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- Breve presentación del caso



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3.- Breve presentación del caso

3.1.- Los accionantes sostienen que las expresiones impugnadas vulneran los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, la Convención sobre los derechos del niño (Preámbulo, artículos 2, 3 y 21), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10). Tomando como derrotero el principio del interés superior del menor, proponen tres cargos de inconstitucionalidad:


(i) Vulneración del principio de igualdad por falta de protección al interés prevalente del menor en situación de adoptabilidad, representado en su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP). En su concepto, no existe un criterio objetivo y razonable para restringir a los menores el derecho a tener una familia solamente conformada por una pareja heterosexual. Según sus palabras, la adopción “sea por parte de parejas de diverso o de igual sexo, se erige en un medio adecuado para la protección de ese derecho fundamental”, sobre todo si se tienen en cuenta que “tanto amor, cuidad, apoyo, educación y demás aspectos relacionados con la crianza de un niño, pueden ser suministrados por padres heterosexuales como por padres homosexuales”. También alegan la afectación del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación contra las parejas del mismo sexo, en especial luego de su reconocimiento como familia a partir de la Sentencia C-577 de 2011.
(ii) Omisión legislativa relativa que desconoce la igualdad, el interés prevalente de los menores en los procesos de adopción y su derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP). Al respecto cuestionan que las normas que regulan el régimen de adopción en Colombia no permitan que los menores puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo, con lo cual, según los demandantes, se genera un déficit de protección que afecta el interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes, representando en su derecho a tener una familia. No encuentran ningún fundamento objetivo y razonable que justifique esa exclusión y por el contrario destacan que el Legislador ha incumplido el deber de promover y garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y con ello la realización de su interés superior.
(iii) Interpretación institucional generalizada, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la Procuraduría General de la Nación, que desconoce los derechos a la igualdad, la familia y el interés superior de los menores por los motivos anteriormente reseñados.
3.2.- Un interviniente solicita a la Corte declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la demanda23. Dos intervinientes y el Procurador General de la Nación opinan que, en relación con el artículo 1º de la ley 54 de 1990, la Sentencia C-075 de 2007 configura cosa juzgada constitucional24. Asimismo, el Procurador pide a la Corte declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la interpretación que de las normas acusadas han efectuado las autoridades administrativas, “en tanto que ésta se ciñe al tenor literal de tales normas y se limitan a reiterar lo señalado en la jurisprudencia constitucional”.
3.3.- En cuanto al análisis de fondo, la mayoría de intervinientes comparte la posición de los demandantes25. Coinciden en señalar, desde diferentes puntos de vista, que los niños, niñas y adolescentes deben tener la posibilidad de ser adoptados no solo por parejas heterosexuales, sino también por parejas del mismo sexo, bien sea declarando la inexequibilidad de las normas acusadas o su constitucionalidad condicionada.
Por el contrario, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (petición subsidiaria), la Universidad de la Sabana, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y el Procurador General de la Nación opinan que la Corte debe declarar exequibles las normas en cuestión. Algunos, además, sostienen que la discusión respecto de la adopción por parejas del mismo sexo fue zanjada definitivamente en la Sentencia C-814 de 2001, por lo que al respecto existe cosa juzgada constitucional.
3.4.- Visto lo anterior, previo a abordar cualquier otro tópico la Corte debe examinar si existe o no cosa juzgada constitucional, en particular teniendo en cuenta lo resuelto por esta corporación en la reciente Sentencia C-071 de 2015. De esta manera, solo en el evento en que no haya operado dicho fenómeno, y que se cumplan los demás requisitos para abordar un análisis de fondo, procederá en tal sentido.

4.- Cosa juzgada relativa en cuanto a los cargos por vulneración del principio de igualdad y derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)

La Sala advierte que en relación con las normas demandadas sí se ha operado la cosa juzgada constitucional, derivada de la Sentencia C-071 de 2015. No obstante, como se explica a continuación, la Corte restringió expresamente el alcance del control a los cargos entonces examinados, por lo que los efectos son solo de cosa juzgada relativa.


4.1.- En el precitado fallo esta corporación resolvió la demanda de inconstitucionalidad promovida por el ciudadano Diego Andrés Prada Vargas (expediente D-10315) contra las mismas normas que ahora se acusan. Como quiera que el reglamento interno de la Corte solo permite acumular los asuntos comprendidos en el programa mensual de reparto26, y en él no se incluyó este proceso (expediente D-10371), no fue posible su acumulación por lo que debieron tramitarse de forma separada.
El entonces accionante censuró que el régimen legal solo autorice la adopción de menores por parejas heterosexuales, con la consecuente exclusión de las parejas del mismo sexo y la supuesta vulneración de varios preceptos constitucionales. Su acusación fue reseñada en los siguientes términos:
“En cuanto al análisis de fondo [el accionante] señala que las normas acusadas, en la medida en que solo permiten la adopción por parte de parejas heterosexuales, y consecuentemente excluyen de ella a las parejas del mismo sexo: (i) vulneran el derecho a vivir dignamente de estas últimas, al negarles la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo con sus aspiraciones personales y la reivindicación de sus derechos ante el Estado y la sociedad; (ii) desconocen el principio del pluralismo y la diversidad cultural, al establecer solamente como familia a la conformada por un hombre y una mujer o a un cónyuge o compañera permanente, “contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de ellas las creadas por vínculos naturales o jurídicos establecida por la nueva interpretación del artículo 42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional”; (iii) violan el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual, ya que sin justificación alguna impiden que las parejas del mismo sexo puedan conformar una familia y adoptar menores en situación de abandono; (iv) pugnan con el artículo 42 de la Constitución, a partir del concepto sociológico de familia fundado en el pluralismo que recogió la Sentencia C-577 de 2001; y (v) atentan contra el interés superior del menor y el derecho fundamental de los niños en situación de abandono a tener una familia y a no ser separados de ella, al limitar injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una familia conformada por parejas del mismo sexo”27.
4.2.- Al llevar a cabo el examen de idoneidad de la demanda la Corte encontró que los cargos por la supuesta vulneración del principio de igualdad de las parejas del mismo sexo en comparación con las de diferente sexo (art. 13 CP), y la presunta vulneración del derecho de estas parejas a conformar una familia (art. 42 CP), habían sido adecuadamente formulados, por lo que procedió a analizarlos de fondo. Empero, consideró que la acusación relativa al desconocimiento del interés superior del menor (art. 44 CP) no satisfacía las exigencias mínimas de especificidad y suficiencia, por lo que se inhibió de pronunciarse al respecto. Sobre el particular sostuvo:
“3.1. Teniendo en cuenta que algunos intervinientes y el Ministerio Público plantearon serias dudas acerca de la aptitud de la demanda y la eventual existencia de cosa juzgada constitucional, la Corte encontró necesario analizar previamente esos asuntos: (i) de un lado, examinó si la demanda reunía las exigencias para abordar un pronunciamiento de fondo. Al respecto, constató que la demanda era apta en relación con los cargos por la presunta vulneración del principio de igualdad (art. 13 CP) y del derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia (art. 42 CP). (ii) Sin embargo, la Sala consideró que la demanda no cumplía las exigencias mínimas de especificidad y suficiencia para abordar un análisis de fondo en cuanto al cargo por desconocimiento del interés superior de los niños, niñas y adolescentes (art. 44 CP.). En consecuencia, por ineptitud sustantiva de la demanda, la Corte se inhibió de pronunciarse al respecto. (iii)”28. (Resaltado fuera de texto)
Como puede notarse, el eje central de la acusación fue la presunta vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo a la igualdad -prohibición de discriminación- y a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP), sobre cuya base la Corte adelantó el examen de constitucionalidad. En cuanto al cargo por desconocimiento del interés superior del menor (art. 44 CP), no fue objeto de estudio y, por el contario, ante las deficiencias de la demanda la Sala decidió expresamente abstenerse de analizarlo.
Un magistrado salvó parcialmente el voto por cuanto, en su criterio, “el cargo relacionado con la presunta vulneración del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cumplía con todos los requisitos legales y jurisprudenciales para que esta Corporación se pronunciara de fondo sobre el mismo”29.
De otra parte, la Corte desestimó la existencia de cosa juzgada constitucional emanada de las sentencias C-814 de 2001 y C-075 de 2007, a cuyas consideraciones la Sala hace remisión directa.
4.3.- A continuación, teniendo en cuenta que el Código de la infancia y la adolescencia (Ley 1098 de 2006) distingue la adopción conjunta de la adopción complementaria o por consentimiento, la Corte formuló dos problemas jurídicos independientes, aunque ambos circunscritos a determinar si se vulneraban los derechos de las parejas del mismo sexo a la igualdad y a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP):
“En primer lugar, si las reglas sobre la adopción conjunta, ejercida por compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años, violaban el derecho de las parejas conformadas por personas del mismo sexo a la no discriminación y a constituir una familia (arts. 13 y 42 CP).
En segundo lugar, si las normas sobre adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente, con la anuencia de éste, desconocían el derecho de las parejas constituidas por personas del mismo sexo a la no discriminación y a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)30. (Resaltado fuera de texto)
Sobre las normas que regulan la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del art. 68 la Ley 1098 de 2006), la mayoría consideró que no se afectaba la prohibición de discriminación por orientación sexual de las parejas del mismo sexo, ni tampoco su derecho a conformar una familia. De acuerdo con el fallo:
“En lo relativo a la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del art. 68 la Ley 1098 de 2006), la Corte consideró que las expresiones impugnadas no desconocían la prohibición de discriminación por orientación sexual (art. 13 CP), ni lo atinente a las normas que en el artículo 42 de la Constitución se refieren a la familia. Sobre el particular, consideró que es facultad del Congreso determinar los efectos de la adopción estableciendo quiénes pueden ser adoptantes.
Precisó además que la extensión del nuevo concepto jurisprudencial de familia contenido en la sentencia C-577 de 2011 no implica una extensión automática y uniforme para todos los efectos legales y mucho menos para la adopción, en la cual debe atenderse al interés superior del menor de edad y que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
La Sala sostuvo que la institución de la adopción conjunta, en las normas acusadas, está concebida y diseñada para suplir las relaciones de paternidad y maternidad, razón por la cual –según la opción actual del Legislador- sólo pueden acudir a esta institución las parejas conformadas por hombre y mujer, lo cual no contradice ni el derecho a la igualdad, ni los preceptos del artículo 42 Superior que se refieren a la familia. Ello no implica que la Corte haya dicho que exista prohibición constitucional para que el legislador reconozca el derecho a adoptar por parte de las parejas del mismo sexo, sino que la opción legislativa actual en las normas demandadas, es constitucionalmente permitida.
La Corte tuvo también en cuenta que de los 19 países del mundo que han permitido la adopción por parejas del mismo sexo, muchos de ellos lo han hecho por decisión del órgano de representación popular”31.


De esta manera la Corte declaró exequibles las normas acusadas, aun cuando limitó expresamente el alcance de su decisión a los cargos por violación de la igualdad y derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia. Fue así como resolvió:

Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64 numeral 1º y 68 numeral 3º de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. (Subrayado fuera de texto)
En el juicio de constitucionalidad sobre las normas que regulan la adopción complementaria o por consentimiento, es decir, la que tiene lugar en aquellos eventos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero(a) permanente, con la anuencia de este, la Corte estimó necesario condicionar su constitucionalidad para reconocer expresamente la posibilidad de adopción por parte del compañero(a) del mismo sexo, cuando previamente se ha forjado el lazo familiar pero no se han reconocido aún los efectos jurídicos de dicho vínculo:
“3.4. Con referencia a la adopción complementaria o por consentimiento (núm. 5º del art. 64, art. 66 y núm. 5º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006), la Corte sostuvo que cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre niños que tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su progenitor, con el(la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de los niños, niñas o adolescentes.
En estos eventos, la falta de reconocimiento jurídico del vínculo familiar, amenaza el derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 44 de la Constitución a no ser separados de su familia. Por lo anterior, la Corte consideró necesario condicionar la exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.
3.5. En este contexto, consideró la Corporación que no cabía incluir en el condicionamiento la adopción consecutiva, esto es, la que se da en relación con el hijo o hija adoptivo del cónyuge o compañera o compañero permanente, debido a que el asunto reviste unas particularidades que, en principio, remiten a una configuración legislativa del mismo”32.
Para tal fin, en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo la Corte condicionó la validez de dichas normas, precisando que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo. Al respecto dispuso:
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 ‘por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia’, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.
4.4.- Advierte la Sala que la decisión adoptada en la Sentencia C-071 de 2015 tiene efecto de cosa juzgada relativa, que opera cuando el juez constitucional limita los efectos de su decisión permitiendo que en el futuro se presenten nuevas demandas contra las mismas normas, siempre que se formulen cargos de inconstitucionalidad que aun no han sido examinados por el Tribunal Constitucional. Acerca de los efectos de esta clase de decisiones la jurisprudencia ha explicado lo siguiente:
“4.2.- El efecto de cosa juzgada es claro cuando la norma demandada a través de la acción pública de inconstitucionalidad ha sido declarada inexequible, ya que la disposición contraria a la Carta desaparece del ordenamiento jurídico y, en el futuro, si se presentan demandas sobre la misma norma, no existe objeto sobre el cual pronunciarse. Sin embargo, el asunto presenta cierta complejidad cuando, como en el presente caso, una vez agotado un estudio de constitucionalidad la norma ha sido declarada exequible pero posteriormente se presentan nuevas demandas, pues no siempre es claro cuál es el alcance de la decisión previa.
En la práctica la declaratoria de exequibilidad permite, al menos en principio, que en el futuro se presenten otras acusaciones en relación con la misma norma, a tal punto que el propio ordenamiento consagra la posibilidad de admitir nuevas demandas de inconstitucionalidad, aún cuando la Corte conserva la posibilidad de reconocer el efecto de cosa juzgada al momento de proferir sentencia, “caso en el cual se abstendrá de decidir de fondo y proferirá entonces la orden de estarse a lo resuelto en su anterior pronunciamiento, que generó el efecto de cosa juzgada”33.
4.3.- Frente a este tipo de situaciones la jurisprudencia ha explicado que puede haber (i) cosa juzgada absoluta o (ii) cosa juzgada relativa. Existe cosa juzgada absoluta, “cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional”34. Respecto de la cosa juzgada relativa, esta Corporación ha dicho que se configura cuando “el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro ‘se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado’ (Auto 171/01)”35.
La Corte también ha distinguido entre (ii.a) cosa juzgada relativa explícita y (ii.b) cosa juzgada relativa implícita: “explícita, en aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan directamente en la parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho tiene ocurrencia en forma clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la providencia, sin que se exprese en el resuelve”36.
Así mismo, algunos eventos se circunscriben a lo que la jurisprudencia ha llamado (iii) cosa juzgada aparente (o cosa juzgada absoluta aparente), “si pese al silencio que se observa en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su parte motiva referencias suficientes para concluir que, en realidad, la Corte limitó su análisis únicamente a los cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la confrontación de la norma acusada con el contenido de unos determinados preceptos constitucionales”37. (Sentencia C-729 de 2009)
4.5.- En síntesis, en la demanda resuelta en la Sentencia C-071 de 2015 el argumento central consistió en que, según los accionantes, la exclusión de la posibilidad de adoptar de las parejas del mismo sexo vulneraba sus derechos a la igualdad y a tener una familia (arts. 13 y 42 CP), lo cual fue desestimado por la mayoría de la corporación. Si bien es cierto que la Corte valoró la importancia de proteger el interés superior del menor, e hizo especial referencia a este principio en el caso de la adopción complementaria o por consentimiento, también lo es que no fue el eje central de la discusión ni en torno a él se centraron los problemas jurídicos resueltos, por lo que sobre este punto específico no existe cosa juzgada constitucional.
Una lectura del fallo demuestra, además, que en lo concerniente a la adopción conjunta la Corte optó expresamente por restringir el alcance de la cosa juzgada constitucional a “los cargos analizados”. Cargos que, como ya se reseñó, estuvieron circunscritos a la presunta vulneración de los derechos de las parejas del mismo sexo a la igualdad y a tener una familia (arts. 13 y 42 CP), pero donde no se examinó el cuestionamiento relativo a la afectación del interés superior de menor (art. 44 CP).
De esta manera, la Sentencia C-071 de 2015 configura cosa juzgada constitucional en relación con los cargos concernientes a la vulneración del derecho a la igualdad y a tener una familia de las parejas del mismo sexo (arts. 13 y 42 CP). Sin embargo, no ocurre lo mismo con el cargo referente a la vulneración del interés superior del menor (art. 44 CP), respecto del cual no existe, hasta ahora, un pronunciamiento por parte de este Tribunal.




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