Republica de colombia



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8.1.9.- Italia

La denegación de la adopción conjunta por parejas del mismo sexo es la posición generalizada de la legislación167 y los tribunales italianos. Sin embargo, el 29 de agosto de 2014 el Tribunal para los Menores de Roma decretó la primera adopción en Italia que da origen a una familia homoparental.


Este es el caso de dos mujeres romanas que convivían desde hace más de diez años y que habían contraído matrimonio en España, en donde, en el 2009, la más joven de las dos había concebido una hija gracias a la fecundación heteróloga. Las mujeres tras regresar a vivir a Italia con la menor, se inscribieron en el registro de las Uniones Civiles de Roma. Posteriormente la madre no biológica, decidida a dar pleno reconociendo jurídico al vínculo afectivo de hecho, solicitó al Tribunal para los Menores la adopción de la niña.

En este caso el Tribunal ratificó la solicitud de adopción basándose en el artículo 44, inciso 1, literal d), de la Ley 184 de 1983168, disposición que prevé los así denominados casos particulares, en los cuales la adopción es posible en ausencia de los requisitos de ley.


Consideró el Tribunal que en esta clase de adopciones se debe dar prevalencia al interés del menor, dando relevancia a la preexistencia de vínculos afectivos entre los sujetos de la relación adoptiva. Además, que el inciso 1º, literal d), artículo 44, de la Ley 184 de 1983 no discrimina entre parejas convivientes heterosexuales u homosexuales. En consecuencia, una interpretación en sentido diferente sería, contraria a la ratio legis, a la constitución y a los principios señalados por la Convención Europea sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (“CEDU”), de la cual Italia es parte.
También destacó que no es posible presumirse que el interés del menor no se pueda desarrollar en el ámbito de un núcleo familiar conformado por una pareja de sujetos del mismo sexo. Para respaldar esta afirmación el tribunal citó como precedente la Sentencia de la Corte de Casación 601/12 en la cual se precisó que “no se encuentran certezas científicas o datos de la experiencia, sino el simple prejuicio que sea desfavorable para el equilibrado desarrollo del niño el hecho de vivir en una familia conformada por una pareja homosexual”169.
Manifestó que una interpretación del artículo 44, inciso 1, literal d), de la Ley 184 de 1983, que excluya la adopción para las parejas homosexuales solamente en razón de la mencionada homosexualidad, reconociendo al mismo tiempo la posibilidad de recurrir a tal instituto a las parejas de hecho heterosexuales, es contraria al principio de igualdad (artículo 3 de la Constitución) y de la tutela de los derechos fundamentales (artículo 2 de la Constitución). Recordó también que la Corte Constitucional italiana, en Sentencia 138 de 2010, sostuvo que la unión homosexual, entendida como la estable convivencia entre dos personas del mismo sexo, debe ser reconocida entre las formaciones sociales merecedoras de tutela y, por lo tanto, se les debe reconocer los correlativos deberes y derechos, entre los cuales se encuentra el derecho a vivir libremente su condición de pareja.

8.1.10.- Austria

En 2013, mediante una reforma introducida en el Código General Civil y la Ley de Compañeros Permanentes 170 se permitió la adopción por parte de parejas del mismo sexo de los hijos biológicos de sus compañeros. Sin embargo, el inciso 2º del artículo 191 del citado Código y el inciso 4º del artículo 8º de la Ley de Compañeros Permanentes preveía que la adopción conjunta solamente podía ser solicitada por cónyuges y establecía la prohibición para parejas del mismo sexo.


En sentencia de 11 de diciembre de 2014, el Tribunal Constitucional consideró que dicha exclusión resultaba inconstitucional por violar la cláusula general de igualdad prevista en la Carta y solicitó al parlamento dictar, antes del 31 de diciembre de 2015, una nueva reglamentación para superar dicha situación. Adujo que no existía justificación objetiva para un trato diferenciado, que excluye a las uniones de parejas del mismo sexo registradas de la posibilidad de adoptar de manera conjunta a un menor. Igualmente señaló que “las dudas fundamentales en el sentido de si es perjudicial para el bienestar de los niños crecer con padres del mismo sexo, a la luz de las regulaciones ya existentes, no sirve para justificar la regulación impugnada”171.

8.1.11.- Conclusiones

El estudio de derecho comparado previamente enunciado permite concluir que el interés superior del menor siempre ha estado presente en las discusiones, ya sean legislativas o judiciales, que definen la posibilidad de adoptar para las personas solteras o compañeros permanentes del mismo sexo.


En ese sentido, siempre con sustento en evidencia empírica, se ha determinado que el interés superior del menor no se ve afectado por el hecho de ser adoptado por una pareja del mismo sexo. Al contrario, el reconocimiento de esta clase de adopción por parte de diferentes Estados y organismos internacionales se ha concebido como una medida que contribuye a cumplir con el objetivo de otorgar al niño o la niña la posibilidad de crecer en el seno de una familia.
Bajo ese entendido, será en cada caso concreto que las autoridades deberán determinar la idoneidad de los solicitantes de la adopción. Además, según lo expuso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizar cada caso de manera individualizada parece ser lo más acorde con el interés superior del menor.

8.2.- La evidencia científica indica que la adopción por parejas del mismo sexo no compromete ni afecta el interés superior del menor

8.2.1. Durante el término de fijación en lista de este proceso algunas universidades e instituciones públicas y privadas participaron exponiendo su posición jurídica en relación con las normas impugnadas. Sin embargo, la Corte consideró necesario contar con elementos de juicio adicionales y conceptos de carácter especializado que la ilustraran en relación con el efecto que podría tener sobre los menores de edad el hecho de ser adoptados por parejas de un mismo sexo.


En consecuencia, mediante Auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso el traslado de las pruebas decretadas, practicadas y oportunamente allegadas dentro del expediente D-10315. En aquel asunto la Corte solicitó a las facultades de sociología, psicología, salud pública, ciencias de la salud y medicina de algunas universidades del país, así como al Ministerio de Educación, al Ministerio de Salud y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que presentaran un concepto científico en relación con el efecto que sobre los menores de edad podría tener el hecho de ser adoptados por parejas de un mismo sexo.
Los conceptos remitidos por las mencionadas instituciones y facultades, soportados casi todos en abundante información científica, pueden dividirse en tres enfoques:
(i) En primer lugar, la mayoría de los estudios presentados ante la Corte coincide en conceptuar que NO existen efectos negativos en la salud, el bienestar y el desarrollo integral de los menores de edad por el solo hecho de que sean adoptados por parejas del mismo sexo. En tal dirección se encuentran los análisis del Ministerio de Salud y Protección Social, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, del Departamento de Sicología de la Universidad Nacional de Colombia, del Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia, de la Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia, de la Faculta de Medicina de la Universidad de Antioquia, del Instituto de Sicología de la Universidad del Valle, del Programa Académico de Sociología de la Universidad del Valle, de la Universidad de los Andes y de la Universidad ICESI.
(ii) En segundo lugar, las universidades del Rosario, Javeriana, el Departamento de Sicología de la Universidad de Antioquia y el Departamento de Siquiatría de la Universidad del Valle plantean algunas inquietudes sobre la contundencia de la información científica según la cual la adopción por parejas del mismo sexo no compromete el interés superior del menor.
(iii) Finalmente, la Universidad de la Sabana (por intermedio de las facultades de Sicología y Medicina), considera que la adopción por parejas del mismo sexo SÍ tiene consecuencias nocivas para los menores. Adicionalmente, asegura que la homosexualidad “constituye de alguna manera una enfermedad”172.
Para mejor ilustración la Corte sintetiza a continuación los principales argumentos de dichos conceptos, haciendo especial referencia a las fuentes en que se encuentran soportados. En todo caso, en documento ANEXO a la presente sentencia se hace una reseña pormenorizada de cada uno de ellos.


ENTIDAD Y/O INSTITUCIÓN

LA ADOPCIÓN POR PARTE PAREJAS DEL MISMO SEXO NO AFECTA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

Ministerio de Salud y Protección Social






  1. No existe evidencia de que la adopción por parte parejas del mismo sexo afecte el bienestar y la salud física o mental de los menores. Por el contrario, la orientación sexual de los padres es indiferente para su desarrollo cognitivo y social.




  1. El bienestar de los menores se ve afectado por otros factores como la situación económica o las malas relaciones en el grupo familiar, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres173.




  1. La mayor afectación que podrían sufrir los menores proviene del estigma derivado de la normatividad restrictiva174.




  1. El desarrollo de los menores con padres heterosexuales y con padres homosexuales es similar175.




  1. La adopción por parte de parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el bienestar de los menores tanto como la adopción por parejas heterosexuales176.



Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-






  1. La distinción basada en la orientación sexual es una categoría sospechosa de discriminación, según lo ha establecido la Corte IDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Constitucional177, y por ello la indagación del ICBF en los procesos de adopción se basa en requisitos legales, condiciones de orden sicológico, social y médico para atender las características de los menores.




  1. Los efectos que para el desarrollo integral de un menor podría tener por el hecho de ser adoptado por parejas de un mismo sexo son analizados desde dos áreas:




    1. Sicología:

- El ajuste de niños, niñas y adolescentes que son criados por personas homosexuales no es diferente de los que crecen con familias heterosexuales178.


- Existe una variación a favor de los padres del mismo sexo, en tanto estos reportaron tener una relación afectiva significativamente mejor con sus hijos e hijas que los padres heterosexuales179.
- Los resultados negativos en el ajuste sicológico y en el desarrollo negativo de los niños y niñas, en general, no son producto ni están relacionados con la orientación sexual de los padres180.
- El bienestar de los menores se ve afectado más por las relaciones con sus padres, las competencias parentales de estos, la seguridad que les brinda y la presencia de apoyo social y económico de la familia, que por el género u orientación sexual.
- Aunque los hijos de padres gay y lesbianas pueden ser molestados por sus pares dada la orientación sexual de sus padres (tal como pueden experimentar otros niños por su raza o cualquier otro factor), esas molestias no ocasionan graves dificultades en el ajuste de los menores.
- Las parejas homosexuales tienden a promover mayores valores de tolerancia y equidad que los padres heterosexuales181.


    1. Trabajo social:

La orientación sexual de los padres no es una variable que por sí misma determine o garantice el bienestar y desarrollo de los hijos. Son determinantes la calidad de las relaciones al interior de la familia, la comprensión y compromiso en el cuidado de los hijos.




  1. Es responsabilidad del Estado generar políticas que garanticen la protección de los niños, niñas y adolescentes, sin importar la orientación sexual de sus padres biológicos o adoptantes.




  1. Será considerada mejor para el niño aquella familia que cuente con habilidades, recursos, capacidades y competencias para el adecuado ejercicio del rol parental que permita ofrecer una vida de expresividad donde puede recibir cuidados, educación y amor.




  1. Las personas que realicen solicitudes de adopción, independientemente de su orientación sexual, se deben someter a una evaluación objetiva para determinar el cumplimiento de los requisitos de idoneidad establecidos en el ordenamiento jurídico.




Departamento de Sicología de la Universidad Nacional de Colombia




  1. Los estudios internacionales desde hace más de 25 años han demostrado que no existen diferencias significativas en el proceso de socialización, entre familias tradicionales y las conformadas por parejas del mismo sexo.




  1. Los hijos criados por parejas de mujeres lesbianas son en su mayoría sujetos sanos y socialmente ajustados182.




  1. Los hijos de familias lesbianas y heterosexuales poseen repertorios conductuales similares, especialmente en las áreas de funcionamiento intelectual y ajuste comportamental183.




  1. No existen diferencias entre niñas y niños educados por lesbianas y aquellos educados por heterosexuales en cuanto a auto concepto, ansiedad, depresión, problemas de conducta y desempeño en áreas sociales184; ni evidencia científica acerca del prejuicio sobre el efecto negativo en la identidad sexual de tener madres o padres homosexuales185.




  1. Las madres lesbianas y los padres gais están en las mismas condiciones que las madres y los padres heterosexuales para proporcionar apoyo y ambientes saludables a los menores186. Son los prejuicios morales del entorno social los que tienden a transformarse en factores negativos para la salud mental, el desarrollo armónico y el bienestar de esa población.



Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia






  1. Según la Academia Americana de Pediatría, a los niños criados por personas del mismo sexo les fue tan bien como a los criados por parejas heterosexuales. Así mismo, más de 25 años de investigación han documentado que no existe una relación entre la orientación sexual de los padres y el comportamiento emocional y sicosocial de los hijos187.




  1. Según la Sociedad Australiana de Psicología los factores familiares que son importantes para el bienestar de los niños son los procesos que viven las familias y la calidad de las interacciones y relaciones en las mismas. Además, la crianza de los hijos por padres gais y lesbianas tienden a ser tan favorables como las de las familias de padres heterosexuales188.




Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia






  1. La investigación social y sicosocial sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo no evidencia alguna característica que incida de forma negativa en el desarrollo integral de los menores.




  1. El desarrollo integral del menor no está relacionado con la orientación sexual de quienes ejercen funcionen parentales.




  1. Temores como el abuso sexual o la “transmisión” de una orientación sexual no heterosexual a los hijos, constituyen creencias infundadas basadas en estereotipos discriminatorios que desconocen la existencia de sexualidades diversas y el derecho a la igualdad de quienes se apartan de una sociedad heterosexual.




  1. Las personas con orientación homosexual están dispuestas a ofrecer a sus hijos una representación real de la diferencia sexual, es decir, sin la pretensión de crear conceptos a partir de imágenes simuladas de hombre y mujer189.



Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia






  1. No existen conceptos jurídicos que cobijen nuevas situaciones estructurales que enfrentan las familias, tales como: (i) aumento de mujeres cabeza de hogar; (ii) familias monoparentales; (iii) familias sin hijos, constituidas con núcleos homoparentales; y (iv) niños, niñas y adolescentes que permanecen largo tiempo bajo el cuidado de instituciones del Estado190.




  1. La adopción de parte de parejas del mismo sexo es ineludible si se tiene en cuenta que estas últimas existen independientemente de la decisión de reconocerlas por parte del Estado191.




  1. Los efectos de la adopción en el niño solo se hallan en el caso concreto de cada familia y en cada individuo. En todo caso será diferente, independientemente de la sexualidad declarada de los padres.



Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia






  1. No se ha demostrado un mayor índice o prevalencia de homosexualidad en la población de menores criados por parejas del mismo sexo y no existe evidencia que demuestre la presencia de algún tipo de efecto negativo en su desarrollo integral.




  1. La crianza de los niños por parejas de diferente o igual sexo generará un buen desarrollo sicológico y social, desde que se garantice el cubrimiento y la satisfacción de sus necesidades básicas, afectivas, económicas, educativas y sociales.




Instituto de Sicología de la Universidad del Valle



Propone una conceptualización científica desarrollada en Francia sobre una nueva manera de definir la parentalidad, ya no basada en la pareja conyugal formada por un hombre y una mujer, sino en las pluriparentalidades, que son formas de criar a los niños y velar por su buen desarrollo social y afectivo, sin que ello implique un modelo de familia conyugal que ya no es tradicional en Occidente192.



Programa Académico de Sociología de la Universidad del Valle






  1. No existen evidencias o indicadores sociológicos que revelen afectaciones negativas en el desarrollo y bienestar de los niños por causa de la adopción por parte de parejas del mismo sexo.




  1. La adopción, especialmente en edades donde el niño empieza a tener conciencia del mundo, suele ser un proceso por lo general traumático independientemente de la orientación sexual de los padres, por lo que de entrada la igualdad sexual de estos no sería el elemento más significativo ni impactante en el desarrollo integral del menor.




  1. Los posibles efectos negativos pueden estar asociados a la falta de aceptación social e intolerancia hacia las formas de organización familiar/parental, diferentes a la constitución nuclear, consanguínea y heteronormativa.




  1. Los hijos criados por padres del mismo sexo muestran más empatía hacia la diversidad sexual y están menos constreñidos por los estereotipos de género193.




  1. Al comparar la parentalidad heterosexual y homosexual, se encuentra que la orientación sexual de los padres adoptivos no tiene un impacto significativo en los problemas emocionales y de comportamiento de los niños194.




  1. Cualquier política que niegue la adopción a parejas del mismo sexo es contraria al mejor interés de los niños porque los obliga a permanecer en instituciones a cargo del Estado195.



Universidad de los Andes.






  1. Los hijos en familias homoparentales están dentro de los parámetros esperados del desarrollo; es decir, la mayoría expresan niveles altos de conformidad con las normas sociales de género y no manifiestan el deseo de pertenecer a otro sexo196.




  1. Los hijos de padres gay desarrollan una identidad heterosexual y el porcentaje de hijos que reportan ser homosexuales oscila entre el 5% y el 9%, similar al que se encuentra en la población general. De igual forma, la orientación sexual de los hijos no se relaciona con el número de años que viven en la casa de sus padres homosexuales, ni con la frecuencia o tipo de contacto que tienen ellos mientras viven con sus madres197.




  1. No se han encontrado diferencias entre los niños criados en familias heterosexuales y en familias del mismo sexo, en términos de comportamiento y adaptación social198.




  1. Tampoco se han demostrado diferencias estadísticamente significativas entre hijos/as de madres lesbianas y madres heterosexuales en los principales indicadores de salud mental evaluados (autoestima, ansiedad, depresión, problemas internalizantes y problemas externalizantes)199. Ni se han establecido diferencias significativas en medidas de inteligencia, indicadores de rendimiento académico200 y en el desarrollo de habilidades sociales201.




Universidad ICESI



  1. Las limitaciones para adoptar deben apuntar a asegurar, entre otros aspectos, una adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes, así como su responsabilidad con el cuidado del menor202. El hecho de no haberse encontrado diferencias entre los hijos criados por homosexuales y heterosexuales evidencia que ambas poblaciones están en las mismas posibilidades de brindar estos factores relevantes.




  1. En un país donde los menores en condición de adoptabilidad albergados en los hogares de paso del ICBF capturan más del 70% del presupuesto de la institución203, es razonable y coherente con los argumentos de la política económica que exista una apertura frente a los núcleos familiares y personales que cumplen las condiciones para ofrecerles un mejor futuro a los niños en estas condiciones.







INSTITUCIÓN

NO EXISTE EVIDENCIA CONCLUYENTE Y DEFINITVA SOBRE LOS EFECTOS QUE EN LOS MENORES PODRÍA TENER EL HECHO DE SER ADOPTADOS POR PAREJAS DEL MISMO SEXO.

Pontificia Universidad Javeriana






  1. Se requiere mayor investigación en nuestro medio y hasta que no exista evidencia es preciso examinar si la mejor opción no es abstenerse de tomar decisiones sobre información parcial, incompleta o poco generalizable a nuestro medio.




  1. Plantea interrogantes acerca de la posibilidad de matoneo que tendrían los niños adoptados en esa condición en instituciones escolares en el medio colombiano; si el matoneo que se produce en otros medios hacia los niños/as homosexuales es extrapolable a los menores adoptados por parejas homosexuales; si la sociedad está preparada para recibir de manera empática y genuinamente inclusiva a parejas homosexuales con un hijo adoptado; si en igualdad de condiciones sería más deseable la adopción por una pareja heterosexual que por una homosexual, entre otras.




  1. Anexa los resultados de la búsqueda realizada por el Departamento de Epidemiología Clínica y Bioestadística, de los cuales concluye que es de baja calidad y obedece a casos y reportes anecdóticos, sin claridad en las mediciones y desenlaces medidos.



Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario






  1. El desarrollo integral de un menor puede verse afectado o favorecido por múltiples factores que deben ser evaluados en cada caso concreto, por lo que definir si la orientación sexual de los padres de manera aislada puede favorecer o no el desarrollo integral del menor resulta temerario, reduccionista y lineal.




  1. En la literatura internacional se identifican argumentos a favor y en contra sobre el tema, los cuales son ponderados de manera diferente dependiendo del consenso social al que cada comunidad ha llegado y al grado de reconocimiento de los derechos civiles de las personas. Además, la evidencia científica no es contundente ni uno ni en otro sentido.




  1. En el ámbito nacional no tienen conocimiento de estudios que hayan abordado el tema de manera rigurosa y concluyente.



Departamento de Sicología de la Universidad de Antioquia







  1. Los resultados de los estudios científicos no muestran una posición inexorable frente a la adopción por parejas del mismo sexo y sus implicaciones en el desarrollo integral del menor.




  1. Algunos indican que “las parejas del mismo sexo pueden ofrecer condiciones adecuadas en el desarrollo integral del menor, considerando así que la función ejercida frente al cuidado, la educación y la crianza, permitiría que éste logre desarrollar habilidades que propicien el desarrollo adecuado de la personalidad, el establecimiento del vínculo social, etc.”204.




  1. Otras investigaciones concluyen que “los menores adoptados por parejas del mismo sexo serían más vulnerables a padecer estrés social, considerando así que dicho proceso no permitiría que el menor se desarrolle adecuadamente, sustentado esto en la concepción familiar tradicional (padre-hombre y mujer-madre)”205.




  1. La adopción por parte de parejas del mismo sexo “no solo implicaría una reconstrucción jurídica del concepto de familia206, sino una reconfiguración sociocultural de la composición, estructura y función familiar, la cual sería subsidiaria a las condiciones que las parejas del mismo sexo pueden ofrecerle a un menor”.



Departamento de Siquiatría de la Universidad del Valle






  1. Según la Asociación Psicológica Americana “los hijos de padres gays o lesbianas no están en desventaja en ningún aspecto significativo con respecto a los hijos de padres heterosexuales”207.




  1. De acuerdo con la Academia Americana de Psiquiatría de Niños y Adolescentes donde se señala que “los hijos de padres homosexuales no tienen mayor probabilidad de ser homosexuales o de ser abusados sexualmente, no presentan más problemas de identidad de género, ni tienen más alteraciones en su conducta o rol de género”208.




  1. Existen algunas críticas a los anteriores estudios según las cuales estos tienen problemas de homogeneidad en el muestreo, ausencia de grupos de comparación, tipos de grupo de comparación, escasez en la medición de resultados, periodos de seguimiento muy cortos y falta de poder estadístico209.




  1. No es posible hasta el momento decir que los hijos criados por hogares homoparentales estables estén en desventaja comparados con los hijos de hogares formados por familias de padres heterosexuales, y en cambio sí tienen ventaja sobre niños que crecen en hogares de paso o en albergues. Debido a las limitaciones de los estudios existentes en cuanto a los periodos de seguimiento, no es posible por el momento concluir si la crianza homoparental afectará los hijos en su adultez en asuntos como la elección o la estabilidad de sus parejas.






INSTITUCIÓN

LA ADOPCIÓN POR PARTE DE PAREJAS DEL MISMO SEXO SÍ AFECTA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

Facultad de Sicología de la Universidad de la Sabana






  1. Las teorías sicológicas clásicas y algunos estudios recientes señalan efectos no favorables en el desarrollo de los niños cuando son adoptados por parejas del mismo sexo.




  1. Según evidencia científica210, los hogares con adultos que tienen relaciones sexuales de tipo homosexual introducen más factores estresantes a los niños adoptados porque estos adultos presentan mayores niveles de ansiedad, depresión, ideas e intentos de suicidio y desórdenes de conducta.




  1. Los estudios cuantitativos que concluyen que no existen diferencias entre los hogares de padres heterosexuales y los de padres homosexuales son inadecuados en la medida que tienen sesgos metodológicos211, y algunos de ellos suelen utilizar de manera confusa los conceptos de orientación e identidad sexual, afectando los resultados de las investigaciones. Al contrario, los estudios que no presentan fallas metodológicas muestran que sí existen tales diferencias.




  1. Son más frecuentes los problemas sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la inseguridad respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de identidad sexual, trastornos de conducta como drogodependencia, disfunciones alimentarias, fracaso escolar y mal comportamiento en clase212.



Facultad de Medicina de la Universidad de la Sabana213






  1. Los estudios realizados hasta la fecha no han sido concluyentes y carecen del rigor científico necesario.



  1. Los niños han presentado una baja autoestima, estrés, inseguridad respecto a su vida futura en pareja, trastornos de la identidad sexual, trastornos de conducta como drogodependencia, disfunciones alimentarias, fracaso escolar y mal comportamiento en clase.




  1. Las personas homosexuales presentan una salud más deteriorada como mayor tasa de enfermedades mentales, más frecuencia de VIH SIDA y de otras enfermedades de transmisión sexual, con un índice de suicidio mayor.




  1. El grupo de trabajo por el cual están conformadas la Asociación Sicológica Americana y la Asociación Americana de Pediatría, defensoras de la adopción por parejas del mismo sexo, son activistas homosexuales y lesbianas indudablemente poco imparciales.




  1. Los abusos sexuales con los niños adoptados por parejas del mismos sexo son más frecuentes según informa Ramafedi (1994) quien entrevistó 239 hombres homosexuales y bisexuales (el 42% afirmó haber sufrido abusos sexuales siendo menor).




  1. El concepto concluye lo siguiente: “Las personas homosexuales y lesbianas merecen nuestro respeto como personas, pero hay que señalar que su comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna manera una enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de fracasar en su vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con mayor tendencia al suicidio no lo estamos discriminando sino señalando una situación. Cuando un médico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide, patología que afecta a un porcentaje bajo de la población, no lo está discriminando, lo está señalando como una persona propensa a sufrir dolores articulares, deformidades osteo musculares, pero no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”. (Resaltado fuera de texto)



8.2.2.- Mediante auto del 5 de marzo de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso correr traslado del material probatorio al Procurador General de la Nación, por el término de 3 días, para que allegara las consideraciones que estimara pertinentes.


En escrito radicado el pasado 10 de marzo de 2015, el Procurador da respuesta al citado proveído y presenta algunas consideraciones sobre las pruebas trasladadas y la pertinencia de los estudios científicos. De manera preliminar, manifiesta que la intervención del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia no fue aportada en el término indicado y por lo tanto no podría ser tenido en cuenta como fundamento en las consideraciones de la Corte al momento de tomar la decisión214.
Aclarado lo anterior, hace referencia, en primer lugar, a los puntos comunes en las intervenciones aportadas por las diferentes universidades y entidades públicas. Al respecto, señala:
“1. No existen estudios científicos respecto de los efectos que, en Colombia215, genera o podría generar en los niños la adopción por parte de parejas homosexuales o de personas del mismo sexo. En efecto, aunque sí hay algunas opiniones de expertos y artículos de revisión del estado del arte, no existen estudios científicos en los que se hayan analizado casos en que parejas homosexuales hayan criado a niños en el contexto y en la realidad colombiana.
2. Hay una mayor cantidad de estudios realizados, a nivel internacional, en relación con las parejas homosexuales conformadas por mujeres que en relación a aquellas conformadas por hombres.
3. Aún se requieren mayores estudios a fin de tener evidencia totalmente confiable. (…)”.
Acto seguido, menciona que aunque no haya sido señalado expresamente en las intervenciones, de la lectura del conjunto de ellas se puede concluir lo siguiente:
“a. Algunos estudios científicos afirman que no existe evidencia científica que muestre diferencias significativas en los patrones de crianza de las parejas homosexuales y las heterosexuales, como tampoco de que el ser adoptado por una pareja homosexual genere efectos nocivos en los niños, mientras otros estudios científicos indican lo contrario. (…).
b. Estudios de ambas posturas han sido cuestionados por otros científicos principalmente por razones metodológicas que impiden que los primeros puedan ser considerados como concluyentes y confiables216.
c. Al contar con estudios que favorecen y desfavorecen la adopción conjunta por parte de parejas homosexuales, existiendo cuestionamientos metodológicos respecto de estudios de ambas posturas, al requerirse más estudios por ejemplo en relación con las parejas gais (que han adoptado hijos) y al no haberse realizado estudios de casos o experimentales en Colombia, es claro que no hay evidencia científica concluyente que permita en este momento a la Corte Constitucional tomar una decisión en el caso sub examine con base en el dicho de la ciencia en su estado actual”.
Basado en lo anterior, el Ministerio Público sostiene que la ciencia no ofrece la certeza y claridad sobre el asunto estudiado, y considera que la Corte, a la hora de tomar los conceptos aportados, debe tener en cuenta que los mismos en realidad versen sobre la adopción conjunta. Esto último, por cuanto en una de las intervenciones presentadas por la Universidad Nacional se hace mención a estudios respecto de parejas homosexuales en los que una de las personas que la conformaba era la madre biológica del menor, lo que a su juicio “podría aportar información relevante para la adopción por consentimiento más no para la adopción conjunta, que es un supuesto diferente”.
De igual forma, hace mención al reciente estudio publicado por el British Journal of Education, Society and Behavioural Science, realizado por Donald Paul Sullins, donde se concluye, entre otros aspectos, “que los problemas emocionales encontrados fueron dos veces más frecuentes en los niños con padres del mismo sexo que en los niños con padres de sexos opuestos; y que el rango de problemas emocionales en los niños es menor en proporción de 1 a 4 cuando viven con los padres biológicos en relación con los niños que viven con parejas del mismo sexo”217. Con ello, resalta nuevamente que los estudios aportados no ofrecen un argumento definitivo y por el contrario sugieren que son necesarios más estudios, especialmente en el contexto colombiano.
Por otro lado, el Procurador expone diferentes argumentos respecto de la relevancia de los estudios de carácter científico al momento de decidir sobre la constitucionalidad de las normas demandadas. Sobre este punto, manifiesta que a la Corte Constitucional le corresponde realizar un análisis teniendo exclusivamente como parámetro la Constitución Política, y por ello, a su juicio, las consideraciones científicas adquieren un papel secundario. Bajo ese entendido, pone de presente tres aspectos:
(i) No se puede dar a los estudios científicos un pretendido carácter definitivo y determinante que no tienen. Sobre este punto, considera que no se puede predicar, en ningún ámbito científico, una certeza absoluta de los resultados, mucho menos tratándose de aquellos sicológicos y sociológicos, en tanto su objetivo de estudio es la conducta humana y su naturaleza difiere de la de las ciencias exactas.
(ii) No se pueden adoptar estos estudios como si fuesen el parámetro constitucional definitivo para resolver el problema jurídico propuesto. En su parecer, el papel de la Corte “no es -ni debería ser- convertirse (sic) en el avalador metacientífico o supracientífico de los estudios presentados”. Por el contrario, reitera, el parámetro para juzgar constitucionalmente las normas demandadas deben ser las normas constitucionales y el bloque de constitucionalidad.
Considera de igual forma, que no es labor de la Corte “evaluar en sede de constitucionalidad y a partir de estudios científicos, cuál es la mejor manera de regular la institución de la adopción, como si ésta estuviera legislando o reformando la ley actual”. El objetivo de ese análisis, según expone, debe ser determinar qué es lo que le ordena o le permite la Constitución al legislador en materia de adopción y así concluir si es legítimo que este haya dispuesto que solo los matrimonios y las uniones maritales de hecho puedan adoptar de manera conjunta.
(iii) La mayoría de los estudios científicos según los cuales no hay evidencia científica de que la homoparentalidad afecte el interés superior del menor, solo podrían ser útiles en tanto se aceptara, como premisa, que no hay diferencias relevantes en la crianza dada por parejas heterosexuales y las parejas homosexuales. Al respecto, señala el Procurador que los estudios científicos aportados no se preguntan si la falta de la figura masculina (paterna) o femenina (materna) causa o no alguna afectación a los niños, sino que se preguntan si la orientación sexual constituye un factor de riesgo en su proceso de crianza.
Explica que para que los estudios aportados en los que se concluye que no hay una afectación en el desarrollo del niño a causa de la orientación sexual de sus adoptantes pudieran ser relevantes, primero debería demostrarse: “(i) que la identidad sexual (sexo biológico) es un dato completamente irrelevante, al menos de cara a la institución de la adopción y a la consecuente relación filial-jurídica que ella implica; (ii) que, en su lugar, lo determinante para esta institución es la orientación sexual; y, por último, (iii) que la paternidad y la maternidad son simples ‘roles’ que, en todo caso, se suplen en las parejas homosexuales”.
Pone de presente entonces que, contrario a lo mencionado, existen estudios en los que se han comparado casos de parejas homosexuales que han criado niños, con casos de parejas heterosexuales que han adoptado, encontrando que el sexo de los padres sí tiene consecuencias determinantes en la crianza de los niños. Llama la atención igualmente sobre el “suficiente convencimiento científico de que entre hombres y mujeres se dan evidentes y determinantes diferencias en el plano genético, anatómico, psicológico218, así como éstas diferencias tienen un influencia decisiva en la formación de los niños, quienes necesitan, para su adecuado desarrollo, de un padre varón y una madre mujer”. Finalmente, el Ministerio Público presenta las siguientes conclusiones:
“(i) De los estudios existentes y aportados al presente proceso no se derivan argumentos definitivos y concluyentes que sustenten la afectación o no del interés superior de los niños cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. (…).


  1. El valor que debe dársele a los estudios científicos aportados no puede ser tan determinante que éstos terminen reemplazando la Constitución Política como verdadero y único parámetro del juicio de constitucionalidad.




  1. Adicionalmente, la mayoría de los estudios científicos allegados versan sobre la posible afectación que tiene para el interés superior y los derechos de los niños la orientación sexual de los adoptantes, pero no se refieren a la identidad sexual de éstos, es decir, a su sexo y a la diferenciación sexual entre varón y mujer. (…).




  1. En la presente discusión se ha omitido y se sigue omitiendo tener en consideración el valor de la identidad sexual basada en el sexo, esto es, las diferencias propias que existen entre el hombre y la mujer. Diferencias que, además de ser una realidad científicamente demostrada desde diferentes áreas, es una distinción admitida y usada por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos, en donde, si bien se ordena una igualdad ante la ley del hombre y de la mujer, también se parte de las diferencias biológicas existentes entre ellos. (…).




  1. La maternidad y la paternidad no son simplemente roles que dependan de la voluntad de los adultos, sino que es una condición que viene dada por la identidad sexual de cada persona, identidad que tiene un fundamento y una explicación científica. Esto, mientras que las parejas homoparentales, como su nombre lo indica, sólo podrán ofrecer al niño dos padres o dos madres, privándolo de los beneficios y aportes de tener un papá y una mamá. (…)”.

8.2.3.- Sobre el anterior pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación, la Corte debe comenzar por advertir que, aun cuando efectivamente es cierto que la literatura sobre el asunto que se analiza es abundante y ella se encuentran posiciones divergentes, e incluso antagónicas, no por ello le corresponde zanjar ni poner fin a tan respetables discrepancias. En ese sentido, su rol no consiste, como lo sugiere la vista fiscal, en “convertirse en el avalador metacientífico o supracientífico de los estudios presentados”.


Precisamente esa fue la razón por la cual la Corte solicitó a entidades oficiales e instituciones académicas de reconocido prestigio nacional, en su condición de expertos en la materia, que emitieran conceptos científicos para ilustrarla en relación con los efectos que sobre los menores podría tener el hecho de ser adoptados por parejas del mismo sexo. Lo que corresponde a la Corte es entonces llevar a cabo su análisis de constitucionalidad sobre la base de los conceptos científicos que evalúan las investigaciones científicas y lo señalado en los informes oficiales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Ministerio de Salud y Protección Social.
No se trata entonces, como lo sostiene la Vista Fiscal, de reemplazar la Constitución Política con base en estudios científicos, sino de considerar la información acerca de los efectos que para el desarrollo integral de un menor representa el hecho de ser criado en una familia homoparental, sobre la base del principio del interés superior del menor.
Asimismo, frente al argumento según el cual en la presente discusión se ha omitido tener en cuenta las diferencias propias que existen entre el hombre y la mujer, y que el debate debería estar direccionado a determinar si lo más conveniente para el adecuado desarrollo de los niños es crecer con un papá y una mamá, la Sala advierte que este es, justamente, uno de los aspectos que valoran los conceptos remitidos, pero no el único.
En este punto la Corte debe recordar que el debate acerca de la relevancia de la información empírica en el control abstracto de constitucional se encuentra superado en la jurisprudencia de este tribunal desde hace más de una década219. Solo a manera ilustrativa, en la Sentencia C-1489 de 2000 se explicó cómo y por qué la evidencia empírica desempeña un rol importante en el control constitucional de las leyes y puede contribuir de manera significativa en esta clase de procesos. Dijo entonces lo siguiente:
“21- Antes de la vigencia de la Constitución de 1991, la doctrina y la jurisprudencia tendieron a considerar que el control constitucional era puramente abstracto y normativo. Los elementos empíricos referidos a la realidad del país no sólo eran calificados como innecesarios para ejercer ese control sino que incluso eran considerados ilegítimos, ya que contradecían la naturaleza puramente jurídica del juicio de constitucionalidad, pues en estos casos, la labor de la Corte debería contraerse a comparar el contenido de la disposición acusada con lo preceptuado por la Carta.
Para la Corte es claro que el control constitucional de las leyes, cuando éstas son acusadas por los ciudadanos, o cuando la revisión es oficiosa, es en principio abstracto, por cuanto se trata de determinar, con fuerza erga omnes, si un determinado contenido normativo legal se ajusta o no a la Constitución. Por ello no es propio de los juicios de constitucionalidad analizar ciertas vicisitudes concretas de las normas, como por ejemplo su indebida aplicación, pues para tal efecto existen otras instancias y mecanismos judiciales. Esta Corporación ya había señalado al respecto:
No se puede pretender que se declare la inconstitucionalidad de una disposición que se ajusta a la Carta, simplemente porque algunos particulares no la cumplen, pues es deber de todas las personas y de las autoridades acatar la Constitución y las leyes (CP art. 4º). Por ello la Corte, cuando estudia la constitucionalidad de una determinada disposición, efectúa su análisis bajo el supuesto de que ella será interpretada en forma razonable y que, además, será acatada y cumplida, pues mal podría esta Corporación suponer que las normas son promulgadas para no ser observadas o para ser aplicadas en forma arbitraria220”.
Con todo, lo anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier consideración empírica, pues el juez constitucional no puede ignorar el contexto histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones. Por ello, en muchas sentencias promulgadas por esta Corte en desarrollo del control abstracto de constitucionalidad de las leyes, los elementos empíricos han jugado un papel esencial a tal punto que han incluso determinado el sentido de la decisión, para lo cual, basta recordar algunos ejemplos.
Así, en determinados casos, la propia Constitución obliga directamente a tomar en cuenta elementos empíricos para poder adelantar adecuadamente el juicio de constitucionalidad. El ejemplo más claro es el estudio de la constitucionalidad de la declaratoria de los estados de excepción, ya que la única posibilidad que existe para que la Corte ejerza sobre esos decretos el control material que la Carta ordena, es que esta Corporación examine si en realidad los hechos invocados por el Presidente de la República en el decreto declaratorio existen y tienen la gravedad suficiente para legitimar el recurso a la Conmoción Interior, o al Estado de Emergencia, según sea el caso. Por ello, en todos estos casos, la Corte, y de manera invariable, ha adelantado el control constitucional de estos decretos con un estudio empírico muy detallado de la realidad del país221.
El anterior, si bien es el más importante, no es el único caso en que la Carta exige una confrontación empírica para poder determinar la exequibilidad de una disposición. Así, la Constitución utiliza en algunas de sus disposiciones conceptos técnicos, por lo cual, resulta en ocasiones ineludible verificar, con elementos científicos y empíricos, la norma estudiada. Un ejemplo claro fue la sentencia C-221 de 1997, en donde la Corte tuvo que estudiar si la arena de los ríos debía o no estar sujeta a regalías. Y para responder a ese interrogante era necesario determinar si la arena constituía o no un recurso renovable, elemento empírico y técnico que tuvo una incidencia indiscutible en la decisión.
En otros eventos, si bien la Carta no ordena abiertamente que la Corte tenga en cuenta ciertos elementos empíricos, es indudable que éstos han ejercido un papel determinante en las discusiones constitucionales, por la sencilla razón de que una norma puede ser exequible, en un cierto contexto histórico, pero tornarse inexequible si la situación social o política fuera totalmente diferente. Algunos ejemplos significativos, sin pretensión de exhaustividad, son los siguientes:
Así, la Corte, en la sentencia C-126 de 1995 estudió la constitucionalidad del aumento de la edad de jubilación de hombres y mujeres, y para ello tuvo en cuenta la evolución histórica y las proyecciones sobre esperanza de vida. Ese análisis empírico le permitió concluir que el aumento en dos años previsto por la disposición acusada era razonable, "toda vez que encuentra fundamento en el crecimiento con respecto a la expectativa de vida de los colombianos, lo que hace permisible el aumento con relación a la capacidad laboral de la persona”. Por su parte, la sentencia C-410 de 1994, discutió si violaba o no el principio de igualdad que la Ley 100 de 1993 previera una edad de jubilación menor para las mujeres que para los hombres. La Corte concluyó, con base en elementos empíricos, que esa diferencia de trato no era discriminatoria, por cuanto las mujeres en Colombia realizaban, en general, una doble jornada laboral, por lo cual, “la previsión de una edad diferente, menor en la mujer, para acceder a la pensión de vejez y a la pensión sanción, así como para otros efectos pensionales, es una medida que precisamente, toma en consideración fenómenos sociales anómalos con un indudable propósito corrector o compensador que se acomoda muy bien a la normativa constitucional que lejos de ser contrariada resulta realizada”. En ese mismo contexto, la sentencia C-371 de 2000, revisó la constitucionalidad de la ley estatutaria que pretendía, por un sistema de cuotas, favorecer la participación de la mujer en los niveles decisorios del Estado. La información empírica sobre los niveles educativos actuales de las mujeres y su participación en las instancias directivas del Estado jugó un papel esencial en el examen de constitucionalidad de la legitimidad de esas formas de acción afirmativa. Igualmente, la sentencia C- 160 de 1999, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 68 y 82 de la ley 446 de 1998, que establecían que el intento de conciliación era un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción laboral. La Corte considero que si bien esas normas perseguían finalidades legítimas, que tienen apoyo constitucional, sin embargo debían ser retiradas del ordenamiento, entre otras cosas, por un factor empírico que era el siguiente: en la práctica el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social no contaba con los elementos físicos y personales para atender en forma pronta, oportuna, eficaz y eficiente las funciones que en materia de conciliación le habían sido asignadas a los inspectores del trabajo, con lo cual la exigencia de intentar la conciliación como requisito de procedibilidad se convertía en un obstáculo inconstitucional para acceder a la justicia. Dijo entonces esta Corporación:
La Corte en esta oportunidad no se ha limitado exclusivamente a la confrontación de las normas acusadas con los textos de la Constitución, pues, aparte de la comparación que es de rigor en los procesos de constitucionalidad consideró que, con el fin de asegurar la vigencia y efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, debía penetrar en el mundo fáctico dentro del cual las normas referentes a la conciliación prejudicial debían ser aplicadas, y de ahí dedujo que se afectaba el núcleo esencial del referido derecho ante la ausencia de los instrumentos materiales y personales requeridos para asegurar la operatividad de esta modalidad de conciliación.”
22- Los ejemplos precedentes, que no son los únicos de la jurisprudencia de esta Corte Constitucional, muestran entonces que, en determinados eventos, las consideraciones empíricas juegan un papel importante en el control constitucional de las leyes. Es más, una regulación legal, que en abstracto parece constitucional, podría tornarse inexequible, si ciertos desarrollos del sistema regulado por la ley provocan el advenimiento, en la práctica, de situaciones verdaderamente inconstitucionales. Tal sucedió, en gran medida, con el régimen legal del sistema UPAC, declarado inexequible por esta Corte. En efecto, si bien en teoría, y dadas ciertas condiciones macroeconómicas, la capitalización de intereses y la vinculación de la corrección monetaria a la tasa de interés pueden funcionar como un sistema adecuado de financiación a largo plazo de vivienda, en la práctica, en 1999, ese sistema se había tornado inconstitucional, pues había desbordado ampliamente la capacidad de pago de los deudores hipotecarios. La Corte tuvo razón entonces en retirarlo del ordenamiento, a pesar de que teóricamente ese mecanismo puede funcionar en otros contextos y con ciertos ajustes normativos e institucionales.
Es pues posible que una regulación que en abstracto parece ajustarse a la Carta, pueda tornarse inconstitucional por sus efectos prácticos. Sin embargo, para que ello ocurra, es necesario que esos desarrollos prácticos inconstitucionales no provengan de una indebida aplicación de las regulaciones legales pues, como se dijo, para solucionar los problemas de desconocimiento de los preceptos legales, o de inadecuada aplicación de los mismos, el ordenamiento prevé otros mecanismos judiciales distintos a la acción de inconstitucionalidad. Por ello, para que una regulación legal, que en apariencia y en abstracto se ajusta a la Carta, pueda ser declarada inexequible, debido a consideraciones empíricas, es necesario establecer que las situaciones inconstitucionales derivan de los diseños institucionales y de las regulaciones establecidas en la ley. Por ende, en tales eventos es necesario demostrar que el sistema previsto por la ley puede hipotéticamente funcionar pero que, en la práctica, y por factores que eventualmente los redactores de la ley no previeron adecuadamente, el sistema ha dejado de tener un desarrollo satisfactorio, y esa evolución afecta derechos constitucionales y es por consiguiente contraria a la Carta”.
Si bien este Tribunal respeta la diferencia de criterio del Ministerio Público, no comparte su postura dirigida a cuestionar la pertinencia de los conceptos allegados. Por el contrario, a juicio de la Corte, dichos estudios son relevantes en el juicio de constitucionalidad porque con ello se busca mostrar los efectos que para el desarrollo integral de un menor podría tener el hecho de ser adoptado por parejas del mismo sexo, punto central de esta discusión constitucional.

De esta manera, las pruebas allegadas son necesarias, conducentes y pertinentes, en tanto se encuentra de por medio la protección del interés superior del menor, representado en el derecho que tienen todos aquellos que se encuentran en situación de adoptabilidad a tener una familia. De ahí la importancia de las estudios acopiados, ya que con ellos se busca determinar si dicho objetivo se ve afectado por el hecho de que el nuevo medio familiar esté conformado por una pareja del mismo sexo, más allá de la relevancia de las diferencias biológicas entre hombres y mujeres.


8.2.4.- Ahora bien, de los conceptos sintetizados previamente es posible constatar que la evidencia científica mayoritaria, por demás significativa, coincide en señalar que: (i) la adopción por parte de parejas del mismo sexo no afecta el desarrollo, el bienestar, ni la salud física o mental de los menores; (ii) en caso de existir alguna afectación, la misma proviene de otros factores como la situación económica, las relaciones dentro del grupo familiar, el inadecuado rol parental, la violencia intrafamiliar, los estereotipos discriminatorios, los prejuicios sociales, las restricciones normativas, entre otros, que nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres; (iii) el ajuste en el desarrollo de los menores criados en familias homoparentales, su comportamiento y adaptación social son similares a los de aquellos que crecen en familias heterosexuales; incluso aquellas tienden a promover mayores valores de tolerancia y una representación real de la diferencia sexual; y (iv) los procesos de adopción deben basarse en asegurar la adecuada estabilidad socioeconómica de los solicitantes y en el cumplimiento de requisitos que garanticen el cuidado del menor en cada caso concreto, sin que para ello deba ser evaluada la orientación sexual de los padres, en tanto ello constituiría un criterio sospechoso de discriminación.
La Corte Constitucional considera que adquieren notable relevancia los conceptos oficiales del Ministerio de Salud y Protección Social y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto se trata de las dos entidades públicas de más alto nivel en la materia, lo que reviste de solidez y alta credibilidad institucional a la información por ellas suministrada. Además de su orientación general, merece destacarse también el énfasis que hacen sobre el deber del Estado de garantizar la adecuada atención de las dificultades físicas o mentales que puedan presentar los menores en el proceso de adaptación al medio familiar que lo acoge, independientemente de su composición. Precisamente por ello es que el ICBF aclara que lo que le interesa a esa entidad es evaluar las capacidades de los potenciales padres para mantener una relación afectiva y estable, y que cuenten con las condiciones adecuadas para garantizar la identidad personal, social y cultural del menor, sin importar su orientación sexual.
Adicionalmente, según se expuso en el acápite de antecedentes, varios intervinientes también pusieron de presente que no existen efectos negativos en la salud o el bienestar en los menores adoptados por parejas del mismo sexo. En este sentido, la Fiscalía General de la Nación citó el estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile –ya reseñada-, al sostener que el interés superior del menor no entra en contradicción con la orientación sexual de los padres ni representa un riesgo para el niño o la niña. Posición similar fue expuesta por la Defensoría del Pueblo.
De otra parte, Dejusticia y Colombia Diversa señalan que las ideas según las cuales la adopción por parejas del mismo sexo afectaría a los niños por cuanto existe la posibilidad de que el menor desarrolle preferencias homosexuales y sufra consecuencias psicológicas adversas, “carecen de sustento científico y se amparan en estigmas y prejuicios sociales sobre la homosexualidad que no tienen cabida en un Estado Social de Derecho”, ya que “no es cierto que el crecimiento de los niños y niñas en hogares conformados por parejas del mismo sexo desconozca su desarrollo integral”. Como sustento de lo anterior, según se indicó, presentaron un “análisis de la evidencia más reciente disponible con respecto a los desenlaces médicos, psicológicos y sociales de niños adoptados por parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta las revisiones de literatura y revisiones sistemáticas pertinentes”222. En él se concluye que “la evidencia científica reporta seguimiento de hijos de parejas del mismo sexo desde hace más de veinte años, incluso de parejas homosexuales que criaron niños y niñas antes de que fuera legal la adopción en varias jurisdicciones. Este es el caso de la cohorte de niños y niñas del estudio de Golombok, que empezó a seguirse desde la década de 1970 en el Reino Unido. A estos estudios se suma evidencia de Estados Unidos y Canadá, conducidos con los más altos estándares de rigurosidad científica. Dichos estudios no reportan ninguna diferencia en el desarrollo psicosocial de niños y niñas criados por parejas homosexuales”.
En la misma dirección, el documento “Amicus Curiae” del Colegio de Abogados de Nueva York, presentado por la directora del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes (PAIIS), pone de presente que la Corte Suprema de Estados Unidos ha rechazado los obstáculos al derecho pleno a una familia de las parejas del mismo sexo, y que “el escrutinio en los tribunales de los Estados Unidos ha demostrado repetidamente que los argumentos en contra de los derechos familiares de las parejas del mismo sexo no se basan en el análisis académico o metodología confiable”, porque a menudo se apoya en ciencia refutada o creencias religiosas que no pueden servir de base en la determinación de la política pública.
A ello debe sumarse la Legislación de varios Estados que autorizan la adopción de menores por personas con orientación sexual diversa, precisamente por considerar que esa sola circunstancia en nada afecta el desarrollo integral de los menores.
Finalmente, todo lo anterior también encuentra sustento en decisiones proferidas por tribunales internacionales y jueces y tribunales de diferentes países, siempre soportadas en conceptos especializados, como ya fue reseñado. Solo a manera de ejemplo pueden mencionarse las consideraciones expuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo ya descrito.
8.2.5.- La Corte Constitucional toma nota de que algunas universidades plantearon algunas inquietudes respecto de las cuales es necesario hacer una mención concreta.
En síntesis, consideran que no existe evidencia científica concluyente sobre los efectos que en los menores podría tener el hecho de ser adoptados por parejas del mismo sexo. Sin embargo, no se explica de manera específica y concreta las razones de la mencionada falta de contundencia de las investigaciones, ni la justificación del por qué ponen en duda los resultados obtenidos. Sus apreciaciones son genéricas y en ellas no se cuestiona en concreto ninguna de las metodologías utilizadas, la veracidad de la información o la falta de rigurosidad en los numerosos estudios que concluyen que la adopción por parejas del mismo sexo no compromete el interés superior del menor.
La Universidad del Rosario no citó ninguna fuente científica puntual, sino que realizó una presentación genérica sobre dicha problemática; mientras que la Universidad Javeriana se limitó a anexar apartes y resúmenes de distintos estudios (algunos de los cuales afirman que no existen efectos nocivos para los menores adoptados por parejas del mismo sexo, otros que llegan a la conclusión contraria y varios que no adoptan una posición sobre el particular), sin especificar cuáles de ellos eran, en su concepto, los idóneos para el análisis requerido por esta Corporación.
En esa medida, las inquietudes que plantean, aunque por supuesto respetables, no constituyen un concepto que tenga la entidad suficiente para enervar la validez de la mayoría de la información científica acopiada y las conclusiones que de ella se extraen, según la cual la adopción de menores por parejas del mismo sexo no afecta ni amenaza, per se, su desarrollo integral.
En términos similares se presentan los conceptos del Departamento de Sicología de la Universidad de Antioquia y del Departamento de Siquiatría de la Universidad del Valle.
8.2.6.- En definitiva, la Universidad de la Sabana es la única institución que conceptúa que la adopción por parte de parejas del mismo sexo sí afecta el interés superior del menor. No obstante, la Corte advierte que algunas de las conclusiones plasmadas en sus conceptos se sustentan en estudios científicos que han sido descalificados y que entre otras cosas son minoritarios. Además, algunas aseveraciones hechas por esa institución son el resultado de estereotipos y lenguaje discriminatorio que la propia Corte Constitucional ha considerado inadmisible, según pasa a explicarse.
De un lado, la Facultad de Sicología sostuvo que los estudios cuantitativos que concluyen que no existen diferencias entre los hogares de padres heterosexuales y los de padres homosexuales son inadecuados en la medida que tienen sesgos metodológicos y fallos como el tamaño de las muestras (normalmente demasiado pequeño) o la falta de aleatoriedad. Al respecto señaló que, según Marks Regnerus223, son los pequeños tamaños de las muestras los que contribuyen a concluir que no existen tales diferencias.
No obstante, tal como lo ponen en evidencia algunos intervinientes (como la Universidad de Nacional, Dejusticia y Colombia Diversa), el estudio primario adelantado por Marks Regnerus ha sido cuestionado por deficiencias metodológicas, por ejemplo en el caso reseñado anteriormente de la Corte de Michigan, en Estados Unidos224.
Asimismo, en una de sus conclusiones la Facultad de Sicología adujo que “los estudios muestran efectos no favorables sobre el desarrollo de los niños, en diferentes dimensiones, cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. No obstante, la literatura sigue siendo escasa, en tanto pocos países han aprobado esta clase de adopción, por lo que se trata de un estudio que se encuentra en sus inicios”. Tal aseveración resta peso a los argumentos planteados a lo largo del concepto, en la medida en que los resultados mostrados por la Universidad son calificados como “escasos”, cuando la evidencia científica aportada en los demás conceptos e intervenciones es significativa y en su gran mayoría indica que no existe afectación en la salud física o mental de los niños por esta clase de adopción.
De otro lado, la Facultad de Medicina de la misma institución expone argumentos que no pueden ser acogidos en ningún caso por este Tribunal225. Así, en un aparte hace referencia a que la Asociación Sicológica Americana y la Asociación Americana de Pediatría son defensoras de la adopción por parte de parejas del mismo sexo y que los integrantes de esas instituciones “son activistas homosexuales y lesbianas indudablemente poco imparciales”.
Lo anterior solo pone en evidencia que el concepto emitido por dicha Facultad está sesgado, en tanto sin ninguna justificación y de manera generalizada asume que los integrantes de los grupos de investigación de reconocidas asociaciones como la Asociación Sicológica Americana y la Asociación Americana de Pediatría tienen determinada orientación sexual y que esa sola circunstancia compromete la parcialidad de los conceptos por ellas emitidos. Ello, además, configura lo que en teoría de la argumentación se denomina falacia ad-hominem, donde se cuestiona a quien defiende una tesis pero no se refuta la veracidad de las premisas ni la validez del razonamiento en el que se funda un argumento226.
Más adelante, a modo de conclusión, el concepto emitido por la Universidad señala textualmente lo siguiente:
Las personas homosexuales y lesbianas merecen nuestro respeto como personas, pero hay que señalar que su comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna manera una enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de fracasar en su vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con mayor tendencia al suicidio no lo estamos discriminando sino señalando una situación. Cuando un médico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide, patología que afecta a un porcentaje bajo de la población, no lo está discriminando, lo está señalando como una persona propensa a sufrir dolores articulares, deformidades osteo musculares, pero no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”. (Resaltado fuera de texto)
Esta afirmación parte de una premisa constitucionalmente inaceptable que solo promueve un estigma social discriminatorio: que la homosexualidad es una enfermedad. En tal sentido, y sin que sean necesarias mayores disertaciones, basta recordar que desde 1990 la Organización Mundial de la Salud dejó de considerar la homosexualidad como una enfermedad227, y que la jurisprudencia ha sido categórica e insistente en advertir que la orientación sexual de una persona es la expresión legítima y constitucionalmente respetable de las libertades individuales. Así fue expuesto de manera categórica en la Sentencia C-373 de 2002228:
“No obstante la manifiesta contrariedad existente entre los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 196 de 1970 y el Texto Fundamental, varios de los supuestos constitutivos de falta disciplinaria allí relacionados merecen especial atención. Por una parte, bien se sabe que el moderno constitucionalismo suministra argumentos para que el homosexualismo deje de considerarse como una enfermedad o como una anormalidad patológica y para que, en lugar de ello, se asuma como una preferencia sexual que hace parte del núcleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad229. En ese contexto, ninguna razón es válida para que la asunción de una particular identidad sexual constituya falta disciplinaria. La regla de derecho que así lo establezca contraría los fundamentos mismos del orden político constituido pues desdice de la dignidad humana como fundamento del moderno constitucionalismo, desvirtúa la libertad y fomenta la discriminación”. (Resaltado fuera de texto)
Las razones expuestas llevan a la Corte a desestimar la postura de la Universidad de la Sabana y, por el contrario, acoger la tesis mayoritaria de los conceptos científicos allegados, incluida la visión oficial del Ministerio de Salud y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Según esta, la adopción por parte de parejas del mismo sexo no afecta, en sí misma considerada, el interés superior del menor, ni compromete su desarrollo armónico e integral.




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