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8.1.4.- México

La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, mediante sentencia del 16 de agosto de 2010, estudió la acción de inconstitucionalidad presentada por el Procurador General de la Nación, quien solicitó la invalidez de los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal, normas que admiten el matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo.


Sobre la adopción, el Procurador consideró que la misma se aparta del contenido del artículo 4° de la Constitución Federal, respecto del interés superior del menor. A su juicio, teniendo en cuenta que uno de los derechos primordiales del menor es el desarrollarse en el seno de una familia, el modelo de familia ideal es aquel conformado por padre, madre e hijos, “dicho modelo de familia es al que todo menor tiene derecho y, por tanto, debe ser el marco de referencia en la interpretación y aplicación de los tratados internacionales y las resoluciones jurisdiccionales”.
Además, según expuso el demandante, “puede propiciar que los menores adoptados por matrimonios entre personas del mismo sexo no encuentren el ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al adoptado una situación de desigualdad o discriminación respecto de otros menores adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.
En esa oportunidad la Suprema Corte consideró que, tratándose de la adopción, los derechos de los menores sujetos a ella se encuentran en posición prevalente frente al interés del adoptante u adoptantes, dada la protección constitucional especial de los niños y niñas. No obstante, precisó, ello no puede significar que “la orientación sexual de una persona o de una pareja -que es simplemente una de las opciones que se presentan en la naturaleza humana y, como tal, forma parte de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad-, le reste valor como ser humano o pareja y, por tanto, lo degrade a considerarlo, por ese hecho, como nocivo para el desarrollo de un menor144 y, por ende, que el legislador deba prohibir la adopción por parte de un matrimonio conformado por personas del mismo sexo, por estimar que, el sólo hecho de que se trate de parejas del mismo sexo, afecta el interés superior del menor145146.
Esa Corporación no encontró alguna diferencia constitucional o jurídica relevante para excluir a toda una categoría de personas del régimen legal de la adopción por motivos de su orientación sexual, ni para excluirla, por ejemplo, por motivos de raza, de origen étnico, religioso o económico, “por las mismas razones que no necesita conocerse el efecto que puede tener en los niños vivir en familias indígenas o no indígenas, familias pobres o familias ricas, familias con padres que tienen una discapacidad o no la tienen, porque, en cualquier caso, estaría constitucionalmente vedado no considerarlas una familia protegida por la Constitución o una familia ‘amenazante’ o ‘disfuncional’ para los niños: la Constitución hace que esa misma averiguación sea innecesaria”147.
Con respecto a la garantía del principio del interés superior del menor en los procesos de adopción, señaló que “es la legislación aplicable la que debe delimitar el universo de posibles adoptantes sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del menor, claramente establecidas en ley, para que, de esta forma, la autoridad aplicadora evalúe y decida respecto de la que represente su mejor opción de vida”. En esa medida, concluyó, la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan adoptar “no puede considerarse automática e indiscriminada”, sino que tiene que sujetarse al sistema legalmente establecido para ello.
Por otro lado, recordó la Suprema Corte que en otros países las parejas interraciales, las adopciones interraciales, los hijos de madre soltera o de padres divorciados eran discriminados, e incluso la misma adopción se mantuvo en secrecía, lo que hoy en día no sucede. En ese sentido, señaló, cobra importancia que las sociedades siempre son dinámicas, y ahora el cuestionamiento a priori de que las parejas homosexuales afectan el interés superior del menor es, en sí mismo, discriminatorio. Sobre el particular sostuvo:
337. Pero más relevante aún para esta Corte es el hecho de que resultaría totalmente contrario al artículo 1° constitucional, sujetar a todo un grupo o colectivo de personas, en función de su orientación sexual, a la demostración de que son “aptos” para solicitar la adopción de un menor o, peor aún, prohibírselos, precisamente por el solo hecho de que son parejas del mismo sexo, como si la orientación sexual fuera algo negativo.
338. La heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en condiciones óptimas para su desarrollo: esto no tiene que ver con la heterosexualidad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista estadístico”. (Resaltado fuera de texto).
Con sustento en los anteriores y otros argumentos la Suprema Corte de la Nación de México declaró infundada la acción de inconstitucionalidad y reconoció la validez de las normas demandadas.

8.1.5.- España

Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2012148, el Tribunal Constitucional de España resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Popular del Congreso contra la Ley 13/2005, en tanto modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio por personas del mismo sexo.


Dentro de los diversos argumentos expuestos los demandantes señalaron que la norma vulneraba los apartados 1, 2 y 4 del artículo 39 de la Constitución Española, relativos a la protección de la familia y de los hijos. Lo anterior por cuanto con la nueva redacción del Código Civil se abrió la posibilidad de que los cónyuges homosexuales adoptaran conjuntamente, lo que, a su juicio, resultaba contrario al mandato de protección integral de los hijos “al anteponer la legitimación u homologación de las relaciones homosexuales al interés del menor, que también es el interés rector de la adopción, así como a la idoneidad de los adoptantes”.
En parecer de los recurrentes, plantear la cuestión de la adopción por parte de las parejas homosexuales como un problema de discriminación suponía “hacer pasar por delante del interés del menor las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar”. Además, “no existe una garantía mínima de certeza, en el ámbito de la comunidad científica, sobre la conveniencia del adoptado de vivir en el seno de una pareja homosexual. Prueba de ello sería que en los pocos países que han abierto el matrimonio a las parejas homosexuales no se reconoce la adopción conjunta por parte de las mismas”.
En esa oportunidad el Tribunal Constitucional analizó el asunto de la adopción de parejas del mismo sexo como un aspecto secundario, en tanto consideró que el motivo de inconstitucionalidad principal era la vulneración del artículo 32 de la CE referente al matrimonio y la posibilidad o no de que dicha parejas pudiesen contraerlo. No obstante, en el punto específico de la adopción explicó que el interés superior del menor no se veía afectado por cuanto ha de ser evaluado en “cada caso concreto”. Según sus palabras:
[E]l interés del menor adoptado por un matrimonio entre personas del mismo sexo, o por un matrimonio entre personas de distinto sexo, ha de ser preservado conforme a lo dispuesto en el art. 39.2 CE. Y este interés se tutela en cada caso concreto en función del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia de su orientación sexual, de modo que el deber de protección integral de los hijos que se deriva del art. 39.2 CE no queda afectado por el hecho de que se permita o se prohíba a las personas homosexuales adoptar, bien de forma individual, bien conjuntamente con su cónyuge”. (Resaltado fuera de texto).
El Tribunal mencionó además que el ordenamiento jurídico, que no reconoce un derecho fundamental a adoptar, prevé mecanismos suficientes en las disposiciones que regulan la adopción nacional e internacional para garantizar la preservación del interés superior del menor en los procesos de adopción. Sobre este punto adujo:
Nuestra propia jurisprudencia ha establecido ya que, en los procedimientos de adopción, se configura como prevalente el interés superior del menor (…) La eventual lesión del art. 39.2 CE vendría dada si la legislación no garantizase que, en el procedimiento de adopción, el objetivo fundamental fuese la preservación del interés del menor, circunstancia que no concurre en este caso, en el que la normativa del Código civil establece que la resolución judicial que constituya la adopción tendrá siempre en cuenta el interés del adoptando, y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que nada puede tener que ver con su orientación sexual (art. 176 CC)”. (Resaltado fuera de texto)
Con sustento en lo anterior, el Tribunal Constitucional de España desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 13/2005.

8.1.6.- Sudáfrica

Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2002, referente al asunto X & Y contra el Ministerio de Bienestar y Desarrollo de la Población y otros, la Corte Constitucional de Sudáfrica reconoció el derecho de las parejas del mismo sexo de adoptar conjuntamente149.


Las demandantes (X y Y), quienes tienen una relación y viven juntas desde 1989, buscaban adoptar a dos menores. Para ello, fueron sometidas a un proceso estándar de tres meses, en el cual fueron evaluadas por trabajadores sociales como lo exige la Ley de Cuidado Infantil, norma que establece el marco legal para las adopciones. Tal evaluación incluyó exámenes sicológicos, visitas al hogar, recomendaciones, entre otros; y durante el curso del proceso estuvo claro que los menores serían adoptados en una familia conformada por una pareja del mismo sexo.
A los dos meses de haberse iniciado el proceso de selección y asesoramiento, las solicitantes fueron aceptadas como madres adoptivas y el 3 de diciembre de 1994, los dos menores elegidos para la posible adopción fueron colocados temporalmente bajo el cuidado de la pareja. Posteriormente, en 1995, X y Y solicitaron la adopción conjunta ante un tribunal de menores de Pretoria; sin embargo, este último, limitado por la legislación actual, concedió la custodia solamente a una de las solicitantes, a pesar de que ambas habían sido calificadas como madres adecuadas para el cuidado de los menores.
Ante esta situación acudieron al Tribunal Superior de Pretoria para impugnar la validez constitucional de las disposiciones contenidas en la Ley de Cuidado Infantil. A juicio de las demandantes, dicha normatividad viola sus derechos a la dignidad, a la igualdad y a la no discriminación por su orientación sexual. Así mismo, argumentaron que la prohibición de adopción conjunta por parte de parejas del mismo sexo era contraria al interés superior del menor. Este Tribunal declaró que las disposiciones impugnadas eran inconstitucionales.
La Corte Constitucional de Sudáfrica, de manera preliminar, recordó la importancia de las instituciones de la familia y el matrimonio, como pilares de la sociedad y señaló que, según como está contemplado en la Constitución, existen diversas concepciones de familia las cuales van cambiando a medida que las tradiciones y las prácticas sociales lo hacen150.
Acto seguido, hizo referencia al argumento de las demandantes según el cual las normas impugnadas afectan el principio del interés superior del menor. Al respecto, señaló que la exclusión de las parejas del mismo sexo para adoptar conjuntamente “contraría la esencia y el propósito social de la adopción, el cual es ofrecer la estabilidad, el compromiso, el cariño y el apoyo para el desarrollo del menor, que puede ser ofrecido por cualquier persona debidamente calificada”151. En ese sentido, sostuvo que la Ley de Cuidado Infantil priva a los menores de la posibilidad de tener una familia amorosa y estable contrariando así lo consagrado en el artículo 28 (2) de la Constitución (referente al interés superior del menor)152. La Corte mencionó que este último aspecto era de especial importancia, dada la realidad social de ese país, donde existe una gran cantidad de niños huérfanos.
En cuanto al argumento de las demandantes según el cual las disposiciones impugnadas incluyen una diferenciación con motivo de la orientación sexual, la Corte consideró que el hecho de no estar casadas, lo que les impide a las solicitantes acceder a la adopción conjunta de los menores, está directamente relacionado con su orientación sexual. En esa medida, encontró vulnerado el derecho a la igualdad de las demandantes, en tanto estas hubieran podido adoptar conjuntamente de no ser por su orientación sexual153. Asimismo, encontró demostrado que las señoras X y Y conforman una familia estable, amorosa y feliz. No obstante, una de ellas no es reconocida como la madre de los menores lo que a su juicio constituye una violación a la dignidad de esta última154.
Con sustento en las anteriores y otras consideraciones, la Corte Constitucional de Sudáfrica concluyó que las disposiciones acusadas violaban los derechos a la igualdad, a la dignidad y la prevalencia del interés superior del menor.




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