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- Aptitud de la demanda por desconocimiento del interés superior del menor (art. 44 CP)



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5.- Aptitud de la demanda por desconocimiento del interés superior del menor (art. 44 CP)

La presente acción pública está fincada en la presunta vulneración del principio de interés superior del menor (art. 44 CP). No en vano los accionantes insisten en que mientras la demanda que dio lugar a la Sentencia C-071 de 2015 hizo énfasis “en el derecho de las parejas homosexuales a ser tratadas en igualdad de condiciones”, la que ahora se examina tiene como vértice “el interés prevalente del menor representado en su derecho a tener una familia, la que se considera debe ser el principal objeto de protección por ser un derecho prevalente sobre los derechos de los demás”.


Sobre esa base han planteado tres reproches de inconstitucionalidad, de cada uno de los cuales exponen argumentos independientes: (i) vulneración del principio de igualdad por falta de protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP); (ii) omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente de los menores en los procesos de adopción y su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP); y (iii) existencia de una interpretación institucional generalizada, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la Procuraduría General de la Nación, que desconoce los derechos a la igualdad, la familia y el interés superior de los menores.
A juicio de la Corte, la demanda cumple las exigencias mínimas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que ha decantado la jurisprudencia para las acusaciones de inconstitucionalidad38, que en este caso giran en torno a la presunta vulneración del principio del interés superior del menor (art. 44 CP).
La acusación es clara por cuanto permite comprender sin dificultad cuál es el reparo central, incluso para quien reclama un fallo inhibitorio, a tal punto que todos los intervinientes y el Procurador General de la Nación se pronunciaron sobre el fondo de la controversia.
En cuanto al requisito de certeza, la Sala considera que la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente, por cuanto las normas parcialmente acusadas pueden efectivamente interpretarse en el sentido de excluir la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo. Sobre el particular la Sentencia C-071 de 2005 explicó lo siguiente:
“Al respecto la Corte debe precisar que aun cuando una lectura desprevenida de los artículos parcialmente acusados sugiere que son neutros en su redacción, lo cierto es que de ellos también puede derivarse, lógica y razonablemente, un contenido normativo según el cual solo se permite la adopción por parejas heterosexuales, con la consecuente exclusión de las parejas del mismo sexo. De hecho, en la reciente sentencia SU-617 de 2014, sobre la que luego volverá la Sala, esta corporación reconoció en forma expresa que la expresión “compañero permanente” admite esas dos lecturas para efecto de autorizar o no la adopción consentida cuando el adoptante tiene el mismo sexo del padre o madre biológica del menor, aun cuando se abstuvo de examinar la validez constitucional de dicha expresión39.
En esa medida, el reproche que plantea el demandante es totalmente válido y habilita (obliga) a esta corporación para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad o no de las normas acusadas, por cuanto en efecto pueden interpretarse en el sentido de excluir la adopción por parejas del mismo sexo. Prueba adicional de ello son las numerosoas intervenciones presentadas, las cuales dan muestra de la existencia de una profunda controversia hermenéutica al respecto.
El cargo es cierto en tanto la acusación que formula el demandante recae sobre una norma jurídica que “tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto40, como fue anotado en la precitada Sentencia SU-617 de 2014. Así, a diferencia de lo ocurrido en otras oportunidades, en esta ocasión la demanda se estructura sobre la base de una interpretación cierta, es decir, a partir de una correspondencia lógica entre las normas impugnadas y las acusaciones planteadas”41.
También se cumple el requisito de especificidad, en la medida en que de cada una de las expresiones demandadas se individualiza la acusación y se hace una exposición independiente, aunque centrada siempre en la presunta afectación del interés superior del menor. El requisito de pertinencia se acredita por cuanto las razones en las que se funda la demanda son de orden constitucional. Por último, la acusación es suficiente ya que ha surgido una duda seria acerca de la validez constitucional de las expresiones impugnadas.
La Corte debe precisar que aun cuando los cargos de inconstitucionalidad se proponen de manera independiente, todos tienen como núcleo común la presunta afectación del principio del interés superior del menor, bajo la premisa de que no existe en el ordenamiento jurídico ningún criterio que justifique impedir que los niños, niñas y adolescentes en situación de abandono u orfandad puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo, y con ello aseguren su derecho a tener una familia y su desarrollo armónico e integral.
En consecuencia, habida cuenta que sobre este cargo no existe cosa juzgada constitucional, y que la demanda fue presentada en debida forma, procede abordar un estudio de fondo.

6.- Problema jurídico

Sobre la base de los antecedentes expuestos la Sala no considera procedente abordar un análisis a partir de la existencia de una omisión legislativa relativa, sino tomando como base el alcance hermenéutico que puede hacerse de las normas acusadas. Sin embargo, el problema jurídico ya no consiste en determinar si la exclusión de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar vulnera los derechos de esas parejas a la igualdad y a conformar una familia, porque esto fue analizado y desestimado en la sentencia C-071 de 20015.


Lo que en esta oportunidad debe determinar la Corte es si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia pueden ser interpretadas en el sentido de excluir a las parejas del mismo sexo, o si por el contrario ello desconoce el principio del interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia para garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 CP).
Para dar respuesta a la problemática descrita la Sala abordará los siguientes ejes temáticos: (i) el interés superior del menor, el derecho a tener una familia y la adopción como medida de protección; (iii) la adopción por parejas del mismo sexo y el interés superior del menor; y (v) el examen constitucional de las normas demandadas.

7.- El interés superior del menor, el derecho a tener una familia y la adopción como medida de protección

Desde este momento la Corte quiere ser categórica en advertir que cualquier análisis constitucional relacionado con la adopción exige tomar como punto de partida el principio del interés superior del menor, lo que de ninguna manera implica desconocer que también se involucran otros derechos y principios de relevancia constitucional. Ello se explica por cuanto los procesos de adopción están principalmente orientados a brindar a los menores en situación de abandono una familia en la que puedan asegurar un desarrollo integral y armónico, condición de posibilidad para hacer efectivos otros derechos fundamentales: “de ahí que la adopción se haya definido como un mecanismo para dar una familia a un niño, y no para dar un niño a una familia”42. Es por ello por lo que el interés superior del menor se proyecta como “eje central del análisis constitucional y como guía hermenéutica orientadora de las decisiones judiciales que resuelvan conflictos que involucren un menor de edad”43.


Teniendo este derrotero como norte, la Sala comienza por referirse al marco normativo de protección al menor y en especial al principio del interés superior del niño, para luego explicar su alcance en el régimen legal de la adopción.

7.1.- El interés superior del menor y su relevancia constitucional

Los niños, niñas y adolescentes representan el futuro de los pueblos; en ellos están cimentadas las aspiraciones de una sociedad y las esperanzas colectivas por un mañana mejor. Tal circunstancia, sumada a las condiciones fácticas de vulnerabilidad en las que a menudo se encuentran los menores y al déficit de representación democrática que soportan, han hecho que jurídicamente se valore como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado44.


Es así como el artículo 44 de la Constitución señala algunos derechos fundamentales específicos de los niños, hace extensivos todos los otros derechos plasmados en la Carta Política, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, y consagra en forma expresa que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”45. Esta norma es el fundamento constitucional de lo que se conoce como el “interés superior del menor”, aun cuando su reconocimiento normativo también emana de instrumentos de derecho internacional, algunos vinculantes para Colombia por la vía del bloque de constitucionalidad.
El primer instrumento que reconoció los derechos de los niños fue la Declaración de Ginebra (1924) adoptada por la Sociedad de Naciones Unidas46. Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) plasmó en el artículo 25-2 los derechos de la infancia47.
No obstante, fue en la Declaración de los Derechos del Niño (1959) donde se estipuló en forma expresa que al promulgarse las leyes para hacer efectivos los derechos de los menores la principal consideración sería “el interés superior del niño”48.
En el marco de los tratados internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), aprobado internamente por la Ley 74 de 1968, incluyó una disposición dedicada expre­samente a los derechos de los niños, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado49. El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966), incorporado mediante la Ley 74 de 1968, también contempló una cláusula especial de protección a niños y adolescentes50. Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aprobada mediante la Ley 16 de 1972, reconoció que los niños tienen dere­chos de protección especial51.
A su turno, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), incorporada en el derecho interno a través de la Ley 12 de 1991, amplió el principio de “interés superior del menor” a todas las medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones públicas o privadas de bienestar, los tribunales, las autoridades administrativas y el órgano legislativo52, y lo recogió en diversos artículos del mismo estatuto53.
Con esos fundamentos normativos, el principio del “interés superior del menor”, del cual se ha ocupado en numerosas oportunidades la jurisprudencia constitucional, implica reconocer a su favor un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral54. Desde sus primeras decisiones esta corporación precisó que el interés superior del niño es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad”, donde se abandona su concepción como incapaces para en su lugar reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen55. De esta manera, “de ser sujetos incapaces con de­re­chos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades”56.
Con todo, la delimitación de lo que se entiende por “interés superior del menor” no ha sido una labor sencilla. La Corte ha afirmado que el significado de este principio, que constituye a la vez un criterio hermenéutico para dar una lectura prevalente del ordenamiento con base en sus derechos, “únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”; lo cual se explica si se tiene en cuenta que su contenido es de naturaleza real y relacional, es decir, que “sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”57.
En un esfuerzo por sistematizar este concepto la jurisprudencia constitucional ha fijado dos clases de parámetros para identificar cuándo puede verse comprometido el interés superior del menor y con base en ellos orientar el análisis y resolución de casos puntuales: (i) las condiciones jurídicas y (ii) las condiciones fácticas.
(i) En cuanto a las condiciones jurídicas que caracterizan el interés superior del menor, se refieren a aquellas pautas fijadas en el ordenamiento encaminadas a promover el bienestar infantil (principio pro infans). Algunas de estas son las siguientes58:
- Garantía del desarrollo integral del menor. El artículo 44 de la Constitución asigna a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar “su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. El desarrollo es armónico cuando comprende las diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social, cultural, política, religiosa, etc.); y es integral cuando se logra un equilibrio entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se minimiza o excluye desproporcionadamente alguna de ellas59.
- Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Como se mencionó, los derechos de los menores son, además de los derechos de toda persona, aquellos específicamente consagrados en el artículo 44 superior (vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada, nombre, nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, cuidado, amor, educación, cultura, recreación y libre expresión). De esta manera, el interés superior del menor demanda una interpretación de las normas que procure maximizar todos sus derechos.
- Protección ante riesgos prohibidos. Es obligación del Estado, pero también de la familia y de la sociedad, proteger a los menores “frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o labora, y en general el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas”60, lo que guarda plena correspondencia con el artículo 44 superior, en tanto exige la protección a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
- Equilibrio con los derechos de los padres. Es importante anotar que la prevalencia de los derechos e intereses de los menores “no significa que sus derechos sean absolutos o excluyentes”61, sino que debe procurarse su armonización con los derechos de las personas vinculadas a un niño, en especial con sus padres, biológicos, adoptivos o de crianza, de modo que solo ante un conflicto irresoluble entre los derechos y unos y otros la solución debe ser la que mejor satisfaga la protección del menor.
- Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Sobre el particular la Corte ha explicado que para garantizar el desarrollo integral y armónico del menor, “se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección”62.
- Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales. En este punto cabe añadir que la injerencia del Estado en el ámbito de las relaciones filiales debe estar precedida de motivos suficientes, que vayan más allá, por ejemplo, de las condiciones económicas en las que se desenvuelve un menor, en especial cuando se trata de separar los vínculos entre unos y otros.
(ii) En cuanto a las condiciones fácticas, se refiere a las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso individualmente considerado. Por su naturaleza, imponen a las autoridades y a los particulares la obligación de abstenerse de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión”63.
Al respecto, por ejemplo, esta corporación ha advertido que “en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento el cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado”. En esa medida, ante una reposada valoración de las condiciones fácticas, “resulta inconcebible que se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicación rígida e implacable de la ley, a vivir en un medio familiar y social que de algún modo le es inconveniente (…)”, sobre todo si se tiene en cuenta que “la aspiración de todo ser humano, a la cual no se sustrae el menor, es la de buscar permanentemente unas condiciones y calidad de vida más favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a éste a una regresión o a su ubicación en un estado o situación más desfavorable”64.
En aplicación del principio de prevalencia del interés superior del menor la Corte ha reconocido que se vulnera cuando se obliga a un niño a regresar al lado de su madre biológica, si esta “no puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y la protección de una familia”65. También se afecta cuando, sin valorar adecuadamente su entorno, un menor es separado en forma abrupta e intempestiva de un hogar con el cual ha desarrollado vínculos afectivos legítimos, así se trate de un hogar sustituto66.
En definitiva, la naturaleza real y relacional del interés superior del menor exige ponderar cuidadosamente las circunstancias fácticas, y con ello “una verificación de los elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, a sus familias, así como de las circunstancias concretas en las que frecuentemente se hallan presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad”67.
En síntesis, el principio del interés superior del menor se erige como una norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en el derecho internacional vinculante para Colombia. Representa un importante parámetro de interpretación para la solución de controversias en las que se puedan ver comprometidos los derechos de niños, niñas y adolescentes. En su análisis es preciso tomar en cuenta las condiciones jurídicas y fácticas para adoptar aquella decisión que, en mejor medida, garantice sus derechos e intereses con miras a su desarrollo armónico e integral.




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