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- Orientación sexual diversa, idoneidad moral para adoptar e interés superior del menor en la jurisprudencia constitucional



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8.3.- Orientación sexual diversa, idoneidad moral para adoptar e interés superior del menor en la jurisprudencia constitucional

En concordancia con lo anterior, la Sala debe hacer referencia a algunos precedentes constitucionales relevantes en los que se ha analizado lo concerniente a la adopción por personas con orientación sexual diversa, su idoneidad moral como requisito para adoptar y su alcance en relación con el interés superior del menor.


Para comenzar es necesario recordar que, siguiendo lo previsto en el anterior Código del Menor, el actual Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que solo puede adoptar quien, entre otros requisitos, garantice “idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar al niño, niña o adolescente un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral” (art. 68).
La Corte reitera que la orientación sexual de una persona no está asociada ni puede confundirse con la “idoneidad moral” como requisito para adoptar, puesto que lo relevante es el interés superior del menor y la capacidad de brindar las condiciones para su desarrollo armónico e integral en entorno adecuado y estable. Así lo ha reconocido en varias oportunidades la jurisprudencia constitucional.
8.3.1.- Como punto de partida ha de mencionarse la Sentencia T-290 de 1995. En aquella oportunidad la Corte examinó el caso de una persona homosexual que solicitó la adopción de una menor bajo su cuidado luego de ser abandonada por sus padres biológicos. El ICBF no solo no había accedido a su solicitud, sino que incluso le retiró la custodia de la niña.
En su análisis la Corte denegó el amparo; pero no por la condición de homosexualidad del actor sino luego de constatar que la menor se hallaba viviendo en un medio en el que peligraba su seguridad y adecuado desarrollo, de modo que el ICBF tuvo razones objetivas suficientes para decretar las medidas de protección que consideró necesarias en favor de la menor”, quedando demostrado también que “su actuación no fue arbitraria ni se debió a prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del señor (…)”. Dijo entonces la Corte:
“Es cierto que el niño tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, además, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad como es el Estado Colombiano, no existe un único tipo familiar digno de protección, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vínculos jurídicos como a aquella formada por lazos naturales o afectivos. Sin embargo, no es menos cierto que los niños tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la adopción, a personas cuya idoneidad ha de calificar según criterios axiológicos ajustados al orden constitucional. Así se deduce del principio de primacía que la Carta Política dispone en favor de los derechos de los niños (art. 44), y se ha desarrollado legalmente en materia de protección al menor (arts. 3 y 6 del Decreto 2737 de 1989).

(…)


José Gerardo (…) asegura que fue su homosexualidad el único factor que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para declarar a la niña en estado de peligro y asignar su custodia a terceros. Sin embargo, ello resulta contraevidente según los hechos antes reseñados y las pruebas testimoniales aportadas, de los cuales se deducen datos como los siguientes:
- El lugar de residencia habitual del actor, que sería el medio social en el que crecería la menor viviendo a su lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la ciudad de Pasto. La Comandante de la Policía de Menores, Teniente Yolanda Arteaga Arévalo, declaró que "esta zona donde residía la menor es una de las zonas rojas del Municipio y, tal vez, una de las más graves ya que allí se presentan toda clase de delitos; ...". Respecto de la residencia donde inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que "...esta residencia había sido sellada, sin embargo estaba funcionando, al parecer la sellaron por el mal estado en que se encontraba porque eran unas condiciones infrahumanas para que viviera cualquier persona".
- La vivienda de la menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo, desaseado y oscuro, donde convivían hacinados el actor, su madre y la menor. En el mismo cocinaban con una estufa de petróleo.
- Existen serios motivos para creer que el amigo o compañero del actor se embriaga con frecuencia. Esto constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una persona que, por tener una relación estable con el actor desde hace muchos años y por contribuir en la crianza y manutención de xx, también hacía parte de su ambiente familiar.
- La Defensora de Familia que actualmente tiene el caso a su cargo expresa que últimamente "se han realizado seguimientos socio-familiares a la residencia y lugar de trabajo de José Gerardo (…) y Fidel Martínez (amigo del primero), en donde (sic) sus condiciones de vida económica y morales ... no son las mejores para que la menor xx desarrolle sus potencialidades al lado de estos dos señores".
Todo lo anterior conduce a la Sala a descartar la violación del derecho del actor a la igualdad. Resulta evidente que el I.C.B.F. tuvo razones objetivas suficientes para decretar las medidas de protección que consideró necesarias en favor de la menor xx, y que su actuación no fue arbitraria ni se debió a prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del señor (…)”. (Resaltado fuera de texto)
En esta decisión la Corte reconoce que es el interés superior del menor, y no los prejuicios que pueda haber acerca de la sexualidad de quienes los rodean, el criterio que debe tenerse en cuenta en las decisiones que a ellos concierne.
8.3.2.- Con posterioridad, en la Sentencia C-814 de 2001, la Corte precisó que la idoneidad moral nada tiene que ver con las preferencias sexuales de una persona. En aquella oportunidad conoció de una demanda contra la norma del Código del Menor que consagraba la idoneidad moral como requisito para adoptar230, y contra la norma que únicamente permitía adoptar a la pareja formada “por el hombre y la mujer”, con lo cual excluía en forma directa e inequívoca a las parejas del mismo sexo231 .
Para resolver la controversia planteada232 la Corte explicó que aun cuando los sistemas morales particulares son jurídicamente inadmisibles, la Constitución no impide que legalmente se adopten criterios provenientes de la “moral social o pública” como base para definir situaciones jurídicas o restringir el ejercicio de ciertas libertades. Acudió a varios pronunciamientos de este tribunal233 y aclaró que la moral pública es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, y que “entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social”234.
Asimismo, hizo referencia directa a la Sentencia T-290 de 2005, antes reseñada, insistiendo en que en esa ocasión no fue la condición de homosexual la que llevó a esa conclusión negar la adopción de una niña, sino el ambiente socio cultural en que dicha persona vivía, estimado como inconveniente desde el punto de vista moral, de cara al principio del interés superior menor”.
A continuación explicó que la exigencia de idoneidad moral consagrada en el Código del Menor como requisito para adoptar no desconocía la Constitución Política, bajo el entendido de que dicha exigencia debe entenderse como referida a la noción de moral social o moral pública (…), y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno ético, a los que el juez pudiera estar en libertad de acudir según sus personales convicciones, para definir la suficiencia moral del solicitante”.
La Corte puntualizó que el requisito de “idoneidad moral” no se refiere a la condición de heterosexualidad del solicitante, y que asumir que la homosexualidad indica falta de capacidad para adoptar es producto de una interpretación contraria al tenor literal del precepto impugnado. Fue por eso que el análisis sobre la restricción de la adopción a parejas del mismo sexo no se abordó desde la óptica de la idoneidad moral, sino “desde la perspectiva de la estructura jurídica de la familia y de las relaciones paterno y materno filiales, que emanan de la Constitución”235.
Resta mencionar que en dicho fallo la Corte también declaró exequible la norma que limitaba la adopción a la pareja formada “por el hombre y la mujer”. Consideró legítimo el hecho de que el Legislador hubiese optado por autorizar la adopción únicamente “a quienes pretenden conformar la familia que el Constituyente quiso proteger”, que según la interpretación literal entonces dominante del artículo 42 de la Constitución era solo la familia monogámica y heterosexual. Interpretación que, como se explicó anteriormente, fue abandonada por la Corte a partir de la Sentencia C-577 de 2011, para en su lugar acoger en forma unánime un concepto amplio de familia, fundado en elementos sociológicos, en la jurisprudencia evolutiva, en la cláusula de Estado Social de Derecho y en el principio del pluralismo.
8.3.3.- En la misma dirección debe referirse la Sentencia C-712 de 2010. La Corte conoció de una demanda contra la expresión “moral” del artículo 68 del actual Código de la Infancia y la Adolescencia, es decir, contra la “idoneidad moral” como requisito para adoptar. En concepto de los accionantes, esa exigencia era incompatible con el modelo de vida homosexual por lo que impedía adoptar a las parejas del mismo sexo. Sin embargo, en su análisis la Corte constató que la acusación correspondía a una interpretación subjetiva de los demandantes que no se podía deducir del precepto impugnado. Sobre el particular indicó:
“Como se puede apreciar, la demanda se fundamenta en la siguiente interpretación: la idoneidad moral que exige el precepto demandado para adoptar, de la mano de la sentencia C-814 de 2001, no es compatible con el ‘modelo de vida homosexual’, por esta razón, las personas homosexuales, específicamente las parejas del mismo sexo, no cumplen el requisito de idoneidad moral y no pueden adoptar.
La Sala considera que se trata de una interpretación subjetiva de los actores; ciertamente ni del texto del artículo 68 de la ley 1098, ni de la sentencia C-814 de 2001 es posible deducir tal exégesis, como a continuación se explica:

(…)


Como se puede apreciar, el texto no hace referencia a la orientación sexual de los candidatos a adoptar. Simplemente exige que los solicitantes tengan idoneidad física, mental, moral y social para suministrar una familia adecuada y estable al niño. El precepto no define qué es idoneidad moral, qué es idoneidad social, ni qué es una familia adecuada y estable”.
Adicionalmente, se insistió en que la Sentencia C-814 de 2001 nunca estableció un nexo entre la falta de idoneidad moral y la homosexualidad:
“No es cierto que en la sentencia C-814 de 2001, la Corte haya establecido un nexo entre falta de idoneidad moral y homosexualidad, es decir, la Corporación no propuso la interpretación que indican los demandantes”.
Por úlitmo, la Corte puso de presente la falta de conexidad entre el requisito de idoneidad moral y la homosexualidad. Para ello se apoyó también en la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010, emanada del ICBF, “por la cual se expide el Lineamiento Técnico para Adopciones en Colombia”. Allí se define el requisito de idoneidad moral y enumeran los casos en que este no se encuentra comprobado (alcoholismo, drogadicción, prostitución, delincuencia, irrespeto a la dignidad humana), donde no se hace referencia alguna a la orientación sexual:
Idoneidad Moral. Está referida a la noción de moral social o moral pública y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno de la ética. Esta se basa en la moral que conocemos y vivimos en nuestro medio (País) y es aceptada como norma ética de convivencia.
Al Estado pluralista no le son indiferentes los antecedentes de comportamiento de quien pretende hacerse cargo de un niño, niña o adolescente, en calidad de padre o madre del mismo. El principio del interés superior que preside todo proceso en el que estén involucrados los niños, niñas o adolescente, impone al legislador asumir medidas que garanticen la efectividad de dicho principio.
La ley, a través de estas exigencias, pretende lograr que quien adopta sea en realidad alguien que esté en posibilidad de ofrecer al niño, niña y adolescente las mayores garantías en cuanto a su desarrollo armónico, y en este sentido, una persona que presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral social, asegura al Estado en mejor forma que la educación del niño, niña y adolescente se llevará a cabo de conformidad con dichos criterios éticos, lo cual, sin duda, redundará en la adaptabilidad del niño, niña y adolescente al entorno social y en la posibilidad de llevar un proyecto de vida armónico con el de los demás. Por el contrario, la adopción de un niño, niña y adolescente a quien desenvuelve su proyecto vital en condiciones morales socialmente cuestionadas, como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad humana, etc., pone al niño, niña y adolescente en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su personalidad y de imposibilitar su convivencia pacífica y armónica dentro del entorno socio-cultural en el cual está insertado.
Por consiguiente, la evaluación sobre la idoneidad moral de quien pretende adoptar, no puede ser hecha desde la perspectiva de sus personales convicciones éticas o religiosas, sino desde aquellas otras que conforman la noción de moral pública o social.
Por tanto, no hay idoneidad moral en los siguientes casos:
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes que tenga(n) problemas de alcoholismo o drogadicción.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tales como: acceso carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo con menor de 14 años o incapaz.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos contra la libertad individual tales como: inducción a la prostitución, constreñimiento a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores, pornografía con menores, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de personas.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes no provea(n) alimentos a sus hijos biológicos y/o adoptivos.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes de violencia intrafamiliar.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes penales y, habiendo cumplido la condena, se establezca que puedan implicar riesgo para el adoptable.
- La persona/cónyuges/compañeros permanentes que hayan incurrido en la vulneración de los derechos de protección los niños, niñas y adolescentes, previstos en el artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.
Esta idoneidad se establece con el estudio de las condiciones psicosociales y el certificado de antecedentes judiciales (penales) y con otro tipo de certificaciones como historia de contravenciones o infracciones menores.” (Resaltado original)
Con esos argumentos, la Corte concluyó que “ni del texto del artículo 68 de la ley 1098, ni de la interpretación que la Corte Constitucional ha hecho de preceptos con enunciados normativos similares, es posible interpretar la expresión acusada en el sentido que indican los demandantes”. Por lo tanto, se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo.
8.3.4.- Ahora bien, respecto de la adopción por personas con orientación sexual diversa y el interés superior del menor, en particular luego de la reconceptualización de la familia, es imprescindible referir la Sentencia T-276 de 2012.
En aquella oportunidad un ciudadano extranjero presentó acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales y los de dos menores de edad colombianos. Sostuvo que el ICBF, después de haber tramitado y aprobado la adopción de aquellos, revocó la medida y dispuso su ubicación en un hogar sustituto aduciendo que su condición de persona homosexual, así como el hecho de no haberla informado previamente236, representaba una amenaza a la salud sicológica de los niños.
En su análisis la Corte insistió en que los procesos administrativos y las medidas de restablecimiento de los derechos relacionadas con niños deben sujetarse a los postulados constitucionales y al derecho internacional, los cuales reconocen el interés superior del menor, el debido proceso y el derecho de los niños a ser oídos. Asimismo recordó que “en virtud del principio de interés superior del niño, las decisiones sobre medidas de restablecimiento deben garantizar (i) el desarrollo integral del niño desde el punto de vista físico, sicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad; (…)”.
Con base la jurisprudencia constitucional en la materia, al examinar el caso concreto la Corte concedió el amparo luego de constatar que la decisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar había desconocido precisamente los derechos de los menores y amenazado su desarrollo armónico e integral. En palabras de la Corte:
“Se encuentra probado que (i) la apertura del proceso de restablecimiento de derechos de los niños AAA y BBB y (ii) la decisión de ubicarlos en hogar sustituto tuvieron lugar solamente por la presunta amenaza a los derechos de los niños que, a juicio del ICBF, representaba el hecho de que XXX no hubiera informado su orientación sexual en el trámite de la adopción.
Sin embargo, la Sala observa, (i) que el ICBF no logró demostrar que efectivamente existía una amenaza sobre la “salud emocional de los niños AAA y BBB” en el momento en el que la Defensora decidió dar inicio al procedimiento y ubicarlos en hogar sustituto; (ii) que aunque eventualmente se concluyera que sí existía una amenaza, el ICBF tampoco probó que existiera un nexo causal entre la falta de información sobre la orientación sexual de XXX en el proceso de adopción y dicho riesgo. Por el contrario, la amenaza, en concepto de los profesionales del área sico-social del propio ICBF, devino de (a) las consecuencias que podría traer la denuncia penal formulada contra XXX, (b) la separación de los niños de XXX y (c) la interrupción de su viaje a Estados Unidos, es decir, la amenaza no era imputable –a juicio de los sicólogos y trabajadores sociales del ICBF- a la falta de información sobre la orientación sexual de XXX; (iii) que la entidad tampoco demostró que la amenaza fuera de tal magnitud que ameritara una medida tan drástica como la separación de los niños de su padre y su ubicación en hogar sustituto; y (iv) que la Defensora de Familia no tuvo en cuenta la opinión de los niños cuando decidió ubicarlos nuevamente en hogar sustituto.
Por todas estas razones, a juicio de la Sala, la Defensora de Familia demandada adoptó decisiones injustificadas y desproporcionadas que constituyen una vía de hecho administrativa y lesionaron los derechos fundamentales de los peticionarios al debido proceso y a la unidad familiar, razón por la cual se concederá la tutela en el presente caso”. (Resaltado fuera de texto)
Para sustentar lo anterior la Corte recalcó que las medidas de restablecimiento de derechos “deben estar precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño”, es decir, en evidencia y criterios objetivos y no en “apariencias, preconceptos o prejuicios”. Destacó que el ICBF “no contaba con evidencia de que existiera amenaza alguna sobre los derechos de los niños”, al punto que lo que motivó a la entidad a iniciar la actuación administrativa “fue la amenaza que –a juicio del ICBF- generaba la ausencia de información en el proceso de adopción sobre (i) la orientación sexual de XXX y (ii) su relación con otro hombre”.
Con esos elementos de juicio, luego de una cuidadosa revisiión de las pruebas y conceptos de expertos profesionales en relación con el estado de salud de los niños, en especial de valorar que al ser alejados de su padre adoptante para ser reubicados en un hogar sustituto se amenazaba su desarrollo armónico e integral y su salud emocional y mental, la Corte resolvió amparar los derechos fundamentales invocados. De esta manera, sobre la base de la protección al interés superior de los menores, dejando de lado los preconceptos y prejuicios de algunos funcionarios del ICBF sobre la sexualidad del accionante, se ordenó la entrega definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptivo.
8.3.5.- La Corte también destaca la Sentencia SU-617 de 2014. En síntesis, una Defensoría de Familia se negó a tramitar una solicitud de adopción bajo la modalidad de “adopción por consentimiento”, para la conformación del vínculo entre la hija biológica de una mujer y su compañera permanente. Como fundamento de la negativa la funcionaria sostuvo, en esencia, que la legislación vigente no permite la adopción por parejas del mismo sexo y que la Constitución solo protege la familia fundada en la heterosexualidad. Vale la pena aclarar que desde su nacimiento la niña había convivido con su madre biológica y con la compañera permanente de aquella, de modo que se había forjado, y así quedó acreditado, un vínculo firme, sólido y estable entre ellas.
Luego de superar numerosas objeciones de orden procesal que no es del caso detallar, la Corte reconoció que la determinación de la Defensora de Familia, al no haber dado trámite a la solicitud de adopción, correspondía “a una interpretación en principio admisible del sistema jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste”. Sin embargo, acto seguido aclaró que sí se desconoce el ordenamiento jurídico cuando, con ese argumento, se prohíbe adoptar a menores con una única filiación por parte de la pareja del padre o madre biológica con quien existe una unión homosexual, se ha forjado una relación estable, sólida y permanente de afecto y solidaridad con el niño, y se ha asumido de forma conjunta su crianza, cuidado y manutención. En palabras de la Corte:
“Así pues, independientemente de que la Corte comparta esta lectura del derecho legislado, lo cierto es que la determinación de la defensoría de familia de no dar trámite a la solicitud de adopción, corresponde a una interpretación en principio admisible del sistema jurídico, y no es abiertamente incompatible con éste.
6.3.- Sin perjuicio de lo anterior, la Corte considera que aunque la decisión anterior adoptada por la entidad demandada se ampara en una interpretación admisible del derecho legislado, cuando se prohíbe la adopción por consentimiento de menores con una única filiación, por parte de las parejas del padre o de la madre biológica con la que conforman una unión homosexual, y que con el consentimiento del progenitor ha establecido una relación estable, sólida y permanente de afecto y solidaridad con el niño, y ha asumido de manera conjunta con el padre o madre, su crianza, cuidado y manutención, se vulnera el ordenamiento superior”. (Resaltado fuera de texto)
La sentencia acepta que en el concepto específico de la adopción la diferencia empírica entre las uniones heterosexuales y homosexuales tiene cierta relevancia jurídica, en tanto se pretenden sustituir las relaciones naturales para brindar una familia al menor, por lo que “de la sola diferencia normativa no se puede inferir su carácter discriminatorio”. Sin embargo -también acto seguido-, la Corte advierte que no reconocer los vínculos de hecho entre menores con padres o madres biológicos y sus compañeros permanentes del mismo sexo, cuando existe una relación familiar estable, conlleva un “déficit de protección del niño que amenaza el goce efectivo de sus derechos”. Dice al respecto:
“Así pues, el planteamiento según el cual la lesión de los derechos fundamentales de las accionantes se origina en la discriminación de las parejas homosexuales, no resulta admisible. Por un lado, porque la diferencia normativa entre estos dos tipos de uniones en materia de adopción atiende a una diferencia empírica constitucionalmente relevante, toda vez que la institución de la adopción está concebida y diseñada para suplir las relaciones de paternidad y maternidad que indefectiblemente surgen de la reproducción con respecto a un hombre y una mujer, incluso cuando se materializa mediante las nuevas técnicas de reproducción asistida. Y por otro lado, porque a la luz de los precedentes constitucionales, la sola diferenciación normativa entre los dos tipos de uniones, por sí misma, no configura una vulneración del derecho a la igualdad, sino únicamente cuando se traduce en un déficit de protección para sus miembros; y por el contrario, las restricciones a la adopción en función de este criterio, atienden a una diferenciación que a la luz del propio ordenamiento superior es relevante, como es la protección especial y reforzada de la familia monogámica y heterosexual.
6.6.- Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que se pueden comprometer los derechos constitucionales de los niños, cuando el Estado se abstiene de reconocer jurídicamente las relaciones de afecto y solidaridad, sólidas y estables, entre niños que tienen una única filiación, y los compañeros permanentes del mismo sexo de su progenitor, con el que éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor. En estas hipótesis en las que de hecho se han conformado este tipo de lazos, con el consentimiento del padre o madre biológico, y que redundan en beneficio del menor, la falta de reconocimiento jurídico de tal vínculo se traduce en un déficit de protección del niño que amenaza el goce efectivo de sus derechos”. (Resaltado fuera de texto)
Al examinar el caso concreto la Corte inisitió en que la Constitución “admite, reconoce y protege la diversidad de estructuras familiares”, amparó el derecho de la menor a tener una familia, revocó la decisión administrativa que había declarado improcedente la solicitud y ordenó continuar con su trámite sin que tal consideración pudiere ser invocada para excluir la adopción, por supuesto sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos exigidos:

“Pese a que la determinación de Turandot de insertar a Fedora a su núcleo familiar es admitida constitucionalmente en virtud del principio de autonomía, y pese a que a partir de esta decisión constitucionalmente protegida, se ha conformado una familia en los términos indicados anteriormente, las barreras normativas han impedido el reconocimiento jurídico de tal situación fáctica, y la consolidación de tales lazos. En estas circunstancias, la crianza, el cuidado y la manutención de Lakmé por parte de Fedora están librados a su buena voluntad, el ejercicio de las prerrogativas derivadas de la patria potestad no se han consolidado, y no existen derechos sucesorales entre ellas dos. Todo ello se traduce en un déficit de protección de la menor, a todas luces inaceptable a la luz de la preceptiva constitucional.


Si bien es cierto que a la luz del ordenamiento superior la familia heterosexual y monogámica tiene una protección especial por parte del Estado, también es cierto que la propia Carta Política admite, reconoce y protege la diversidad de estructuras familiares, y una barrera normativa como la prevista legislativamente, es el fondo una forma velada e implícita de sanción a estas formas alternativas de familia”. (Resaltado fuera de texto)
Como puede notarse, dentro de las restricciones propias del caso sometido a consideración de la Corte en un asunto de control concreto de constitucionalidad, la sentencia SU-617 de 2011 reafirma la necesidad de: (i) privilegiar las condiciones de estabilidad y armonía de aquellos niños que por cualquier circunstancia se han adaptado a un entorno de hogar diferente a la concepción tradicional de familia fundada en la heterosexualidad; (ii) corregir a su favor el “déficit de protección (…) inaceptable a la luz de la preceptiva constitucional”; y (iii) proteger sus derechos superando barreras normativas y hermenéuticas que en el fondo representan “una forma velada e implícita de sanción a estas formas alternativas de familia”.
8.3.6.- Por último, la Corte debe hacer mención a la Sentencia C-071 de 2015. Esta providencia, que como ya fue reseñado examinó las normas que ahora se acusan desde la perspectiva de los derechos a la igualdad y a tener una familia de las parejas del mismo sexo, condicionó la constitucionalidad de las normas relativas a la adopción complementaria o por consentimiento (numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), “en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.
De esta manera reconoció, con efectos erga omnes, que cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre niños que tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su progenitor, con el(la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de los niños, niñas o adolescentes. Por eso, de acuerdo con el fallo, en estos casos la falta de reconocimiento jurídico del vínculo familiar, amenaza el derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 44 de la Constitución a no ser separados de su familia.




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