Republica de colombia



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8.1.7.- Alemania

El ordenamiento jurídico alemán reconoció, mediante una reforma introducida en 2005 a la “Ley de compañía de vida”155 (Lebenspartnerschaftgesetz o LPartG, por sus siglas), la posibilidad de que las parejas del mismo sexo adoptaran al hijo biológico de su pareja. Ello siempre y cuando se cumplieran los requisitos generales de la adopción y, adicionalmente, se contara con el consentimiento explícito del otro padre o madre biológico del menor (la llamada adopción consentida). Esta disposición amplió el denominado kleines Sorgerecht o “pequeña custodia”, que establecía los derechos y deberes en relación con los hijos biológicos en las parejas del mismo sexo. Sin embargo, la ley no previó la posibilidad de una adopción conjunta ni la “adopción sucesiva”, que es aquella que ocurre cuando un compañero adopta el hijo adoptivo de su pareja. Esta última modalidad estaba expresamente prohibida en la legislación.


El Tribunal Constitucional alemán, mediante decisión de 19 de febrero de 2013, estudió la constitucionalidad de dicha “adopción sucesiva” en el caso de las parejas del mismo sexo cuya unión se encontrara registrada de acuerdo con lo previsto en la LpartG. Concluyó que la restricción violaba la cláusula general de igualdad prevista en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley Fundamental (Constitución de la República Federal Alemana). Señaló que no resultaba razonable el trato distinto que la ley daba a los niños adoptados por un miembro de una pareja del mismo sexo en relación con aquellos que lo habían sido por parte de alguien que conformaba un matrimonio. También halló injustificado el tratamiento diferenciado dado a los miembros de una unión de parejas del mismo sexo frente a aquellos unidos en matrimonio, a quienes sí les era permitida la adopción sucesiva.
En cuanto al concepto de familia, el Tribunal constató que “la comunidad social-familiar conformada por parejas del mismo sexo inscritas y el niño biológico o el niño adoptado por uno de los compañeros integra una familia protegida por el parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley Fundamental”156.
En relación con los efectos que tiene sobre los niños el hecho de crecer en una pareja del mismo sexo sostuvo: “La exclusión de la adopción sucesiva no se puede justificar con el hecho de que crecer con padres del mismo sexo dañe al niño. Se debe asumir que las condiciones de protección de una unión registrada pueden promover el crecimiento de los niños de igual manera que un matrimonio. Las consideraciones en contra del crecimiento de niños en uniones homoparentales fueron desvirtuadas en la gran cifra de opiniones de expertos”. Sobre el interés superior del menor, adujo el Tribunal que en estos eventos:
[L]a adopción sucesiva per se no afecta el bienestar del niño, sino resulta beneficiosa para la constelación de lo aquí juzgado. En opinión de los expertos consultados, es susceptible de tener efectos estabilizadores en la psicología del desarrollo. También mejora la situación jurídica del niño en caso de disolución de la unión por separación o la muerte. Esto se refiere por un lado a la custodia, la cual puede ser tratada adecuadamente en evento de separación, teniendo en cuenta el mejor interés de los niños, caso a caso. Por otra parte, esto se aplica en términos materiales, un niño se beneficia de la doble paternidad sobre todo en cuanto a los alimentos y la sucesión. Por último, una amenaza para el interés superior del niño permitiendo la adopción sucesiva tampoco es de temer, porque cada adopción -también la adopción sucesiva– requiere una evaluación individual precedente, que debe considerar cualesquiera desventajas individuales en el proceso concreto de adopción”. (Resaltado fuera de texto)
En todo caso, el Constitucional concedió al Parlamento un término, hasta el 30 de junio de 2014, para dictar una nueva ley que superara la situación de discriminación evidenciada. En cumplimiento de lo así decidido, el 20 de junio del año anterior, antes del vencimiento del plazo otorgado, el Parlamento alemán expidió la nueva normativa157. En ella, se corrigieron los apartes puntuales de la ley que el Tribunal había considerado constitucional, incorporando de esta manera plenamente la adopción sucesiva para parejas del mismo sexo en el ordenamiento legal. Sin embargo, la ley se limitó a regular puntualmente lo dispuesto por el Constitucional y omitió lo concerniente a la posibilidad de adopciones conjuntas.

En síntesis, el ordenamiento jurídico alemán reconoce la posibilidad de que las parejas del mismo sexo que hayan cumplido con la formalidad del registro: (i) adopten a los hijos biológicos de los compañeros y (ii) adopten al hijo adoptivo de los compañeros. También es de destacar que se reconoce que la familia conformada por parejas del mismo sexo y sus hijos biológicos conforman una familia constitucionalmente protegida. Por último, debe decirse que la adopción por parte de parejas del mismo sexo no se ha considerado que comprometa o afecte el interés superior del menor, sino todo lo contrario.



8.1.8. Canadá

En las últimas décadas los derechos legales de las parejas del mismo sexo en Canadá han sido objeto de una considerable actividad judicial, política y legislativa. Los tribunales han abordado los desafíos jurídicos frente a leyes presuntamente discriminatorias y la reivindicación de los derechos de este grupo de personas, proporcionando un marco jurídico para las reformas legislativas de diverso alcance.


En cuanto al desarrollo normativo, es preciso mencionar que antes de la década de los 80’s eran pocos los derechos o disposiciones legales a los que las parejas del mismo sexo podían recurrir. Sin embargo, en 1985 esta situación cambió considerablemente con la entrada en vigencia de la disposición de igualdad de derechos establecida en el artículo 15 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades158.
Las Cortes canadienses han sostenido que ese artículo debe interpretarse de una forma amplía y general, y que otros motivos “análogos” (características personales diferentes a las mencionadas en dicha norma) también pueden ser discriminatorios. Concretamente, la Corte Suprema de Canadá ha precisado que la orientación sexual es un motivo “análogo” y que, por lo tanto, no puede haber formas de discriminación basadas en el mismo159.
En lo que respecta a la posibilidad de adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo, debe señalarse que la misma es legal en la mayor parte de las provincias de Canadá. De acuerdo con el informe anual State-Sponsored Homofobia del 2014, la lista de provincias y años en que este derecho fue reconocido es la siguiente160:


Alberta, Columbia Británica

1996

Nunavut, Ontario

2000

Nueva Escocia

2001

Saskatchewan

2001

Quebec

2002

Manitoba

2002

Territorios del Noroeste

2002

Terranova y Labrador

2003

Nueva Brunswick

2008

Isla del Príncipe Eduardo

2009

Entre los cambios legislativos más importantes presentados en las anteriores provincias se resaltan los siguientes161:


(i) En Columbia Británica, de 1992 a 1999, se modificó la definición de “cónyuge” en varias leyes con el propósito de incluir a las personas homosexuales que convivían en relaciones “similares al matrimonio”. Además, la legislación sobre la adopción vigente en Columbia Británica desde 1996 ha permitido que las parejas del mismo sexo presenten solicitudes conjuntas de adopción.
(ii) En el año 1999 la Asamblea Legislativa de Ontario expidió una nueva ley, con fundamento en la decisión proferida por la Corte Suprema de Canadá en el caso M. v. H, mediante la cual les otorgó a las parejas homosexuales los mismos derechos y responsabilidades legales que a las parejas heterosexuales de hecho, introduciendo el término “cónyuge del mismo sexo” en los estatutos modificados. Esta norma también dejó implícita la autorización de las solicitudes de adopción conjunta y de hijastros por parte de parejas del mismo sexo, derecho que ya había sido reconocido por el derecho común de Ontario desde 1995.
(iii) La Asamblea Legislativa de Nueva Escocia promulgó en el año 2001 una ley en la que se abolió la prohibición provincial en materia de adopción por personas del mismo sexo.
(iv) En Nueva Brunswick, en el año 2008, nuevas enmiendas a la Ley de Servicios Familiares dieron cabida a la adopción conjunta por parte de “cónyuges de hecho o derecho” en una acepción no sexista.
(v) En 2001 y 2002, la Asamblea Legislativa de Manitoba aprobó un paquete legislativo que modificó decenas de leyes con el propósito de reconocer los derechos y responsabilidades legales de las parejas del mismo sexo, incluyendo los derechos de adopción conjunta.
(vi) En 2002, la Asamblea Legislativa de los Territorios del Noroeste profirió una ley, mediante la cual se modificaron las leyes de Adopción y de Derecho de Familia, ampliando la definición de “cónyuge” para incluir a las parejas homosexuales.
Ahora bien, en lo relacionado con el desarrollo jurisprudencial, algunas de las principales decisiones judiciales relacionas con la adopción por parejas del mismo sexo se resumen a continuación.
(i) La primera vez que la Corte Suprema de Canadá estudió un asunto referente a la orientación sexual fue en el caso Egan v. Canada, que involucraba la impugnación de las disposiciones sobre las prestaciones conyugales que establecía la Ley Federal de Pensión de Vejez, norma que amparaba a las parejas heterosexuales que cumplían con los requisitos de edad estipulados por el estatuto y que habían cohabitado y convivido por un año o más tiempo, pero que no extendía dicho beneficio a las parejas homosexuales.
En esa oportunidad el Alto Tribunal fue unánime al declarar que la orientación sexual activa la protección del artículo 15 de la Carta. Asimismo, una mayoría de 5 a 4 encontró que la definición de cónyuge prevista en la norma analizada era discriminatoria en términos de orientación sexual, por lo que contrariaba el artículo 15 en mención. Sin embargo, también por mayoría se consideró que tal discriminación estaba justificada según el artículo 1º de la misma disposición162.
Aunque la Corte Suprema de Canadá en ese fallo reservó el tema del matrimonio y la adopción para un pronunciamiento posterior, al señalar que la discriminación por motivos de orientación sexual es contraria a la Carta de Derechos y Libertades fijó un precedente a nivel federal y provincial para casos futuros que implicaran estos asuntos.
(ii) La provincia de Ontario, en el año 1995, fue la primera en reconocer la adopción por parte de parejas del mismo sexo en el caso K (Re)163. En ese caso cuatro parejas de lesbianas solicitaban en adopción a sus hijastros. El estatuto vigente en Ontario para la época, Sección 136 (1) de la Ley de Ontario, solamente permitía que un cónyuge solicitara la adopción del hijo biológico de su compañero, precisando que el término “cónyuge” exclusivamente aplicaba a personas del sexo opuesto.
En esa decisión la Corte de Ontario sostuvo: (i) que considerar al cónyuge como una pareja del sexo opuesto viola la Carta de Derechos y Libertades y (ii) que el derecho a adoptar es un beneficio que otorga la ley y negarlo por causa de la orientación sexual del solicitante transgrede el artículo 15 de la Carta, según el precedente establecido en el caso Egan vs. Canadá.
En ese fallo el Alto Tribunal manifestó que “[n]o es posible imaginar un ejemplo más flagrante de discriminación”164. Igualmente señaló que la legislación propendía por el interés superior de los niños, el cual era incompatible con la prohibición absoluta en materia de adopción impuesta a las parejas del mismo sexo.
Antes de esta decisión, la Ley de Ontario había permitido solicitudes individuales de adopción por parte de personas con distinta orientación sexual, pero había negado las solicitudes de adopción conjunta.
(iii) Meses después el mismo Tribunal conoció un caso similar en el que una mujer lesbiana solicitaba en adopción el hijo de su compañera, desafiando la definición del término “cónyuge” prevista en la Ley de Servicios de Familia de Ontario (C.E.G. (No. 1) (Re) [1995] O.J. No. 4072). En esa oportunidad la Corte de Ontario modificó nuevamente dicha acepción con el propósito de incluir a las parejas del mismo sexo, aplicando para el efecto los argumentos expuestos en el caso K (Re)165.
(iv) En el año 1996 la legislación de la provincia de Alberta fue desafiada por dos mujeres lesbianas en el caso A( Re), cuyo deseo era adoptar los hijos biológicos de sus parejas. La solicitud inicial de las demandantes fue que el Tribunal estableciera si la definición de “cónyuge” dada por la Ley de Alberta incluía a las parejas del mismo sexo y, de no ser así, si esto violaba la Carta.
El Fiscal General se opuso inicialmente a dichas solicitudes, pero posteriormente retiró la oposición cuando el Gobierno anunció su intención de modificar la Ley de Bienestar de la Infancia (Child Welfare Act). La enmienda presentada sustituyó el término “cónyuge” por “padrastro” con el fin de permitir, entre otras cosas, las adopciones por parejas del mismo sexo. En ese fallo el Tribunal de Alberta concluyó, aplicando las reglas de interpretación normativa, que la intención del legislador al cambiar “cónyuge” por “padrastro” era permitir las adopciones por personas del mismo sexo. Así las cosas, consideró innecesario examinar la petición relacionada con la violación a la Carta.
(v) Otro caso importante que involucró los derechos de las parejas y familias del mismo sexo surgió en mayo de 1999 (M. v. H), cuando la Corte Suprema de Canadá ratificó un fallo del Tribunal de Apelación de Ontario en el cual se afirmaba que la definición de “cónyuge” como una persona del sexo opuesto violaba el artículo 15 de la Carta de Derechos y Libertades.
En esa ocasión la Corte indicó que “el quid de la cuestión es que este tratamiento diferencial es considerablemente discriminatorio al atentar contra la dignidad humana de los individuos que tienen relaciones homosexuales. (...) Excluir a las parejas del mismo sexo de los beneficios y prestaciones del régimen de manutención del cónyuge implica juzgarles como personas incapaces de formar y mantener relaciones íntimas de interdependencia económica, sin tener en cuenta sus circunstancias reales (...)166.
Asimismo, la Corte reconoció que su decisión podía afectar a muchos otros estatutos y leyes que incluyeran una definición similar del término “cónyuge”. En consecuencia, hizo hincapié en su deseo de que la asamblea legislativa actuara al respecto para evitar el gran costo que implicaría para los litigantes privados y para el erario público resolver asuntos similares caso por caso.
Bajo este contexto, como se mencionó con anterioridad, la Asamblea Legislativa de Ontario aprobó una nueva ley mediante la cual se otorgó a las parejas del mismo sexo iguales derechos y deberes legales que los otorgados a las parejas heterosexuales.




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