Republica de colombia



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8.4.- Conclusiones

De todo lo anterior la Corte Constitucional concluye que la adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor ni compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo integral.


Así lo indican las experiencias recogidas del derecho comparado, entre las que se destacan decisiones legislativas y los fallos de tribunales internacionales o de instancias internas de los Estados, donde siempre se ha tenido en cuenta la primacía de los derechos de los menores y la evidencia probatoria debidamente acopiada.
A la misma conclusión se llega con fundamento en los conceptos remitidos a solicitud de la Corte Constitucional en el curso de este proceso. En forma significativamente mayoritaria la evidencia científica coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los menores; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los de aquellos que crecen en familias heterosexuales; incluso aquellas tienden a promover mayores valores de tolerancia y una representación real de la diferencia sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento de requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres, en tanto ello constituiría un criterio sospechoso de discriminación.
De esta manera, para numerosos investigadores, asociaciones, autoridades y organismos internacionales, la creencia en la afectación del interés superior del menor obedece al resultado de estereotipos discriminatorios o prejuicios sociales, antes que a verdaderos problemas médicos o sicológicos, así como a la negativa de algunas autoridades a reconocer a las familias integradas por personas del mismo sexo.
Los asuntos resueltos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia reciente son pequeños ejemplos dentro de un universo definitivamente más amplio. En el primer caso (Sentencia T-276 de 2012), para autorizar la adopción individual de dos menores por una persona homosexual a quien se le negó esa posibilidad, no con fundamento en un examen integral de la situación en que se hallaban los menores sino a partir de preconcepciones y prejuicios de algunos funcionarios basados en la orientación sexual, y porque de otro modo se afectaría el interés superior y el desarrollo armónico e integral de los niños concernidos. En el segundo (Sentencia SU-617 de 2014), simplemente para superar barreras hermenéuticas que pretendían desconocer una situación de hecho en la que una menor ha crecido con su madre biológica y su pareja de ésta del mismo sexo, forjando entre ellas, sobre bases de afecto y solidaridad, una relación de familia estable, sólida y permanente. Y finalmente en la Sentencia C-071 de 2015, para reconocer con efecto erga omnes la posibilidad de adopción conjunta o consentida por parejas del mismo sexo, cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.

9.- Análisis constitucional de las normas demandadas

Con los elementos de juicio reseñados entra la Corte a examinar si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia pueden ser interpretadas en el sentido de excluir a las parejas del mismo sexo, o si por el contrario ello desconoce el principio del interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 CP).



9.1.- Normas acusadas, antecedentes legislativos y neutralidad de la ley respecto de la orientación sexual de los aspirantes a adoptar

La demanda está fundada en la presunta vulneración del principio de interés superior del menor (art. 44 CP) y sobre esa base se han acusado los siguientes apartes del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006):


- Del artículo 64, numeral 1º, la expresión “los derechos y obligaciones de padre o madre o hijo”, que se refiere a los efectos que la adopción produce entre adoptante y adoptivo.
- Del artículo 64, numeral 5º, la expresión “si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente”, que mantiene el vínculo de parentesco del menor con su padre o madre biológico y su familia consanguínea, cuando se trata de adopción complementaria (aquella que tiene lugar cuando se adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o compañera permanente).
- Del artículo 66, la expresión “del cónyuge o compañero permanente”, relacionada con la validez del consentimiento para la adopción complementaria antes referida.
- Del artículo 68, numeral 1º, la expresión “conjuntamente los compañeros permanentes”, que señala quiénes pueden adoptar.
- Del artículo 68, numeral 5º, la expresión “el cónyuge o compañero permanente”, que establece quiénes pueden adoptar en forma complementaria o por consentimiento.
- Asimismo, la Corte ha integrado al juicio de constitucionalidad el numeral 2º del artículo 68, según el cual también pueden adoptar “los cónyuges conjuntamente”.
En concordancia con ello, en cuanto tienen incidencia en la posibilidad o no de que las parejas del mismo sexo puedan participar en procesos de adopción, también se han demandado las expresiones “un hombre y una mujer” y “al hombre y la mujer”, del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, que establece los efectos civiles de las uniones de hecho.
Para evaluar la constitucionalidad de las normas acusadas la Corte debe comenzar por reconocer que, cuando el Legislador fijó los requisitos generales para adoptar y señaló quiénes pueden hacerlo, el Código de la Infancia y la Adolescencia fue en principio neutro respecto de la orientación sexual de los aspirantes.
El primero de los requisitos generales237 previstos en la norma es el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la crianza de un hijo238. Como segundo requisito, la ley no solo exige que la persona sea capaz sino que haya alcanzado una edad mínima de 25 años; esta exigencia, que también estaba prevista en el anterior Código del Menor (art. 89), fue objeto de examen por la Corte en la Sentencia C-093 de 2001, donde se declaró su constitucionalidad por encontrarla una exigencia razonable y proporcionada como medida para asegurar la formación integral del menor. El tercer requisito consiste en que el adoptante tenga por lo menos quince (15) años más que la persona a ser adoptada, con lo cual se pretende que no exista una brecha generacional tan amplia que tenga implicaciones negativas en el desarrollo psicomotriz, emocional y social del menor239. Finalmente, el cuarto requisito tiene que ver con la idoneidad física, mental, moral y social del adoptante, suficiente para suministrar al niño, niña o adolescente un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral. Con referencia a la aptitud física, la Corte ya ha declarado su constitucionalidad240; y en cuanto concierne a la idoneidad moral, ella no está asociada ni puede confundirse con la orientación sexual de una persona.
De igual forma, el Código de la Infancia y la Adolescencia también se refleja como neutro en términos de orientación sexual al señalar los sujetos que pueden adoptar241. En este sentido, el numeral 1º del artículo 68 dispone que pueden adoptar “las personas solteras”, obviamente a condición de cumplir los requisitos generales antes descritos pero sin que para ello se establezca condición alguna sobre su la orientación sexual. La Sentencia T-276 de 2012, en la que esta corporación ordenó al IBCF la entrega definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptante, persona soltera de orientación homosexual, así lo ratifica.
Adicionalmente, la ley bajo examen presenta un cambio significativo en comparación con la legislación anterior que no puede pasar desapercibido. En efecto, en el Código del Menor se establecía que, además de los cónyuges, podía adoptar conjuntamente la pareja formada “por el hombre y la mujer” que demostrara convivencia ininterrumpida de al menos 3 años, con lo cual excluía en forma directa e inequívoca a las parejas del mismo sexo242. Sin embargo, en el Código de la Infancia y de la Adolescencia el Legislador optó, deliberadamente, por cambiar ese término y en su lugar se refirió en forma genérica a los “compañeros permanentes”.
Lo anterior no solo representa un giro lingüístico en la redacción de una norma sino que tiene enormes implicaciones hermenéuticas, sobre todo si se tiene en cuenta el principio de efecto útil del Derecho, según el cual, “el juez está llamado a leer la norma jurídica en el sentido en que produzca efectos, no en el que la haga inane”243, de modo que “entre dos sentidos posibles de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro no, debe preferirse necesariamente el primero”244.
En este sentido, una revisión de los antecedentes y debates al interior del Congreso de la República durante el trámite de aprobación del actual Código de la Infancia y la Adolescencia demuestra que la adopción por “personas solteras”, así como la utilización del término “compañeros permanentes”, fue objeto de abierta discusión, precisamente por sus implicaciones normativas en cuanto a la adopción por personas solteras homosexuales y parejas del mismo sexo.
Al respecto sobresale la intervención del congresista Reginaldo Enrique Montes Álvarez, quien en la plenaria de Senado se opuso en forma abierta y categórica a la adopción por personas solteras o por compañeros permanentes del mismo sexo, al considerar que se desconocía el concepto de familia y se comprometían los derechos de los niños, esto es, el interés superior del menor. Sostuvo lo siguiente:
“En el país se ha abierto un gran debate sobre el problema del homosexualismo, y en general, de los gay y aquí tenemos un proyecto que no ha alcanzado a ser puesto en consideración de esta Plenaria, que tiene que ver con la seguridad social para las parejas gay y los derechos patrimoniales para estas parejas. Pero hay otro tema que se ha tomado el mundo, que es el tema del matrimonio de los gay y el tema de la adopción de las parejas gays. Yo he escuchado multiplicidad de encuestas donde muchos Congresistas han manifestado su aquiescencia, su beneplácito al tema que tiene que ver con derechos patrimoniales, pero han demostrado y han expresado su total oposición a lo que tiene que ver con la adopción de niños por parte de las parejas gay.
Pues yo les quiero decir que el artículo 67 que nosotros aprobamos, que esta Plenaria aprobó, abre la enorme posibilidad de que las parejas gay puedan adoptar en Colombia y ya fue votado. ¿Por qué abre esa posibilidad? Porque el artículo contempla requisitos para adoptar: Podrá adoptar quien siendo capaz haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente.
Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente y dice el artículo: Podrán adoptar, primero: Las personas solteras. Yo les quiero decir: Si el artículo habla de que el soporte es la familia, ¿una persona soltera representa una familia? No encarna ninguna familia en Colombia, el artículo 42 de nuestra Constitución define la familia y dice: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Aquí no estamos en presencia de la familia y este Código lo estamos aprobando en defensa de la niñez. ¿Será posible que una persona soltera represente una familia en Colombia? No. ¿O es que acaso después de que un soltero adopte un niño no puede entrar en unión de cualquier naturaleza con otra persona de su mismo sexo y simplemente utilizó la soltería como medio para adoptar y ya podemos invocar la condición para revocar la adopción?
Pero más adelante el artículo señala que también podrán adoptar, numeral 3, conjuntamente los compañeros permanentes, los compañeros permanentes pueden ser la pareja gay. ¿Quién ha dicho que no? Y sigue mencionando compañeros permanentes. Es por eso que yo propongo para tratar de impedir que se configure esto que se puede traducir en un enorme perjuicio para los niños en Colombia, con opción de ser adoptados, que excluyamos el numeral 1º que tiene que ver con que los solteros puedan adoptar.
Y en lo que tiene que ver con los compañeros permanentes, expresamente señalemos que deben ser compañeros heterosexuales permanentes, que sean de diferentes sexos a efecto de precaver cualquier tipo de decisión que vaya en contravía de que los niños puedan ser utilizados por las parejas gay y adoptarlo en forma indebida. Es por eso, honorables miembros de esta Plenaria, que yo quiero solicitarles que aprobemos la reapertura del artículo que ya está reabierto y ojalá se acoja esta propuesta para que no dejemos la posibilidad de que niños que necesitan ser adoptados puedan caer precisamente a través de estas vías siendo acogidos en hogares gay, que no es lo que quiere el Código del Menor y la Infancia”245. (Subrayado y resaltado fuera de texto)
En el curso del debate el Senador Héctor Helí Rojas intervino para indicar que las personas solteras sí pueden adoptar, con independencia de su orientación sexual, aunque expresó sus reparos a la adopción por parte de parejas del mismo sexo en la medida en que no constituían familia.
A continuación el Senador Jesús Antonio Bernal Amorocho expresó su acuerdo con lo dicho por su predecesor, pero también insistió en la necesidad de dejar en claro, en el numeral 3º de la norma, que sólo podrían adoptar los “compañeros permanentes heterosexuales”, para “no dejar ningún esguince”. Según sus palabras:
“Yo estoy de acuerdo con el Senador Héctor Helí. El 50% de las parejas en Colombia no están conformadas por un hombre y una mujer, son personas que viven solas o que terminaron separadas o que tienen sus hijos; yo creo que las personas de las parejas en Colombia no están conformadas por un hombre y una mujer, son personas que viven solas o que terminaron separadas o que tienen sus hijos; yo creo que las personas solteras deben tener la posibilidad de adoptar y puedan conformar una familia, hay mujeres que no se casaron y quieren tener un hijo o quieren adoptar un hijo o hay hombres que nunca se casaron y quieren conformar una familia. Yo creo que es lícito el que esas personas solteras tengan la potestad de adoptar, pero segundo, no, un minuto.
Segundo, yo estoy de acuerdo con el Senador, voy a hablar a título personal porque esta es una opinión en donde el Polo tiene un criterio y yo personalmente tengo otro. Yo creo que el Senador Reginaldo Montes tiene razón, si usted deja que los compañeros permanentes así puedan adoptar, esos compañeros permanentes pueden ser personas del mismo sexo, pueden ser hombres viviendo juntos o pueden ser mujeres, en eso es mejor que haya la puntualidad y en eso yo estoy de acuerdo con él, yo no estoy de acuerdo con que las parejas gay puedan adoptar, no lo comparto, no estoy de acuerdo con que las parejas lesbianas puedan adoptar, no estoy de acuerdo. Entonces, es mejor precisarlo, es mejor escribirlo, es mejor decir los compañeros permanentes heterosexuales o las parejas tal como lo define la Constitución, pueden adoptar, pero es mejor no dejar el esguince. Ustedes saben el adagio en Colombia, hecha la ley hecha la trampa y entonces por algún esguince que se deje por ahí se pueden meter.
Yo en ese aspecto, yo personalmente no puedo comprometer ni una sola de las opiniones del resto de mis compañeros de bancada, pero yo personalmente no comparto que se abra la posibilidad para que ellos puedan adoptar”246. (Subrayado y resaltado fuera de texto)
Sin embargo, la propuesta del Senador Reginaldo Enrique Montes Álvarez, respaladada por los congresistas Jesús Antonio Bernal Amorocho y Alexandra Moreno Piraquive, no fue acogida por la mayoría, como lo demuestra el hecho de que, en últimas, se mantuvo la redacción originariamente propuesta.
Lo anterior pone en evidencia que al interior del propio Congreso de la República surgieron respetables discrepancias hermenéuticas derivadas del cambio en la redacción y configuración normativa sobre los sujetos que pueden adoptar, en concreto en el caso de las personas solteras de orientación sexual diversa y los compañeros permanentes del mismo sexo.
Así, a diferencia de la normatividad anterior, en el Código de la Infancia y la Adolescencia el Legislador optó por acoger un régimen más amplio e incluyente, de manera que no limitó la adopción a las familias conformadas exclusivamente por un hombre y una mujer. Por el contario, al no haber aceptado la propuesta del Senador Montes Álvarez y otros parlamentarios, en el sentido de restringir la adopción a los “compañeros permanentes heterosexuales”, surge cuando menos un indicador serio de que la decisión del Congreso se orientó en el sentido contrario, esto es, para entender que también estaban comprendidas las parejas conformadas por personas del mismo sexo.
No obstante también surgieron algunas dudas, en especial porque a juicio de algunos parlamentarios ello podría afectar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, esto es, el principio de interés superior del menor.




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