Republica de colombia


- Excluir la adopción de menores por parejas del mismo sexo genera un déficit de protección y vulnera el interés superior del menor



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9.2.- Excluir la adopción de menores por parejas del mismo sexo genera un déficit de protección y vulnera el interés superior del menor

En el escenario descrito la pregunta que surge es entonces la siguiente: ¿Cuál es el alcance constitucionalmente válido de las normas acusadas en lo concerniente a la adopción por parejas del mismo sexo?


Como respuesta, la Corte considera que interpretar dichas normas en el sentido de excluir como potenciales adoptantes a las parejas del mismo sexo genera un déficit de protección de los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono, lo que a su vez desconoce el interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protección para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus demás derechos (art. 44 CP).
De conformidad con lo previsto en el artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la adopción es una medida de protección integral al menor para el restablecimiento de sus derechos, a través de la cual se consolida de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En concordancia, según lo establece el artículo 50 del mismo estatuto, se entiende por restablecimiento de los derechos “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”.
A lo largo de esta providencia ha sido explicado: (i) que la Constitución y numerosos instrumentos internacionales asignan al Estado el deber de garantizar a los niños, especialmente a aquellos en situación de abandono, el derecho fundamental a tener una familia; (ii) que hacer parte de una familia es condición de posibilidad para el ejercicio de otros derechos fundamentales de los menores; (iii) que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia se puede hacer efectivo brindándoles cualquiera de los tipos de familia que se encuentran constitucionalmente reconocidos, bien sea de aquellas conformadas por vínculos jurídicos, de las que surgen por vínculos naturales, o de las que se conforman por la voluntad responsable de sus integrantes247; y finalmente, (iv) que impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar para el desarrollo integral y armónico de los menores no solo vulnera su derecho a tener una familia sino que compromete otros derechos fundamentales248.
Con estas premisas, no resulta constitucionalmente válido interpretar las normas acusadas en el sentido de excluir la adopción por parte de parejas del mismo sexo que constituyen familia. Privar a niños que carecen de un hogar estable de la posibilidad de hacer parte de una familia –posibilidad de por sí altamente restringida-, con el único argumento de que está integrada por una pareja del mismo sexo, a pesar de que se acreditan las condiciones para brindarles un entorno idóneo para su desarrollo armónico e integral, implica generar un déficit de protección que compromete su derecho a tener una familia, en desmedro del principio de interés superior del menor, que es en últimas el criterio que debe imperar en esta clase de decisiones.
Como ya fue reseñado, la adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor ni compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo integral. En esa medida, no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores en situación de orfandad el derecho a tener una familia, o limitarlo únicamente a aquellas integradas por un hombre y una mujer.
En efecto, negar a un menor en situación de abandono la posibilidad de hacer parte de una familia conformada por una pareja del mismo sexo, que está en capacidad y desea brindarle las condiciones para garantizar su desarrollo armónico e integral (amor, cuidado, apoyo, educación y demás aspectos relacionados con su crianza y el ejercicio pleno de sus derechos), no solo carece de fundamento constitucionalmente válido sino que implicaría obstaculizar la realización de su derecho a tener una familia, generando un déficit en su protección del principio de interés superior del menor.
En el Lineamiento Técnico para Adopciones del ICBF249 se indica que los profesionales a cargo del proceso de adopción, tanto del ICBF como de las Instituciones Autorizadas para la Adopción -IAPAS-, deben orientar a las personas que desean adoptar sobre las reglas de adopción y procurar que estas comprendan que siempre prevalece el interés superior del niño, niña o adolescente. El Programa de Adopciones del ICBF ha sido diseñado principalmente para responder a la necesidad de que los menores crezcan en una familia garante de sus derechos. Con el fin de atender eficazmente las demandas de la población en las condiciones actuales del país se han intensificado algunos cambios al interior de dicho Programa. Por ello, según explica el documento, la Subdirección de Adopciones focalizó estrategias para dar respuesta a la real situación de los menores en declaratoria de adoptabilidad con características y necesidades especiales250.
No obstante lo anterior, la entidad anexa una gráfica que muestra la insuficiencia o el déficit actual de adopción en Colombia. En ella se indica la variación de adopciones entre los años 2000 y 2014, evidenciado que desde el 2010, cuando se presentaron 3.058 menores con familia asignada, ha venido disminuyendo significativamente la cifra, de tal forma que en los años 2011, 2012, 2013 y 2014 (con fecha de corte a 10 de octubre), 2.713, 1.465, 1.125 y 880 menores, respectivamente, contaron con una familia asignada, según se ilustra a continuación:




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