Republica de colombia


- Adopción por parejas del mismo sexo e interés superior del menor



Descargar 1.11 Mb.
Página13/24
Fecha de conversión03.12.2017
Tamaño1.11 Mb.
Vistas931
Descargas0
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   24

8.- Adopción por parejas del mismo sexo e interés superior del menor

Como quiera que en los procesos de adopción lo relevante es siempre el interés superior del menor, porque lo que se pretende no es dar un niño a una familia sino una familia a un niño que la necesita y tiene derecho a ella, es imperativo que la Corte examine si la adopción por parte de personas con orientación sexual diversa, en particular por familias conformadas por parejas del mismo sexo, afecta o amenaza el desarrollo integral y armónico de los menores.


Para analizar si la adopción por parejas del mismo sexo que constituyen familia puede comprometer o no el interés superior del menor, la Corte considera necesario hacer referencia a algunas experiencias recogidas en el derecho comparado acerca de la adopción por personas con orientación sexual diversa, a la evidencia científica acopiada, así como a algunos precedentes de este tribunal que son constitucionalmente relevantes.

8.1.- Experiencias en el derecho comparado sobre adopción por parejas con orientación sexual diversa e interés superior del menor

Una revisión del derecho comparado permite afirmar que muchos Estados y algunos organismos internacionales han autorizado la adopción de menores por parte de personas solteras con orientación sexual diversa o de parejas del mismo sexo. Al interior de los distintos países dicha autorización se ha fundado en iniciativas legislativas o en decisiones judiciales.


En la actualidad, gran parte de los países de Europa, Norteamérica y Oceanía reconocen alguna forma de adopción por parte de parejas del mismo sexo. Ya sea la aplicación conjunta, la adopción del hijo biológico de la pareja o la adopción sucesiva. En esos mismos lugares se ha aceptado como un hecho científico que no resulta contrario al interés del menor el crecer en un entorno homoparental.
Holanda fue precursor en esta tendencia. En el año 2000 el Parlamento de ese país aprobó el matrimonio de parejas del mismo sexo y, a la vez, la adopción de hijos del compañero permanente y la adopción conjunta98. Esta tendencia legislativa la han seguido países como Bélgica, Canadá, España, Suecia, Gran Bretaña, Dinamarca y Noruega, entre otros. En el contexto latinoamericano se encuentran Argentina, México, Brasil y Uruguay99. En el caso de países como Alemania, Suráfrica, gran parte de los Estados Unidos y muy recientemente Austria, entre otros, el reconocimiento de la posibilidad de adopción ha venido de la mano de decisiones judiciales, que, como se dijo anteriormente, se han fundado en experticias según las cuales no hay afectación del interés superior del menor que crece en una familia homoparental.
Se debe destacar que, con fundamento en conceptos técnicos emitidos por investigadores en el campo de la psicología –se citan con frecuencia los estudios de Abbie Goldberg y Katherine Allen100- o por organizaciones como la APA101 o la Universidad Autónoma de México102, se ha llegado a la conclusión según la cual el interés superior del menor no se ve afectado, per se, con la adopción por personas con orientación sexual diversa, sino que esto es un asunto que debe ser evaluado en cada caso particular.
En este acápite la Corte pretende ilustrar brevemente la experiencia en el derecho comparado sobre el asunto enunciado, reseñando algunas consideraciones relevantes de tales casos.

8.1.1.- Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En el asunto Atala Riffo y niñas contra Chile103, la Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció el caso de la señora Karen Atala Riffo, quien contrajo matrimonio con el señor Ricardo Jaime López, producto del cual nacieron las menores M., V. y R. En 2002 decidieron finalizar su matrimonio a través de una separación de hecho y establecieron de mutuo acuerdo que la señora Atala Riffo mantendría la tuición y cuidado de las niñas. En noviembre de ese año la compañera sentimental de la señora Riffo comenzó a convivir en la misma casa con ella y con las menores.


El padre de las niñas interpuso una demanda de tuición o custodia al considerar que el desarrollo físico y emocional de sus hijas estaría en serio peligro de continuar bajo el cuidado de su madre. En su criterio, “su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer, est[aban] produciendo […] consecuencias dañinas al desarrollo de estas menores [de edad], pues la madre no ha[bía] demostrado interés alguno por velar y proteger […] el desarrollo integral de estas pequeñ[a]s”104.
En decisión de primera instancia le fue concedida la tuición de los menores a la señora Atala Riffo, con base en una prueba según la cual quedó establecido que “la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad”. El juez sostuvo, además, que “la homosexualidad no estaba considerada como una conducta patológica, y que la demandada no presentaba ‘ninguna contraindicación desde el punto de vista psicológico para el ejercicio del rol materno’.”105. Esta decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco.
El padre de las niñas presentó una queja contra las anteriores decisiones y mediante sentencia del 31 de mayo de 2004 la Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso presentado y otorgó la tuición definitiva al padre biológico. La Corte Suprema sustentó su decisión en los siguientes argumentos: (i) las menores podrían ser objeto de discriminación social derivada de la convivencia de la madre con su pareja homosexual; (ii) algunos testimonios dieron cuenta de que los juegos y actitudes de las niñas eran demostrativos de confusión ante la sexualidad materna; (iii) la madre antepuso sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que llevaba a cabo la crianza y cuidado de las menores; y (iv) la afectación de las niñas al no vivir en una familia tradicional106.
En esta oportunidad la Corte IDH declaró responsable al Estado por la violación, entre otros, de los derechos a la igualdad y no discriminación y a la vida privada tanto de la señora Atala Riffo como de sus hijas, ante la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de Chile.
De manera preliminar explicó que el principio del interés superior del menor, regulador de los derechos de las niñas y los niños, “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”.
En el mismo sentido, expuso que la determinación del interés superior de niño, en los casos de cuidado y custodia, “se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia”107. (Resaltado fuera de texto). Sobre el particular señaló:
El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.
Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño108. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños109110. (Resaltado fuera de texto).
Sobre los argumentos en los cuales se basó la Corte Suprema de Justicia de Chile para otorgar la custodia al padre de las niñas, la Corte IDH expuso, en primer lugar que para justificar una diferencia de trato o la restricción de un derecho, no puede servir como sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. A juicio de la Corte “si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios”111. Al respecto señaló:
El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas interraciales112, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos113114. (Resaltado fuera de texto).
En cuanto a la alegada confusión de roles, la Corte IDH hizo mención a los informes científicos aportados por dos reconocidos peritos, considerados como representativos y autorizados en las ciencias sociales, quienes señalaron que “la convivencia de menores de edad con padres homosexuales no afecta per se su desarrollo emocional y psicológico”. Sobre tales conceptos sostuvo:
Dichos estudios concuerdan en que: i) las aptitudes de madres o padres homosexuales son equivalentes a las de madres o padres heterosexuales; ii) el desarrollo psicológico y el bienestar emocional de los niños o niñas criados por padres gays o madres lesbianas son comparables a los de las niñas o los niños criados por padres heterosexuales; iii) la orientación sexual es irrelevante para la formación de vínculos afectivos de los niños o las niñas con sus padres; iv) la orientación sexual de la madre o el padre no afecta el desarrollo de los niños en materia de género respecto a su sentido de sí mismos como hombres o mujeres, su comportamiento de rol de género y/o su orientación sexual, y v) los niños y las niñas de padres homosexuales no son más afectados por el estigma social que otros niños115. Asimismo, la perita Jernow mencionó varios fallos de tribunales nacionales que se refirieron a investigaciones científicas como prueba documental para afirmar que el interés superior del niño no se vulnera con la homosexualidad de los padres116.
La Corte resalta que la ‘American Psychological Association’, mencionada por la perita Jernow, ha calificado los estudios existentes sobre la materia como ‘impresionantemente consistentes en su fracaso para identificar algún déficit en el desarrollo de los niños criados en un hogar gay o lésbico […] las capacidades de personas gays o lesbianas como padres y el resultado positivo para sus hijos no son áreas donde los investigadores científicos más autorizados disienten117’”118.
Sobre el alegado privilegio de intereses, la Corte explica que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas119. Es decir, “la orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones120. Bajo ese entendido, la Corte consideró que exigirle a la madre condicionar sus opciones de vida, implicaba utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres “según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad”121.
Por último, con respecto al alegado derecho a una familia “normal y tradicional”, la Corte IDH consideró que “el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una ‘familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social’, y no en una ‘familia excepcional’, reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la ‘familia tradicional’)”122.




Compartir con tus amigos:
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   24


La base de datos está protegida por derechos de autor ©psicolog.org 2019
enviar mensaje

enter | registro
    Página principal


subir archivos