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- Tribunal Europeo de Derechos Humanos



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8.1.2.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estudiado diferentes casos relacionados con la discriminación por motivos de orientación sexual en el ámbito de la esfera privada y familiar. Específicamente sobre la autorización para adoptar a un menor, el Tribunal ha dejado claro que, al igual que las diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en la orientación sexual requieren como justificación razones convincentes y de peso, y que, si se usa como única justificación esa circunstancia, la misma resulta contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, corresponderá analizar en cada caso concreto si la protección de la familia tradicional y la protección del interés superior del menor, requieren la exclusión de la adopción a las parejas del mismo sexo que sí está permitida para las parejas heterosexuales.


En la decisión X y otros contra Austria123, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estudió el caso de tres ciudadanos austriacos, quienes alegan haber sido discriminados por su orientación sexual ante la prohibición de la adopción para parejas del mismo sexo. La primera y la tercera demandante, quienes mantienen una relación homosexual estable, residen en un hogar común junto con el hijo de una de ellas (el segundo demandante). El 17 de febrero de 2005 acordaron que el menor sería adoptado por la primera demandante.
Sin embargo, conscientes de lo establecido en el artículo 182.2 del Código Civil, que prevé la exclusión de la adopción del hijo por una persona que mantiene una relación del mismo sexo con el padre o con la madre biológica del niño, sin que exista una relación de parentesco biológico, solicitaron ante el Tribunal Constitucional que se declarara inconstitucional dicha disposición, al considerar que era una discriminación en su contra en razón a su orientación sexual. Lo anterior, en tanto ese artículo sí permite esa clase de adopción para las parejas heterosexuales.
El Tribunal Constitucional desestimó la solicitud por ser inadmisible, siendo competente el Tribunal del Distrito para decidir si aprobaba el acuerdo de adopción. De no aprobarlo, los demandantes tendrían la oportunidad exponer sus argumentos sobre la presunta inconstitucionalidad de la disposición ante los tribunales de apelación.
Los demandantes acudieron entonces al Tribunal del Distrito con el fin de que fuera aprobado el acuerdo de adopción. Explicaron que habían desarrollado un importante lazo afectivo y que el menor se había visto beneficiado al residir en un hogar bajo el cuidado de dos adultos, y por eso, su pretensión era obtener el reconocimiento legal de su unidad familiar. Para ello, allegaron un informe realizado por la Oficina del Bienestar de la Juventud “donde se confirmaba que la primera y la tercera demandante compartían las tareas diarias, participaban en el cuidado del segundo demandante, así como compartían la responsabilidad general de su educación, concluyendo al mismo tiempo que expresaba sus dudas sobre la situación jurídica, siendo lo más conveniente la concesión de la custodia compartida”.
Mediante decisión del 10 de octubre de 2005, el Tribunal del Distrito negó las pretensiones aduciendo que el Código Civil no preveía ninguna forma de adopción que lograra el efecto esperado por los demandantes. Hizo referencia al caso Fretté contra Francia, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló que en el ámbito del derecho de los homosexuales a adoptar se le debía conceder a los Estados miembros un amplio margen de apreciación en tanto los temas en cuestión eran objeto de un cambio en la sociedad y un proceso de transición. En esa medida, consideró que la posibilidad de dos personas del mismo sexo de adoptar es una cuestión que el propio Estado debe decidir, dentro de los límites impuestos por el Convenio, y que para el caso austriaco, no existe tal posibilidad ni siquiera al interpretar la legislación.
Los demandantes apelaron la decisión, recurso que fue desestimado por el Tribunal Regional, ante la duda de que la tercera demandante pudiera representar a su hijo dentro del proceso. Por esto, interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que consideró que contrario a lo señalado por los demandantes, el principal objetivo de la adopción es promover el bienestar del menor, objetivo que solo puede lograrse “cuando la adopción permite que se vuelva a crear en la medida de lo posible, una familia biológica”. Bajo ese entendido, citó igualmente el caso Fretté contra Francia en el cual el Tribunal Europeo señaló:
En vista de las grandes diferencias entre las opiniones nacionales e internacionales acerca de las posibles consecuencias de que un niño sea adoptado por uno o por más padres homosexuales y teniendo en cuenta el hecho de que no hay suficientes niños para ser adoptados que cubran la demanda, se le tuvo que permitir a los Estados un amplio margen de apreciación en este ámbito. La negativa de autorizar la adopción por parte de un homosexual, no sería contraria al artículo 14 del Convenio de conformidad con el artículo 8, si esta negativa persigue un objetivo legítimo, a saber, la protección del interés del niño y que no se vulnere el principio de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se persigue”.
Para el Tribunal Supremo y con sustento en lo anterior, los demandantes no demostraron que el artículo 182 del Código Civil austriaco se haya excedido en su margen de apreciación o que viole el principio de proporcionalidad. Con base en ello, desestimó el recurso interpuesto.
En esta oportunidad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recordó de manera preliminar que:
Para que un asunto surja en virtud del artículo 14 [prohibición de discriminación], debe haber una diferencia de trato de las personas que se encuentran un situación comparable. Dicha diferencia de trato es discriminatoria si no existe una justificación objetiva y razonable; en otras palabras, si no persigue un objetivo legítimo o si no hay una relación de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el objetivo perseguido que se pretende alcanzar. Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para determinar si, y en qué medida, las diferencias entre unas situaciones y otras similares justifican las diferencias de trato (…) Cuando una diferencia de trato se encuentra motivada en el sexo o en la orientación sexual, el margen de apreciación del Estado es limitado”124.
Previo a examinar la queja de los demandantes, el Tribunal señaló que existen tres tipos de situaciones que se pueden distinguir en el contexto de la adopción por homosexuales (i) una persona puede adoptar por sí sola (adopción individual); (ii) una persona podría adoptar el hijo de su pareja, con el objetivo de que ambos sean reconocidos legalmente como sus padres (adopción por un segundo padre); y (iii) una pareja del mismo sexo podría adoptar a un niño (adopción conjunta). Teniendo esto en cuenta, explica que hasta el momento, el Tribunal se ha ocupado de dos casos en relación con la adopción individual por homosexuales (Fretté y E.B. contra Francia), y uno relacionado con la adopción por un segundo padre por una pareja del mismo sexo (Gas y Dubois) y reseñó los apartes más importantes de dichas decisiones125.
(i) Sobre el asunto Fretté contra Francia explicó que, en aquella oportunidad, las autoridades francesas se habían negado a autorizar la adopción, considerando que debido al “estilo de vida” (esto es, a su homosexualidad), el demandante no proporcionó las garantías necesarias para la adopción de un niño126. El Tribunal señaló que la legislación francesa autoriza a cualquier persona soltera, hombre o mujer, a solicitar la adopción y que las autoridades nacionales habían denegado la petición del demandante en base a su orientación sexual, aunque implícitamente y por lo tanto, hubo una diferencia de trato basada en la orientación sexual. Sin embargo, el Tribunal consideró que las decisiones de las autoridades nacionales, habían perseguido un objetivo legítimo, a saber, la protección de la salud y los derechos del niño que podrían verse involucrados en un procedimiento de adopción. Al respecto reseñó:
En cuanto a si la diferencia de trato estaba justificada, el Tribunal señaló en particular, que los Estados miembros del Consejo de Europa tenían poco en común, en donde la legislación parece estar pasando por una fase de transición y que las autoridades debían gozar de un amplio margen de apreciación cuando se pronuncien sobre tales asuntos. Con respecto a los conflictos de intereses del demandante y del niño elegido para su adopción, el Tribunal señaló que la comunidad científica se encontraba dividida en cuanto a las posibles consecuencias de que un niño fuera criado por uno o por más padres homosexuales, teniendo en cuenta en particular, el número limitado de estudios científicos publicados sobre el tema en el momento de los hechos. En conclusión, el Tribunal consideró que la negativa a autorizar la adopción, no había infringido el principio de proporcionalidad y que en consecuencia, la diferencia de trato denunciada no era discriminatoria en el sentido del artículo 14 del Convenio (ap. 37 a 43)”.
(ii) Sobre la decisión E.B. contra Francia, indicó que el Tribunal que examinó de nuevo el caso en virtud del artículo 14 en relación con el artículo 8, cambió de postura127. Mencionó que en esa oportunidad las autoridades nacionales habían basado sus decisiones en dos motivos principales: la falta de un “referente paterno” en el hogar de la demandante y la falta de compromiso por parte de su pareja. Sobre el particular reseñó:
Se añadió que los dos motivos formaban parte de una evaluación general de la situación de la demandante, con el resultado de que la ilegitimidad del primer motivo, contaminaba toda la decisión. Mientras que el segundo motivo era razonable, el primer motivo estaba implícitamente ligado a la homosexualidad de la demandante y las autoridades con respecto a esto, determinaron que era excesivo en base a la solicitud de autorización para adoptar por parte de una sola persona. En resumen, la orientación sexual de la demandante siempre había sido el enfoque de las decisiones en cuanto a ella y había sido decisiva a la hora de denegar la autorización para adoptar (ap. 72 a 89). El Tribunal llegó a decir que si las razones aducidas por la diferencia de trato se basaban únicamente en consideraciones relativas a la orientación sexual de la demandante, esto equivaldría a una discriminación en virtud del Convenio (ap. 93). Señaló que en la legislación francesa se permitía a una persona soltera adoptar y no se discute que permitiese la posibilidad de que un homosexual soltero adoptase. Teniendo en cuenta el análisis de las razones aducidas por las autoridades francesas, se llegó a la conclusión de que al denegar la autorización de adoptar a la demandante, se había hecho una distinción en base a su orientación sexual, que no es aceptable en virtud del Convenio. Por consiguiente, el Tribunal determinó que se había cometido una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8 (ap. 94 a 98).
(iii) En cuanto al asunto Gas y Dubois contra Francia dos mujeres que formaban una pareja del mismo sexo se habían registrado como pareja de hecho (pacte civil de solidarité (PACS)) en virtud de la legislación francesa. Una de ellas era la madre de un niño concebido mediante reproducción asistida. Solicitaron la autorización de adopción simple en virtud de la legislación francesa; sin embargo, los tribunales nacionales denegaron la petición de adopción en base a que esto supondría la transferencia de la patria potestad de la madre del niño a su pareja, que no era en aras del interés superior del niño (ap. 62). Al respecto reseñó:
El Tribunal examinó la situación de las demandantes en comparación con la de una pareja casada. Señaló que, en los casos de adopción simple, la legislación francesa permitía solamente a las parejas casadas compartir la patria potestad. Ya que los Estados contratantes no están obligados a permitir que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio y teniendo en cuenta la situación especial conferida al matrimonio, la situación legal de las demandantes no era comparable a la de un matrimonio (ap. 68). En cuanto a la situación de las parejas heterosexuales solteras, que conviven juntas como las demandantes, mediante unión civil, el Tribunal señaló que la adopción por un segundo padre no se les permitía, ya fueran heterosexuales u homosexuales (ap. 69). Por lo tanto, no había habido ninguna diferencia de trato basada en la orientación sexual. En conclusión, el Tribunal consideró que no había habido una violación del artículo 14 en relación con el artículo 8”.
Aclarado lo anterior, el Tribunal consideró que en esta ocasión las demandantes no se encontraban en una situación similar a la de una pareja casada en materia de la adopción por un segundo padre. Sin embargo, para el Tribunal ellas sí se encontraban en una situación relevantemente similar a la de una pareja heterosexual, en donde se desea adoptar al hijo de la otra pareja.
Analizando el asunto teniendo en cuenta dicha circunstancia, el Tribunal señaló que “no cabe duda de que la legislación aplicable lleva a una distinción entre las parejas solteras heterosexuales de las parejas homosexuales en materia de la adopción por un segundo padre.128 En esa medida, indicó que el Tribunal del Distrito basó su decisión únicamente en el argumento de la imposibilidad legal, pero no llevó a cabo ninguna investigación sobre las circunstancias del caso, por ejemplo, no se refirió a la negativa del padre del menor de dar su consentimiento para la adopción.
Asimismo, indicó que el Tribunal Regional también se basó en la imposibilidad legal de la adopción solicitada por los demandantes y no tomó la declaración a algunas de las personas interesadas, como los demandantes y el padre del menor. Al contrario, consideró, “prestó mucha atención al hecho acerca de que el concepto de ‘padres’ en el derecho de familia austriaco, significa padres del sexo opuesto” y “tuvo en cuenta el interés superior del niño de mantener contacto con ambos padres de diferente sexo, que en su opinión influía claramente en contra de autorizar la adopción de un niño por la pareja del mismo sexo de uno de sus progenitores”.
A juicio del TEDH la adopción solicitada en este caso era de cualquier forma legalmente imposible, de conformidad con el artículo 182.2 del Código Civil. Dicha imposibilidad impidió que los tribunales nacionales examinaran de manera significativa si la adopción era en interés del menor, y en consecuencia, no investigaron las circunstancias del caso detalladamente.
Más adelante, el Tribunal Europeo señala que la legislación austriaca permite la adopción por un segundo padre a las parejas solteras heterosexuales y por eso, entra a determinar si la denegación de este derecho a las parejas solteras homosexuales atiende a un objetivo legítimo y si es proporcionada. Al respecto explica que la protección de la familia en el sentido tradicional, es en principio, una razón de peso y legítima que podría justificar una diferencia de trato, así como sucede con la protección del interés superior del menor. Sin embargo, la proporcionalidad de dichas medidas debe comprobarse de acuerdo con las circunstancias del caso129. Sobre este punto señaló:
El Tribunal reitera los principios desarrollados en su jurisprudencia. El objetivo de la protección de la familia en un sentido tradicional, es más bien abstracto y conlleva una gran variedad de medidas concretas que se pueden llevar a cabo para su implementación (véase, Karner, op. cit., ap. 41; y Kozak, op. cit., ap. 98). Además, dado que el Convenio es un instrumento vigente, que puede ser interpretado en las condiciones actuales, el Estado a la hora de elegir los medios destinados a proteger a la familia y a respetar la seguridad de la vida familiar como exige el artículo 8, necesariamente debe tener en cuenta la evolución de la sociedad y los cambios en las ideas sociales, sobre el estado civil y las cuestiones relacionales, incluyendo el hecho de que no es solamente una forma o una opción cuando se trata de mejorar la vida privada y familiar de uno (véase, Kozak, op. cit., ap. 98).
En los casos en donde el margen de apreciación se encuentra limitado, como en una posición en donde hay una diferencia de trato por razón de sexo u orientación sexual, el principio de proporcionalidad no solamente exige en principio, que la medida elegida sea adecuada para el logro de objetivo buscado. También hay que demostrar que es necesaria, con el fin de lograr ese objetivo, mediante la exclusión de ciertas categorías de personas, en este caso, de las personas que mantienen una relación homosexual, del ámbito de aplicación de las disposiciones que se traten (véase, Karner, op. cit., ap. 41; y Kozak, op. cit., ap. 99).
Aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, el Tribunal señala que la carga de la prueba recae en el Gobierno. Corresponde al Gobierno demostrar que la protección de la familia en un sentido tradicional y concretamente, la protección de los intereses del niño, requieran la exclusión de la adopción por un segundo padre, a las parejas del mismo sexo, que está permitida a las parejas solteras heterosexuales.
El Tribunal reitera que el artículo 182.2 del Código Civil, contiene una prohibición absoluta, aunque implícitamente, de la adopción por un segundo padre a las parejas del mismo sexo. El Gobierno no ha aportado ningún argumento específico, ningún estudio científico o cualquier otra evidencia que demuestre que una familia con dos padres del mismo sexo en ningún caso podrían facilitar de forma adecuada, las necesidades del niño. Por el contrario, han reconocido que en términos personales, las parejas del mismo sexo pueden ser igual de adecuadas o no a la hora de adoptar niños, que una pareja de diferente sexo. Por otra parte, el Gobierno indicó que el Código Civil no tenía la finalidad de excluir la adopción por un segundo padre a las parejas del mismo sexo. No obstante, destacaron que el legislador había querido evitar una situación en la que un niño tenga dos madres o dos padres a efectos legales.

(…)

Todas las consideraciones anteriores -la existencia de una vida familiar de facto entre los demandantes, la importancia de tener la posibilidad de obtener el reconocimiento legal de la misma, la falta de pruebas aportadas por el Gobierno con el fin de demostrar que sería perjudicial para el niño, ser criado por una pareja del mismo sexo o tener dos madres y dos padres a efectos legales, y especialmente el reconocimiento de que las parejas del mismo sexo pueden ser igual de adecuados para llevar a cabo una adopción por un segundo padre, que las parejas de distinto sexo - pone en duda la proporcionalidad de la prohibición absoluta de la adopción por un segundo padre por parejas del mismo sexo, derivada del artículo 182.2 del Código Civil. A menos que cualquier otra razón que sea convincente y de peso apoye esta prohibición absoluta, las consideraciones aducidas hasta ahora parecen más bien estar a favor de permitir a los tribunales que lleven a cabo un examen de cada caso de manera individualizada. También esto parece ser lo más acorde con el interés superior del niño, que es un principio clave en los documentos internacionales relevantes (véase, en particular, supra, ap. 49; y E.B. contra Francia, op. cit., ap. 95). (…)
Con sustento en lo anterior, el Tribunal consideró que el Estado no expuso motivos suficientemente convincentes y de peso para demostrar que la exclusión de la adopción por un segundo padre por parte de una pareja del mismo sexo, al tiempo que permitía esa posibilidad en una pareja soltera de distinto sexo, era necesaria para la protección de la familia en el sentido tradicional o para la protección de los intereses del niño y por ello, dicha distinción es incompatible con el Convenio.




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