARTÍCULO 1.- Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”.

84 “ARTÍCULO 2.- Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.

85 “ARTÍCULO 53.- Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: (…) 5.- La adopción”.

86 “ARTÍCULO 61.- Adopción. La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.

87 Ley 1098 de 2006, artículos 54 y 56.

88 Ley 1098 de 2006, artículos 57 y 58.

89 Ley 1098 de 2006, artículo 59.

90 “ARTÍCULO 6.- Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. // La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas”.

91 “ARTÍCULO 8.- Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

92 “Así, en el Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional se establece que las adopciones internacionales deben tener lugar “en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales” –meta que se adopta como objeto mismo del Convenio en el artículo 1–, mientras que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, anteriormente citada, dispone en su preámbulo que en cualquier proceso de colocación en un hogar sustituto o de adopción, los intereses superiores de los niños implicados deberán ser la consideración primordial”. Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.

93 Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. En aquella oportunidad la Corte declaró exequible la norma de anterior código del menor, que exigía 25 años como edad mínima para adoptar.

94 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.

95 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2004. Postura expresamente reiterada en las Sentencias T-397 de 2004, T-466 de 2006, C-577 de 2011 y T-606 de 2013.

96 Corte Constitucional, Sentencia T-217 de 1994.

97 Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 1992.

98 Act of 21 December 2000 amending Book 1 of the Civil Code, concerning the opening up of marriage for persons of the same sex (Act on the Opening up of Marriage). En: http://media.leidenuniv.nl/legacy/Translation%20of%20Dutch%20law%20on%20same-sex%20marriage.pdf

99 http://www.theguardian.com/world/ng-interactive/2014/may/-sp-gay-rights-world-lesbian-bisexual-transgender

100 “Efectos de la adopción homoparental sobre el desarrollo integral del niño, niña o adolescente en Colombia. Conceptualización realizada por el Colegio Colombiano de Psicólogos (Colpsic) para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Bogotá, 20 de marzo de 2014.

101 APA Amicus Briefs in Alphabetical Order. http://www.apa.org/about/offices/ogc/amicus/index-alpha.aspx.

102 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010.

103 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Sentencia del 24 de febrero de 2012 (Fondo, reparaciones y costas).

104 Corte IDH, Consideración 31.

105 Corte IDH, Consideración 44.

106 Corte IDH, Consideración 56.

107 Consideración 109. Cfr., inter alia, en Australia: In the Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R. 274, 274, 277 (“el estilo de vida de los progenitores no es relevante sin considerar sus consecuencias en el bienestar del niño”); en las Filipinas: Corte Suprema de las Filipinas, Joycelyn Pablo-Gualberto v. Crisanto Rafaelito Gualberto, G.R. No. 156254 de 28 de junio de 2005, señalando que la preferencia sexual en sí misma no es muestra de la incompetencia parental de ejercer la custodia de menores (“sexual preference or moral laxity alone does not prove parental neglect or incompetence. [...] To deprive the wife of custody, the husband must clearly establish that her moral lapses have had an adverse effect on the welfare of the child or have distracted the offending spouse from exercising proper parental care”); en Sudáfrica: Corte Constitucional de Sudáfrica, Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and Others (CCT40/01) [2002] ZACC 20; 2002 (10) BCLR 1006; 2003 (2) SA 198 (CC) (10 September 2002), permitiendo la adopción de menores de edad por parejas del mismo sexo por considerar que no afectará el interés superior del niño, y Corte Constitucional de Sudáfrica, J and Another v Director General, Department of Home Affairs and Others (CCT46/02) [2003] ZACC 3; 2003 (5) BCLR 463; 2003 (5) SA 621 (CC) (28 March 2003).

108 Al respecto, la perita Jernow manifestó que “el análisis del interés superior del niño […] no puede basarse en presunciones o estereotipos infundados sobre la capacidad parental” (expediente de fondo, tomo XI, folios 5069). Asimismo, el perito Wintemute manifestó que “la discriminación basada en la raza, la religión, el sexo o la orientación sexual del padre o la madre de un niño nunca es en el interés superior del niño. Lo que respeta el interés superior del niño es una decisión de custodia que tenga en cuenta las cualidades de los dos padres, sin examinar consideraciones que son irrelevantes, y que muchas veces están ligadas a prejuicios sociales. […] Una decisión de custodia no discriminatoria no debería referirse a la orientación sexual del padre o de la madre. Debería enfocarse solamente en las capacidades parentales del padre o de la madre, el tipo de hogar que pueden brindar, etc. No debería haber la necesidad de si quiera mencionar la orientación sexual” (expediente de fondo, tomo XI, folios 5355 y 5358). En similar sentido, el perito García Méndez en la audiencia pública resaltó que “la conducta sexual que los tribunales en general han tenido en cuenta en casos de esta naturaleza, son conductas sexuales que se refieren a la promiscuidad, […] sin ningún otro tipo de consideración”.

109 Sobre el concepto de estereotipos, mutatis mutandi, cfr. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 401.

110 Consideraciones 110 y 111.

111 Consideración 119.

112 Cfr. Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de América, Palmore v. Sidoti, 466 US 429, 433 (25 de abril de 1984), anulando la decisión de un tribunal de otorgarle la custodia de un menor de edad al padre por considerar que la nueva relación de la madre con su nueva pareja de otra raza implicaría un sufrimiento para el niño por la estigmatización social de la relación de la madre. (“La cuestión, sin embargo, es si la existencia de prejuicios privados y la posible vulneración que pueden causar, son consideraciones admisibles para el retiro de un niño de la custodia de la madre natural. Tenemos pocas dificultades para concluir que no los son. La Constitución no puede controlar esos prejuicios [,] pero tampoco los pueden tolerar. Las parcialidades particulares pueden estar fuera del alcance de la ley, pero la ley no puede, directa o indirectamente, permitir su aplicación”).

113 En este sentido, en un caso sobre discriminación por orientación religiosa en el contexto de una decisión judicial sobre la custodia de menores de edad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazó el argumento de un tribunal nacional, según el cual el interés superior de dos menores de edad podría verse afectado por el riesgo de una estigmatización social por las creencias de la madre, perteneciente al grupo religioso de los Testigos de Jehova. Cfr. T.E.D.H., Caso Hoffmann Vs. Austria, (No. 12875/87), Sentencia de 23 de junio de 1993, párrs. 15 y 33 a 36.

114 Consideración 120.

115 Cfr. declaración rendida por el perito Rodrigo Uprimny en la audiencia pública realizada el 23 de agosto de 2011, haciendo referencia a: American Psychology Association, Policy Statement on Sexual Orientation, Parents, & Children, Adopted by the APA Council of Representatives July 28 / 30, 2004. (“No existen pruebas científicas de que la efectividad parental esté relacionada con la orientación sexual de los progenitores: las madres y los padres homosexuales son tan propensos como las madres y los padres heterosexuales a proporcionar un entorno sano y propicio para sus hijos [y …] la ciencia ha demostrado que la adaptación, el desarrollo y el bienestar psicológico de los niños no están relacionados con la orientación sexual de los progenitores, y que los hijos de padres homosexuales tienen las mismas probabilidades de desarrollarse que los de los padres heterosexuales”). Disponible en: http://www.apa.org/about/governance/council/policy/parenting.aspx (última visita el 19 de febrero de 2012). Asimismo, ver declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow el 16 de septiembre de 2011, mencionando los siguientes estudios: R. McNair, D. Dempsey, S. Wise, A. Perlesz, Lesbian Parenting: Issues Strengths and Challenges, en: Family Matters Vol. 63, 2002, Pág. 40; A. Brewaeys, I. Ponjaert, E.V. Van Hall, S. Golombok, Donor insemination: child development and family functioning in lesbian mother families, en: Human Reproduction Vol. 12, 1997, Pág. 1349 y 1350; Fiona Tasker, Susan Golombok, Adults Raised as Children in Lesbian Families, American Journal Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203; K. Vanfraussen, I. Ponjaert-Kristofferson, A. Breways, Familiy Functioning in Lesbian Families Created by Donor Insemination, en: American Journal of Orthopsychiatry Vol. 73, 2003, Pág. 78; Marina Rupp, The living conditions of children in same-sex civil partnerships, Ministerio Federal de Justicia de Alemania, 2009, Pág. 27; Henry M.W. Bos, Frank van Balen, Dymphna C. van den Boom, Experience of parenthood, couple relationship, social support, and child-rearing goals in planned lesbian mother families, en: Journal of Child Psychology and Psychiatry Vol. 45, 2004, Pág. 755; Rafael Portugal Fernandez, Alberto Arauxo Vilar, Aportaciones desde la salud mental a la teoría de la adopción en parejas homosexuales, en: Avances en salud mental relacional Vol. 3, 2004. En este estudio se indica que “tampoco se encuentran diferencias significativas entre homosexuales y heterosexuales en cuanto a la calidad con que ejercen su función como padres” y que “la investigación realizada hasta el momento señala de manera unánime que no hay diferencias significativas entre los hijos criados por homosexuales y los hijos criados por heterosexuales en identidad sexual, tipificación sexual, orientación sexual, relaciones sexuales con compañeros y adultos, relaciones de amistad, popularidad”; Stéphane Nadaud, «Quelques repères pour comprendre la question homoparentale», en: M. Gross, Homoparentalités, état des lieux, Ed. érès «La vie de l’enfant», Toulouse, 2005, y Fiona Tasker, Susan Golombok, Adults Raised as Children in Lesbian Families, en: American Journal Orthopsychiatry Vol. 65, 1995, Pág. 203. Cfr. declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre de 2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5079 y 5080).

116 Cfr. declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow el 16 de septiembre de 2011, mencionando los casos Re K and B and Six Other Applications, Ontario Supreme Court, 24 de mayo de 1995, párr. 89; Boots v. Sharrow, Ontario Supreme Court of Justice, 2004 Can LII 5031, 7 de enero de 2004; Bubis v. Jones, Ontario Supreme Court, 2000 Can LII 22571, 10 de abril de 2000, Tribunal Superior de Justicia (Brasil), Ministerio Público del Estado de Rio Grande do Sul v. LMGB, 27 de abril de 2010, y Corte Distrital de Porto Alegre (Brasil), Adopción de VLN, No. 1605872, 3 de julio de 2006. Cfr. declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre de 2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5082 y 5083).

117 Cfr. declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow el 16 de septiembre de 2011 en la cual se cita: Brief of Amici Curiae presentado por American Psychological Association, Arkansas Psychological Association, National Association of Social Workers and National Association of Social Workers, Arkansas Chapter, in Department of Human Services v. Matthew Howard, Supreme Court of Arkansas (December 2005) at 10-11 (“The APA has described the studies as 'impressively consistent in their failure to identity any deficits in the development of children raised in a lesbian or gay household […] the abilities of gay and lesbian persons as parents and the positive outcome for their children are not areas where credible scientific researchers disagree'”). Cfr. declaración escrita rendida por la perita Allison Jernow de 16 de septiembre de 2011 (expediente de fondo, tomo XI, folio 5081).

118 Consideraciones 128 y 129.

119 Consideración 133.

120 Consideración 136. Mutatis mutandi, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 52.

121 Consideración 140.

122 Consideración 145. En similar sentido, la Suprema Corte de Justicia de México ha señalado que el reconocimiento jurídico de la existencia de familias homoparentales que existen, vía reproducción o adopción, no desatiende el interés superior del niño. Por el contrario, de dicho reconocimiento derivan una serie de derechos a favor del menor de edad y de obligaciones de quienes son sus padres, pues es una realidad que dichas familias existen y, como tales, deben ser protegidas por el legislador: son tan respetables unas como otras. Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, párr. 333.

123 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso X y otros vs Austria. Nº 19010/07. Sentencia del 19 de febrero de 2013.

124 Consideración 98.

125 Consideraciones 102 a 104.

126 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Fretté contra Francia. Nº 36515/97. Sentencia del 26 de mayo de 2002.

127 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso E.B. contra Francia. Nº 43546/02. Sentencia del 22 de enero de 2008. En esa oportunidad, el Tribunal Europeo conoció el caso de una señora (E.B) que en 1998 solicitó ante el Departamento de Servicios Sociales de Jura la autorización para adoptar un menor, poniendo de presente a esa autoridad que mantenía una relación homosexual estable con la señora R. En diferentes conceptos e informes sobre la solicitud de la demandante, algunas autoridades señalaron lo siguiente: “teniendo en cuenta su estilo de vida: soltera y cohabitando con una pareja de su mismo sexo, no hemos podido evaluar su capacidad para ofrecer al niño la imagen de una familia centrada en una pareja parental que pueda ofrecer garantías de desarrollo estable y adecuado al niño”. En el igual sentido, algunos funcionarios y sicólogos recomendaron rechazar la solicitud, aduciendo la falta de un modelo paternal masculino y la dificultad que podría enfrentar el menor en la construcción de su propia identidad. El 26 de noviembre de 1998 las autoridades negaron la solicitud de adopción de la demandante. Aclararon que su decisión se basó en el interés superior del menor y la sustentaron en la ausencia de un modelo paterno capaz de promover un adecuado desarrollo del menor y en la falta de seguridad sobre el rol que cumpliría la pareja de la señora E.B en la educación de este. Ante esto, la peticionaria acudió al Tribunal Administrativo de Besançon, que mediante decisión del 24 de febrero de 2000 concluyó que los motivos expuestos por el consejo de adopción eran injustificados. Al respecto señaló que las razones citadas, en sí mismas, no justificaban denegar la solicitud de adopción de la señora E.B. respecto de quien quedó demostrado que contaba con todas las cualidades personales y la aptitud para la crianza de los niños. No obstante, en sentencia de 21 de diciembre de 2000 el Tribunal de Apelación Administrativo de Nancy anuló la decisión de primera instancia, acogiendo nuevamente la determinación de negar la solicitud de adopción, sentencia que fue confirmada a su vez por el Consejo de Estado

128 Consideración 114 a 116.

129 Consideración 138.

130 California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Maine, Maryland,Massachusetts, Minnesota, Montana, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont y Washington. Cfr.,: http://hrc-assets.s3-website-us-east-1.amazonaws.com//files/assets/resources/second_parent_adoption_6-10-2014.pdf

131 Arkansas, California, Colorado, Connecticut, Delaware, District of Columbia, Hawaii, Illinois, Indiana, Iowa, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont y Washington

132Cfr.,: http://hrc-assets.s3-website-us-east-1.amazonaws.com//files/assets/resources/second_parent_adoption_6-10-2014.pdf

133 New York Surrogate Court Judge, In the Matter of Evan, 153 Misc. 2d 844, REFCITE583 N.Y.S.2d 997/REFCITE (Surr. Ct., NY County, 1992).

134 La decisión cita principalmente: Children of Lesbian and Gay Parents ", Charlotte J. Patterson, Child Development Journal, October, 1992.

135 Traducción libre: "the percentages of lesbian daughters did not vary as a function of mothers' sexual orientation (…) there were no significant differences between children of lesbian and heterosexual mothers".

136 Traducción libre: “Finally, this is not a matter which arises in a vacuum. Social fragmentation and the myriad configurations of modern families have presented us with new problems and complexities that can not be solved by idealizing the past. Today a child who receives proper nutrition, adequate schooling and supportive sustaining shelter is among the fortunate, whatever the source. A child who also receives the love and nurture of even a single parent can be counted among the blessed. Here this Court finds a child who has all of the above benefits and two adults dedicated to his welfare, secure in their loving partnership, and determined to raise him to the very best of their considerable abilities. There is no reason in law, logic or social philosophy to obstruct such a favorable situation.”

137 New York Family Court, In the Matter of the Adoption of Caitlin and Another. (Adoption No. 1.) 622 N.Y.S.2d 835, 840-41 (N.Y. Fam. Ct. 1994) January 6, 1994.

138 18 New York Code of Rules and Regulations § 421.16 [h][2].

139 Por la similitud con la expresión en español se adopta para la traducción libre de la expresión: the "best interests" of the adoptive children”.

140 Traducción libre: “Every study on the subject has revealed that the incidence of same-sex orientation among the children of gays and lesbians occurs as randomly and in the same proportion as it does among children in the general population. Therefore, despite the concern of many courts about the negative influence on a child, sexual orientation, according to several studies, is developed independently of one's parents and the concern of judges that a homosexual parent will rear homosexual children is unwarranted by the evidence”. La decisión cita el documento Sexual Orientation: Should it Affect Child Custody Rulings ", 16 Law and Psychology Review 189, (1992).

141 Howard vs Arkansas. Se puede consultar en https://www.aclu.org/sites/default/files/images/asset_upload_file1_26052.pdf (Traducción libre).

142 Third District Court of Appeal State of Florida, July Term, A.D. 2010 Florida Department of Children and Families, Appellant, vs. In re: Matter of Adoption of X.X.G. and N.R.G., Appellees. En: http://www.3dca.flcourts.org/Opinions/3D08-3044.pdf (Traducción libre).

143 Se puede consultar la decisión en: http://es.scribd.com/doc/213770186/2-12-cv-10285-151-Michigan-Decision

144 Cfr. Opinión técnica rendida por especialistas de la Universidad Nacional Autónoma de México: “No existe ninguna base para afirmar que los hogares o familias homoparentales posean un factor anómalo que redunde directamente en una mala crianza. Quien crea lo contrario, está obligado a mostrar evidencias de ello. Ni el Procurador General de la República, ni nadie en el mundo, ha presentado tales evidencias empíricas, con estudios serios y metodológicamente bien fundados. La carga de la prueba está en quienes sostienen, prejuiciosamente, que una pareja homosexual no es igual o es peor para la salud y el bienestar de los menores que una pareja heterosexual. En realidad, quienes tienen esa creencia hacen una generalización inconsistente, a partir de algún dato particular o anecdótico y lo elevan a una característica de todo un grupo social. Estas generalizaciones inconsistentes se llaman estereotipos y éstos, a su vez, son la base cognitiva errónea de los prejuicios sociales y de la intolerancia”. (Resaltado fuera de texto).

145 Cfr. Opinión técnica rendida por especialistas de la Universidad Nacional Autónoma de México: “No existen razones objetivas, ni científicamente fundadas, para conjeturar riesgos para los menores criados y/o adoptados por parejas homosexuales. En comparación general con las parejas heterosexuales, no hay diferencias significativas en los efectos psico-sociales para los niños (as). El interés superior de los menores consiste en su bienestar físico-mental, así como en el derecho a tener una familia o ser reintegrados en una familia cuando carecen de ella. Tanto las familias heteroparentales como las homoparentales pueden ofrecer las condiciones adecuadas para criar, cuidar y educar a niños (as) huérfanos o abandonados”. (Resaltado fuera de texto)

146 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010. Consideraciones 309 y siguientes.

147 Ibídem.

148 Tribunal Constitucional de España. Sentencia 198/2012 de 6 de noviembre de 2012. Recurso de inconstitucionalidad 6864-2005. Referencia: BOE-A-2012-14602.

149 Corte Constitucional de Sudáfrica. Caso CCT 40/01 del 10 de septiembre de 2012. X y Y contra el Ministerio de Bienestar y Desarrollo de la Población, el Ministerio de Justicia y Desarrollo Constitucional y el Comisionado para el Bienestar del Menor.

150 Consideraciones 18 y 19.

151 Consideración 21.

152 Consideración 22.

153 Consideración 26.

154 Consideraciones 27 a 29.

155 El LPartG fue promulgado en 2001. Creó el régimen de unión civil de parejas del mismo sexo, conocida informalmente como “Homo Ehe”. En la actualidad son vigentes este tipo de uniones sin que se hayan equiparado totalmente con el matrimonio, que sigue siendo una forma de vínculo exclusivo para parejas de distinto sexo.

156 BVerfG, 1 BvL 1/11 vom 19. Febrero 2013. Traducción libre de la Corte.

157 Gesetz zur Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Sukzessivadoption durch Lebenspartner. En castellano: Ley para la implementación de la decisión del Tribunal Constitucional Federal acerca de la adopción sucesiva por compañeros permanentes.

158 La norma en cita establece: “Igualdad de Derechos // 15. (1) Todos son iguales ante la ley y ésta se aplica igualmente a todos, y todos tienen derecho a la misma protección y al mismo beneficio de la ley, independiente de toda discriminación, especialmente de discriminación fundada en raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o deficiencias mentales o físicas. // (2) El párrafo (1) no precluye ninguna ley, programa o actividad destinada a mejorar la situación de individuos o de grupos menos favorecidos, especialmente en razón de su raza, origen nacional o étnico, de su color, de su religión, de su sexo, de su edad o de sus deficiencias mentales o físicas”. (Subrayas fuera de Texto).

159 Mary C. Hurley, Orientación Sexual y Derechos Legales, División de Asuntos de Derecho y Gobierno, Servicio de Investigación e Información Parlamentaria de Canadá (Sexual Orientation and Legal Rights, Law and Goverment Division, Parliamentary Information and Research Service of Canada), 31 mayo de 2007, p. 2. Disponible en: http://www.parl.gc.ca/content/LOP/ResearchPublications/921-e.pdf. Traducción libre.

160 Lucas Paoli Itaborahy and Jingshu Zhu, State-Sponsored Homophobia: A world survey of laws: Criminalisation, protection and recognition of same-sex love” ILGA- International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association. Disponible en: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_SSHR_2014_ Eng.pdf.

161 Hurley, Op cit. p. 11-14.

162 Ibid., p. 6-7.

163 El resumen del caso en inglés se encuentra disponible en: https://www.gov.mb.ca/justice/publications/ commonlawreviewpanel/vol1/3c.html. Traducción libre.

164 Ibídem.

165 Ibídem.

166 Hurley, Op cit. p. 8.

167 La adopción en Italia está regulada por la Ley 184 del 1983 (modificada por la Ley 149 de 2001). El artículo 6º de la disposición en comento establece: “1. Podrán adoptar los cónyuges casados desde hace tres años por lo menos. Éstos no deberán estar separados y entre ellos no habrá debido existir, en los últimos tres años, ninguna separación personal, ni siquiera de hecho. (…)”

168 La norma en cita dispone: “TÍTULO IV//Sobre la adopción en casos particulares//Punto I//Sobre la adopción en casos particulares y sus efectos//Art. 44//1. Los menores podrán ser adoptados también cuando no se presenten las condiciones previstas en el art.7.1://a) por personas unidas al menor por vinculo de parentesco hasta el sexto grado o por una relación estable y duradera preexistente, cuando el menor sea huérfano de padre y madre;//b) por el cónyuge en el caso en que el menor sea hijo, incluso adoptivo, del otro cónyuge;//c) cuando el menor se encuentre en las condiciones expuestas en el artículo 3.1 de la ley 104 de 5 de febrero de 1992 y sea huérfano de padre y madre;//d) cuando exista la imposibilidad constatada de un acogimiento preadoptivo.//2. En los casos expuestos en el apartado 1, la adopción se autorizará también si existen hijos legítimos.//3. En los casos expuestos en las letras a), c), y d) del apartado 1, la adopción se autorizará también, no sólo a los matrimonios sino también a quienes no estén casados. Si el adoptante es una persona casada y no separada, la adopción se podrá́ autorizar sólo tras petición de los dos cónyuges.//4. En los casos expuestos en las letras a) y d) del apartado 1, el adoptante tendrá́ que tener, por lo menos, 18 años más que el menor que quiere adoptar.” (Subrayas fuera de texto).

169 En esta oportunidad se rechazó un recurso presentado por el padre de un menor en contra de la custodia exclusiva decretada por la Corte de Apelación de Brescia a favor de la madre, quien tenía una relación homosexual con otra mujer.

170 Bundesgesetz, mit dem das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch und das Eingetragene Partnerschaft-Gesetz geändert werden (Adoptionsrechts-Änderungsgesetz 2013 – AdRÄG 2013). En castellano: Ley federal por medio de la cual se modifica el Código General Civil y la Ley de Compañeros Permanentes Registrados (Derecho de adopción- Ley de modificación)

171Verfassungsgerichtshof, G 119-120/2014-12, 11. Dezember 2014. En: https://www.vfgh.gv.at/cms/vfgh-site/attachments/4/7/7/CH0003/CMS1421221451546/adoptionen_ep_entscheidung.pdf

172 Mediante oficio radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015, el Rector de la Universidad de la Sabana solicitó retirar de la consideración para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente reseñado y, en su lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicología de esa institución.

173 American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi: 10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.

174 Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75.

175 Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.

176 Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x

177 CILLERO BRUÑOL, Miguel. Infancia, Autonomía y Derechos. Una cuestión de principios. Versión virtual. www.iin.oea.org P.9.

178 Asociación Psicológica Americana. (2005). Lesbian and Gay Parenting. A Joint Publication of the American Psychological Association’s (APA). Commite on Lesbian Gay, and Bisexual Concerns (CLGBC): Commite on Children, Youth and Families (CYF); and Commite on Women in Psychology (CWP).

179 Crowl, A., Ahn, S., & Baker, J. (2008). A Meta-Anaysis of Developmental Outcomes for Childrens of Same-Sex and Heterosexual Parents. Journal Of GIbt Family Studies. Vol. 4(3). doi: 10.1080/15504280802177615.

180 Allen, M., & Burrell, N. (1996). Comparing the impact of homosexual and heterosexual parents on children: Meta-analysis of existing research. Journal of Homosexuality, 32, 19-35. // Allen, M., & Burrell, N. (2002). Sexual orientation of the parent: The impact of the child. Interpersonal communication research: Advances through meta-analysis (pp. 125-143). Mahwah, NJ: USum Associates Publishers. // Anderssen, N., Amlie, C., & Ytteroy, E.A. (2002). Outcomes for children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000. Scandinavian Journal of Psychology, 43(4), 335-351. // Lambert, S. (2005). Gay and lesbian families: What we know and where to go from here. The Family Journal: Counseling and Therapy for Couples and Families, 13(1), 43-51.

181 El ICBF realizó algunos interrogantes al Dr. David Brodzinsky sobre el desarrollo integral del menor adoptado por una pareja del mismo sexo, así como los efectos en niños mayores de 8 años o en adolescentes.

182 En el estudio participaron 84 familias de las cuales permanecieron 61. El 87% de los niños se relacionaban adecuadamente con sus pares, el 47% sabían la orientación sexual de sus madres, el 58% compartían equitativamente las labores de crianza, en el 37% las labores de crianza eran asumidas predominantemente por la madre biológica. De igual forma, algunas madres mantenían a sus hijos en contacto con comunidades de algún grado de inclusión de personas homosexuales y otras preparaban a sus hijos para enfrentar la homofobia.

183 Flaks, Fisher, Masterpasqua, & Joseph (1995) citado en Álvarez, W. y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y Familia. Bogotá: Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia, trabajo de grado meritorio.

184 Erich et al (2005). Gay and lesbian adoptive families: An exploratory study of family functioning, adoptive child’s behavior, and familial support networks, Journal of Family Social Work, 9, 17, 29-40.

185 Ibídem.

186 Counsel for Amicus Curiae American Psychological Association (2007) Application for leave to file brief amici curiae in support of the parties challenging the marriage exclusion, and brief amici curiae of the American Psychological Association, California Psychological Association, American Psychiatric Association, National Association of Social Workers, and National Association of Social Workers, California chapter in support of the parties challenging the marriage exclusion. Los Angeles, Case N°. S147999 in the Supreme Court of the State of California.

187 Indican que por esa razón la American Psychoanalytic Association (APA), la American Academy of Family Physicians, la American Psychoanalytic Association, la National Association of Social Workers (NASW), la American Academy of Child and Adolescent Psychiatric (AACPA), la American Medical Association (AMA) y la American Psychiatric Association, están de acuerdo en no discriminar a la familia de padres homosexuales (naturales o adoptivos) y apoyarlos en sus necesidades.

188 Short, E. et all. Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT) Parented Families. A Literature Review prepared for The Australian Psychological Society. Australian Psychological Society. Melbourne, 2007.

189 Roudinesco, Elisabeth. A familia em desorden. Rio de Janeiro: Zahar, 2002.

190 Arraigada, I. Familias Latinoamericanas. Diagnóstico y políticas públicas en los inicios del nuevo siglo. Santiago de Chile: Naciones Unidas – CEPAL: 2001.

191 Estrada, S. Familia, matrimonio y adopción: algunas reflexiones en defensa del derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y de los menores a tenerla. Revista de Derecho, núm. 36, 2011, pp. 126-159.

192 Tal conceptualización la sustenta en las investigaciones de Irène Théry, quien considera que “La homoparentalidad suscitaría muchas menos pasiones si el pensamiento occidental se diera cuenta de que ella es un revelador de problemas que conciernen no solo a los homosexuales, sino a todo el mundo. Por ejemplo, la filiación se ha construido sobre el modelo único del engendramiento, incluso en el caso de adopción o de procreaciones médicamente asistidas con donantes: los padres adoptivos son ficticiamente los genitores del bebé, las parejas receptoras de donación de esperma, ovocitos o embriones, son ficticiamente las engendradoras. Las parejas del mismo sexo revelan lo que estos montajes esconden como un secreto, pues cuando ellos adoptan, no pueden hacerse pasar por parejas engendradoras. Si no queremos que las familias homoparentales sean los chivos expiatorios de los problemas de nuestra sociedad en general, sería tiempo de reconocer que se puede criar a un hijo sin ser o sin hacerse pasar por ser sus genitores. Ello supone pensar un sistema de parentesco capaz de integrar lo que de hecho ya organizamos: las pluriparentalidades”. http//www.telerama.fr/monde/26216-special_journee_de_la_femme_rencontre_avec_la_sociologue_irene_thery.php”.

193 Stacey, J. & Biblarz, T. J. (2001). “[How] Does de sexual Orientation of Parents Matter?”. American Sociological Review, Vol. 47, Nº 3, pp. 755-775.

194 Averett, P. Nalavany, B. y Ryan, S. (2009). “And Evaluation of Gay/Lesbian and Heterosexual Adoption”, en Adoption Quarterly, N° 12, pp. 129-151.

195 Rosenfeld, Michael (2010). “Nontraditional families and childhood progress through school”, en Demography, Vol. 47, N° 3, pp. 755-755.

196 Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in lesbian and single-parent households: Psychosocial and psychiatric appraisal. Journal of Child Psychology and Psychiatry, 24, 551-572.

197 Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in “nontraditional” families. (oo. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum Associates.

198 Al respecto señala: “Por ejemplo, se ha encontrado que los niños de madres lesbianas no presentan dificultades de interacción con sus compañeros, ni presentan mayores problemas emocionales o de comportamiento que los niños de parejas heterosexuales. Resultados similares se encontraron en análisis de historias de vida de adultos hijos de padres gay o madres lesbianas. Estos adultos reportan no haber tenido dificultades sociales o problemas emocionales durante la niñez o la adolescencia; la mayoría de ellos no recuerda haber experimentado rechazo, ni haber sido objeto de burlas por parte de los compañeros; sin embargo, un pequeño grupo sí recuerda burlas e indica que estas tendían a estar relacionadas con aspectos de la orientación sexual”. Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in “nontraditional” families. (pp. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum.

199 Anderssen, N., Amlie, C. & Ytteroy, E. A. (2002). Outcomes for children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000. Scandinavian Journal of Psychology, 43, 335-351.

200 Flacks, D. K., Ficher, I., Masterpasqua, F. & Joseph, G (1995). Lesbian choosing motherhood: A comparative study of lesbian and heterosexual parents and their children. Developmental Psychology, 31, 105-114.

201 Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt, M. E., Gray, J., Smith, L. (1986). Lesbian mothers and their children: A comparison with solo parent heterosexual mothers and their children. Archives of Sexual Behavior, 15, 167-184.

Wainright, J. L., & Patterson, C. J (2008). Peer relations among adolescents with female same-sex parents. Developmental Psychology, 47, 117-126.

Kosciw, J. G. & Díaz, E. M. (2008). Involved, invisible, ignored: The experiences of Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents and their children in our nation’s K-12 Schools. New York: GLSEN.


202 Cita el interviniente: “Se dice que ‘Las investigaciones conducidas en más de cincuenta años han establecido firmemente que es la calidad del cuidado parental y la relación entre padre e hijo, y no el género de los padres, lo que predice el desarrollo psicológico del menor. Se ha demostrado que la efectividad del cuidado parental depende contundentemente de factores como la responsabilidad, la confianza, consistencia, afecto y compromiso emocional, así como de la calidad de la relación entre los padres y la disponibilidad de recursos económicos suficientes’”. Stacey J. (2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact on children and families, op. Cit.

203 Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de Noviembre de 2012, ICBF.

204 American Psychological Association (1998). Respondiendo a sus preguntas sobre orientación sexual y homosexualismo. Consultado el 25 de octubre de 2014. http://apa.org./topics/lgbt/orientacion.aspx#

American Psychoanalytic Association. (2002). Position Statement on Gay and Lesbian Parenting. Consultado el 25 de octubre de 2014. http://apsa.org/About_APsaA/Position_Statament/Parenting.aspx

American Academy of Pediatrics. (2002). Coparent or Second-Parent Adoption by Same-Sex Parents. Consultado el 25 de octubre de 2014. http://pediatrics.aappublications.org/content/109/2/339.full

Buil, E.; García, E.; Lapastora, M.; & Rabasot, M. (2004). La adopción por homosexuales. Anuario de Psicología Jurídica. 14, 81-89.



205 De Irala, J.; & Burgos, C. (2006). Los estudios de adopción en parejas homosexuales: mitos y falacias. Cuad. Bioét. 17 (3). 377-389.

206 Portugal, R.; & Aráuxo, A. (2004). Aportaciones desde la salud mental a la teoría de la adopción por parejas homosexuales. ASMR Revista Internacional online 3 (2). http://www.psiquiatria.com/imgdb/archivo_doc59.pdf

Portugal, R. (2004). Estudios sobre homoparentalidad: revisión científica y análisis metodológico. Estudios de psicología. 14 (8), 1-10.



207 Memorial de la American Sociological Association, para la Corte Constitucional de Colombia. 21 de julio de 2014.

208 American Academy of Child and Adolescent Psychiatry. Children with Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents. Facts for Families. Nº 92. http://www.aacp.org August 2013.

209 Marks, L. Same-sex parenting and children’s outcomes: A closer examination of the American Psychological Association’s brief on lesbian and gay parenting. Social Science Research. 41. 2012.

210 Revisión de De Irala, J. & López de Burgos, C. (2006). Los estudios de adopción en parejas homosexuales: Mitos y Falencias. Cuadernos de Bioética XVII.

211 Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study. Social Science Research 41, 752-770; Rekers, GA. (2004). Review of research on homosexual parenting, adoption and foster parenting. [Publicación en línea] 1-80. 2004. http://www.narth.com/docs/rekers.htlm Sobre este aspecto también aclara que los estudios realizados sobre el desarrollo de los niños educados por parejas homosexuales carecen de rigor científico para poder alcanzar conclusiones con un grado aceptable de validez (Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. 2005).

212 Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. (2005). Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del mismo sexo. 1-31. [Publicación en línea]. http://www.hazteoir.org/documentos/noesigual3.pdf

213 Mediante oficio radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015, el Rector de la Universidad de la Sabana solicitó retirar de la consideración para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente reseñado y, en su lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicología de esa institución.

214 La respuesta emitida por el representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos fue recibida en la Corte Constitucional el 10 de marzo de 2015 y se reseña en el documento Anexo (intervención núm. 18),

215 Aunque es un lugar común en las intervenciones, pueden resaltarse la presentada por el Colegio Colombiano de Psicólogos para el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar y la elaborada por la Universidad Javeriana, Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario.

216 A manera de ejemplo, en la intervención presentada por la profesora María Elvira Domínguez Blanco, docente de psicología en temas de género de la Universidad Nacional de Colombia, se pone de presente que los estudios realizados por Stacey y Bilblarz (2011), en el que se concluyó que existen al menos dos ventajas de la crianza por parte de mujeres lesbianas, ha sido cuestionado por la limitación en el muestreo (página 3 de la intervención). De igual forma, el estudio de Marks (2012), citado por la Universidad Nacional en la intervención firmada por el profesor del Departamento de Psicología, señala que los resultados de las investigaciones no demuestran de manera concluyente que el "entorno del hogar proveído por madres lesbianas y padres gay sea similar al brindado por los padres heterosexuales respecto del soporte y el desarrollo psicosocial de los niños" y ese mismo autor sostiene que existen limitaciones en las investigaciones que apoyan las semejanzas en las implicaciones de la crianza brindada por padres del mismo sexo y heterosexual asociadas a la definición de muestras, insuficiente análisis de las condiciones sociales y económicas y a la poca diversidad en las familias del mismo sexo que hicieron parte los estudios.

217 “Results: Emotional problems were over twice as prevalent (minimum risk ratio (RR) 2.4, 95% confidence interval (CI) 1.7-3.0) for children with same-sex parents than for children with opposite-sex parents. Risk was elevated in the presence of parent psychological distress (RR 2.7, CI 1.8-4.3, p (t) < .001), moderated by family instability (RR 1.3, CI 1.2-1.4) and unaffected by stigmatization (RR 2.4, CI 1.4-4.2), though these all had significant direct effects on emotional problems. However, biological parentage nullified risk alone and in combination with any iteration of factors. Joint biological parents are associated with the lowest rate of child emotional problems by a factor of 4 relative to same-sex parents, accounting for the bulk of the overall same-sex/opposite-sex difference", Donald Paul Sullins, British Journal of Education, Society and Behavioural Science 7(2):99-120, 2015, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstract id=2500537

218 Aún más, cómo ya se ha señalado, algunos estudios referenciados por los intervinientes en el proceso de constitucionalidad D-10315, trasladados ahora al proceso D-10371, señalan que muchos de los estudios se hacen con parejas de mujeres lesbianas y pocos tomando como muestra parejas de hombres, y que se evidencia en ellos que existen diferencias relevantes entre unos y otros, lo que demuestra no es otra cosa que la existencia de diferencias entre hombres y mujeres que reforzarían la tesis de la identidad sexual basada en el género más que en la orientación sexual.

219 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-1489 de 2000, C-048 de 2001 y C-064 de 2002, entre otras.

220 Ver sentencia C-081 de 1996. Fundamento Jurídico No 8.

221 Ver, entre otras, las sentencias C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-466 de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999

222 Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad de McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en formato digital (CD). Estudio que, según indican, evaluó 1947 publicaciones potencialmente incluibles, revisiones sistemáticas de alta calidad y análisis primarios publicados en diversos países. Cfr., CD adjunto a la intervención.

223 Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents who have same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study. Social Science Research 41, 752-770.

224 Se puede consultar la decisión en: http://es.scribd.com/doc/213770186/2-12-cv-10285-151-Michigan-Decision.

225 Mediante oficio radicado en esta Corporación el 10 de febrero de 2015, el Rector de la Universidad de la Sabana solicitó retirar de la consideración para fallo, en el expediente D-10315, el concepto previamente reseñado y, en su lugar, tener en cuenta el remitido por la Facultad de Sicología de esa institución.

226 Cfr., Frans H. van Eemeren y Rob Grooetndorst, “Argumentación, Comunicación y Falacias. Una perspectiva dialéctica”. (Trad. Celso López y Ana María Vicuña). Universidad Católica de Chile, 2002, p.130 y ss; Irving M. Copi y Carl Cohen, “Introducción a la Lógica”. México D.F., Editorial Limusa, 2004, p.132 y s.s.

227 Con fundamento en abundant información científica, el 17 de mayo de 1990, en el marco de la Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud, se eliminó la homosexualidad de la lista de enfermedades mentales.

228 La Corte declaró inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970, que entre otros aspectos consideraban que el homosexualismo constituía una falta disciplinaria de los notarios.

229 Esta Corporación declaró inexequible el literal b) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, de acuerdo con el cual el homosexualismo era una falta disciplinaria imputable a los docentes. En esa oportunidad se indicó que se trataba de una preferencia sexual que hacía parte del libre desarrollo de la personalidad y se advirtió la ilegitimidad constitucional de su previsión como falta disciplinaria. Se expuso: “La preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás. Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental "la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales", lo cual implica "la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminación social". Toda diferencia de trato de una persona debido a sus orientaciones sexuales equivale en el fondo a una posible discriminación por razón del sexo, y se encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es a un escrutinio estricto... Conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patológica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientación sexual legítima, que constituye un elemento esencial e íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una persona por su orientación sexual es entonces contrario a la Carta y es explícitamente rechazado por esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orientación sexual equivale a una posible discriminación por razón de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional estricto... No existe ninguna justificación para que se consagre como falta disciplinaria de los docentes la homosexualidad. La exclusión de los homosexuales de la actividad docente es totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la población, ni que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad de los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello, la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto de los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de formas de vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas las personas”. Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998.

230 “ARTÍCULO 89.- Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental,



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