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Sentencia C-359/13
Referencia: expediente D-9325
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13 y 28, parciales, de la Ley 1537 de 2012, “por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.
Asunto: Reconocimiento constitucional del pueblo Rrom o Gitano como grupo étnico y cultural de la Nación. Visibilización de sus derechos colectivos y simetría con los establecidos a las demás comunidades tribales. El derecho a la vivienda digna con enfoque diferenciado.
Actora: Patricia Romero Sánchez.
Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO



Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Las medidas para favorecer el acceso efectivo a la vivienda de interés social y de interés prioritario, deben incluir a la población romaní o gitana y a las comunidades raizales, como grupos étnicos y culturales de la nación.
En el presente caso, le correspondió a la Corte resolver si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, por tratamiento discriminatorio prohibido por el artículo 13 de la Constitución Política, al no incluir entre la población beneficiaria con prioridad en el acceso a los proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario, al pueblo Rrom, o Gitano, como grupo étnico y cultural de la Nación.
Examinados los antecedentes de la Ley 1537 de 2012, la Corporación encontró que fue concebida para ser aplicada de manera general a los hogares colombianos, con la finalidad de facilitar el acceso a una vivienda digna de la población de menores recursos, a través de otorgamiento del subsidio en especie, especialmente para quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad. De este modo, la ley demandada no pretende reducir su campo de acción a un sector exclusivo de la población colombiana, ni mucho menos está destinada a un determinado grupo tribal, al no definir un tratamiento específico, sino que busca ampliar su cobertura a ciertas poblaciones que por sus condiciones de vulnerabilidad merecen una especial protección.
Con tal objeto, los artículos 13 y 28 de la Ley 1537 de 2012 regulan el acceso a los subsidios familiares de vivienda para la población de escasos recursos, sujetos a unos criterios de priorización y focalización, por lo que al no definirse un tratamiento dirigido específicamente sobre las comunidades étnicas y culturales de la Nación, no se presenta una afectación directa. Para la Corte, estas medidas, en sí mismas, no conllevan afectación específica alguna, dado el nivel de generalidad de las regulaciones que se consagran, donde el impacto que se deriva es el mismo que se experimenta por el resto de la población colombiana.
No obstante, el Tribunal recordó que la Constitución establece como deber del estado el reconocer la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país. En este sentido, las autoridades deben, en principio, propiciar la misma protección y trato a las culturas asentadas en Colombia, obviamente atendiendo el carácter diferenciado de estas. Si bien es cierto que el pueblo romaní ostenta una cosmovisión y rasgos culturales que los distinguen de las poblaciones afrocolombianas e indígenas, ello no riñe necesariamente con que puedan ser beneficiarios de la ley demandada, porque su finalidad está dada en diseñar de manera general una política de vivienda social y prioritaria para las familias de menores recursos y no, en distinguir entre las diversas minorías étnicas y culturales que perviven en el país. De igual manera, la población raizal originaria del Archipiélago de San Andrés constituye un grupo étnico claramente diferenciado en su origen, idioma y rasgos culturales, que inclusive llevó al constituyente a prever un estatuto jurídico especial para ese territorio, con regulaciones específicas que atienden a la diversidad étnica y cultural de esta población, que ameritaría ser tenidos como beneficiarios de la ley acusada, con el mismo criterio de priorización que se le otorga a otros grupos étnicos.
En ese medida, la Corte encontró que el legislador tenía el deber constitucional de incluir tanto al pueblo Rrom o Gitano como lo aduce el demandante, así como a otra minoría étnica y cultural como lo es la comunidad de raizales del Archipiélago de San Andrés, dentro de los criterios de priorización y focalización de las familias potencialmente elegibles y merecedoras de subsidio de vivienda en especie, por lo que no hacerlo incurrió en una omisión legislativa por violación del derecho a la igualdad de trato entre todas las culturas del país. Para solucionar el trato discriminatorio entre los grupos étnicos colombianos no basta con que miembros del pueblo gitano se encuentren dentro de alguna de las situaciones previstas por el artículo 12 de la Ley 1537 de 2012 –como lo sugiere el Gobierno- toda vez que la calidad de minoría étnica constituye un criterio de mayor priorización y focalización para hacerse beneficiario de la vivienda. El Tribunal constitucional rechazó todo acto de jerarquización que derivara en grupos étnicos de mayor estatus y otros de categoría inferior, por lo que hace enfático la garantía de una simetría entre los derechos del pueblo Rrom o Gitano, las comunidades raizales del Archipiélago de San Andrés y los reconocidos a los demás grupos étnicos y culturales del país, en orden a sus diferencias. Así, se presenta en este caso una omisión legislativa relativa por la existencia de un tratamiento discriminatorio al interior de los grupos étnicos y culturales de la Nación, habida cuenta que las normas demandadas si tuvieron en cuenta a las comunidades étnicas y afrodescendientes, en los criterios de priorización y focalización de acceso a los proyectos de vivienda de interés social y preferencial de la población vulnerable.
Por consiguiente, la Corte procedió a dictar una sentencia de exequibilidad condicionada que integre al pueblo romaní y a las comunidades raizales en la población beneficiaria de las medidas que en materia de acceso a la vivienda digna ha establecido la Ley 1537 de 2012.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, la ciudadana Patricia Romero Sánchez solicita a la Corte que declare la existencia de una omisión legislativa relativa y, por tanto, realice un pronunciamiento integrador sobre los artículos 13 y 28, parciales, de la Ley 1537 de 2012, que dicta normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda.
Repartido el asunto, el Magistrado Sustanciador mediante auto del 12 de octubre de 2012 dispuso: 1) admitir la demanda; 2) decretar la práctica de pruebas solicitando: i) al Congreso de la República la remisión de los antecedentes legislativos y ii) al Instituto colombiano de Antropología e Historia del Ministerio de Cultura, a la organización PRORROM de Colombia, a la Kumpania Unión Romani y a los expertos Ana Dalila Gómez Baos y Juan Carlos Gamboa Martínez concepto sobre el asunto de la referencia; 3) comunicar inmediatamente la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, al Ministro del Interior, al Ministro de Justicia y del Derecho y al Ministro de Cultura; 4) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor; y finalmente 5) invitar al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Defensoría del Pueblo, al Departamento Nacional de Planeación y a las universidades Nacional de Colombia, de los Andes, de Antioquia, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Javeriana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, para que aporten sus opiniones en el asunto de la referencia.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS.
A continuación se transcriben y subrayan los apartes acusados de las normas legales1:
LEY 1537 DE 2012

(Junio 20)
Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
CAPÍTULO II

Acceso efectivo a la vivienda de interés prioritario

[…]

Artículo 13. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en la definición de la lista de potenciales beneficiarios del subsidio, tendrá en cuenta criterios de priorización para que las poblaciones afrocolombianas e indígenas puedan acceder a los proyectos de vivienda que se realicen de acuerdo con lo establecido en la presente ley.
Parágrafo. Los criterios de focalización se aplicarán de acuerdo con los registros con los que cuente la autoridad competente.

[…]
CAPÍTULO IV

Vivienda rural

[…]

Artículo 28. Acceso efectivo a la vivienda de interés social y prioritaria rural. Las viviendas del sector rural, se podrán asignar a título de subsidio en especie, por parte de la entidad otorgante de los subsidios de Vivienda de Interés Social rural, a los hogares que se encuentren en situación de desplazamiento; que sus predios hayan sido restituidos por autoridad competente; que sean beneficiarios de los programas de formalización y titulación de predios rurales que desarrolla el Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural; o que pertenezcan a comunidades indígenas o afrodescendientes, debidamente reconocidas por autoridad competente. En todo caso, la ejecución de los recursos de que trata este artículo se realizará de manera prioritaria en municipios de categorías 4, 5, y 6. El Gobierno Nacional reglamentará los requisitos de focalización, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.”
III. LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.
La demandante señala que las normas acusadas incurren en una omisión legislativa relativa al no incluir al pueblo Rrom o Gitano dentro de la lista de beneficiarios del subsidio para acceder a proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario, lo cual constituye un tratamiento discriminatorio que por tanto desconoce la Constitución en cuanto al principio de dignidad humana (art. 1º), el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7º), la protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8º), el reconocimiento oficial de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos (art. 10º), el derecho a la igualdad (art. 13), el derecho a la vivienda digna (art. 51), la existencia de otros derechos inherentes a la persona no contenidos en la Constitución y los convenios internacionales (art. 94) y por vía de remisión (art. 93): el Convenio 169 de 1989 de la OIT; el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales; la Declaración universal sobre la diversidad cultural de la UNESCO; y la Recomendación General número 27 de las Naciones Unidas relativa a la discriminación de los romaníes.
Indica que el censo general efectuado en el año 2005 por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, arrojó una cifra de 4.857 personas que se identificaron como población romaní o gitana. Expone la necesidad de su reconocimiento efectivo como comunidad étnica, a efecto de que puedan ser objeto del mismo tratamiento y beneficios que se otorga a los pueblos indígenas, afrodescendientes, palenqueros y raizales.
Para ello indica que este pueblo cumple los elementos étnicos y culturales, que además lo distingue de otras comunidades, como son2:
- Un idioma propio de tradición oral (el rromanés)3;
- Una conciencia histórica que en esencia es un presente continuo, esto es, un recuerdo cercano que permite preguntarse de dónde proviene su ascendencia en lo que se refiere a su clan (vitsa) y que lo relaciona con lo más inmediato que son sus abuelos, bisabuelos y tatarabuelos;
- Una particular concepción del aquí y el ahora en términos de espacio y tiempo. El territorio es el mundo, de ahí que las fronteras son líneas imaginarias que el mismo ser humano se ha inventado para controlar a la persona misma y su entorno;
- Una justicia propia (kriss Rromaní) en la búsqueda permanente de la armonía y el equilibrio4;
- Una categoría especial atendiendo la edad y el sexo, como sucede con las personas ancianas que son merecedoras de respeto y representan el bagaje cultural de esa comunidad;
- Unas dinámicas relacionadas con el fluir de la vida respecto a los sentidos de “proceso”, que se puede explicar mediante el concepto de la incertidumbre y la teoría del caos, como parte del cosmos al que hay que dejar correr como las aguas del río que llegan al mar, en donde el concepto de planificación es ajeno a dicho pueblo;
- Un profundo amor por la libertad y su condición cosmopolita, además de proscribir toda forma violenta de solución de conflictos;
- El nomadismo no solo desde el punto de vista geográfico sino mental5;
- La vigencia de la unidad económica para la distribución de ganancias por el trabajo realizado denominado “vortechía”, que constituye los acuerdos preestablecidos para trabajar armónicamente en orden a la territorialidad;
- Una estructura plana de sociedad al interior de la kumpania6, donde, sin embargo, existe una jerarquía que radica en el colectivo (ancianos cabeza de familia);
- Proscripción de la figura del “líder”, por lo que cada Rrom manda en su casa, salvo cuando se reúne la kriss (Tribunal para resolver controversias y tratar asuntos internos); y
- El valor de la palabra al corresponder a un pueblo de tradición oral y milenario. No hay fuentes escritas y debe existir una coherencia entre lo que se piensa, se dice y se hace. De romperse la palabra puede acarrear el rechazo en la kumpania.
La accionante relaciona otras regulaciones expedidas en materia de protección de las comunidades étnicas y del pueblo Rrom o Gitano, pudiendo destacarse: 1) la Ley 1381 de 2010, “por la cual se desarrollan los artículos 7º, 8º, 10 y 70 de la Constitución Política y los artículos 4º, 5º y 28 de la Ley 21 de 1991 (que aprueba el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales), y se dictan normas sobre reconocimiento, fomento, protección, uso, preservación y fortalecimiento de las lenguas de los grupos étnicos de Colombia y sobre sus derechos lingüísticos y los de sus habitantes”; 2) la Ley 1482 de 2011, que modifica el Código Penal sancionando actos de racismo o discriminación; 3) el Decreto ley 4634 de 2011, “por el cual se dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas pertenecientes al pueblo Rrom o Gitano”; y 4) el Decreto reglamentario 2957 de 2010, “por el cual se expide un marco normativo para la protección integral de los derechos del grupo étnico Rrom o Gitano”.
Sobre el último decreto precisa que el artículo 13 establece, en cabeza del Ministerio de Vivienda, el deber de proporcionar a través de las convocatorias que establezca el Fondo Nacional de Vivienda, el acceso a una vivienda digna al grupo étnico Rrom o Gitano, mediante la asignación del subsidio familiar de vivienda de interés prioritario.
Pretende de la Corte un pronunciamiento “integrador o aditivo”, consistente en incluir a dicha grupo en las normas demandadas para hacer real el derecho a una vivienda digna, en igualdad de condiciones a las demás comunidades culturales.
Encuentra que la Corte debe pronunciarse sobre “cómo concretar el derecho fundamental a una vivienda digna con enfoque diferencial para el pueblo Rrom o Gitano y que los responsables estatales tengan en cuenta: los usos y costumbres; que las cumpañy están compuestas por familias la mayoría extensas; sus oficios tradicionales; la importancia de las celebraciones, reuniones, atendimientos o pachiv y la alegría que significa para este pueblo el encontrarse con otros gitanos y gitanas; las expresiones culturales como las danzas, los bailes y la gastronomía. El pueblo Rrom o Gitano ha tenido la inteligencia para adaptarse a los nuevos tiempos y a la circunstancia especial del conflicto armado en Colombia que le impide vivir su nomadismo de manera plena. Una vivienda digna para las familias del pueblo Rrom o Gitano debe ser una vivienda en la cual sus expresiones culturales, sociales y artísticas sean potenciadas.”
Por último, exige también del Tribunal una decisión respecto a “la obligación del legislativo y del Estado de hacer efectivo el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, incluyendo al pueblo Rrom o Gitano en todas las leyes y reglamentos que se expidan sobre derechos económicos, sociales y culturales […] y que se advierta a las autoridades locales, municipales, departamentales y nacionales su obligación de incluir una partida presupuestal para hacer efectivos, reales y concretos los derechos del pueblo Rrom o Gitano en Colombia y que la normatividad no quede en letra muerta […]. Es insólito que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, miembro de la Comisión Nacional de Diálogo -espacio de interlocución ente el Estado colombiano y el pueblo Rrom o Gitano- no haya cumplido con la obligación constitucional de protección a la diversidad étnica.”
IV. PRUEBAS RECEPCIONADAS.
Conforme al auto del 12 de octubre de 2013, se recibió la siguiente documentación:
1. Antecedentes legislativos de la Ley 1537 de 2012.
2. Concepto de la Organización PRORROM -Proceso Organizativo del Pueblo Rrom (Gitano) de Colombia.
3. Conceptos de los expertos Ana Dalila Gómez Baos y Juan Carlos Gamboa Martínez.
Dado que el material probatorio recaudado constituye un insumo importante para la decisión a adoptar, se hará referencia al mismo en la parte considerativa de esta sentencia. La intervención del Instituto Colombiano de Antropología e Historia -INCAH- del Ministerio de Cultura se recogerá en el acápite siguiente.
V. INTERVENCIONES.
1. Ministerio del Interior.
Pide la exequibilidad de las normas parcialmente demandadas. Empieza por afirmar que el Gobierno ha desarrollado una política pública sobre la población Rrom o Gitana, como acaeció con la expedición del Decreto reglamentario 2957 de 2010, contentivo del marco integral de protección. Es una comunidad sui generis, que concibe la vivienda como un espacio físico amplio, que alberga un hogar de manera extensa y de carácter monoparental. Anota que la convivencia de tres o más generaciones en el mismo hogar va a considerarse familia extensa y dos generaciones responderán al modelo de familia nuclear, con una tradición nómada, lo cual dista de la concebida por otras comunidades como la occidental.
Arguye que los programas de vivienda ofrecidos en virtud de la ley acusada, que son estándar para la población sedentaria, en general diseñadas para hogares unifamiliares, no están acordes con la concepción de familia que impera en tal comunidad, razón por la cual no se les incluyó como población para acceder a los proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario.
No obstante, señala que el inciso segundo del artículo 12 de la Ley 1537 de 2012 establece que la asignación de viviendas beneficiará preferentemente a la población que se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) que esté vinculada a programas sociales del Estado que tengan por objeto superar la pobreza extrema o se encuentre dentro de dicho rango; b) que se encuentre en situación de desplazamiento; c) que haya sido afectada por desastres naturales, calamidades públicas o emergencias; y/o d) que se encuentre habitando en zonas de alto riesgo no mitigable.
Por este motivo, infiere que aunque la comunidad Rrom no esté expresamente relacionada como población con prioridad para acceder a los programas de vivienda de que tratan las normas acusadas, “sí podrían tener vocación para acceder a las viviendas en la medida que se encuentren en una de las tipologías a que se refiere el inciso segundo del artículo 12 antes reseñado.”
Asevera que el artículo 13 del Decreto reglamentario 2957 de 2010 estableció el acceso a una vivienda digna para esta población mediante la asignación del subsidio familiar de interés prioritario, lo cual está motivado en el Acta número 01 del 5 de agosto de 2010, que expresa la necesidad a posteriori de trabajar en una propuesta más concreta de atención diferencial.
Termina señalando que las normas impugnadas propenden por la protección de las comunidades indígenas y afrodescendientes que fueron tenidas en cuenta por el Constituyente de 1991, lo cual no pugna con las políticas existentes y aquellas que se diseñen e implementen para favorecer al pueblo gitano con un enfoque diferencial, que debe atender la situación fiscal del país y el principio constitucional de sostenibilidad financiera.
2. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Solicita la exequibilidad de las disposiciones impugnadas. Afirma que el capítulo II de la Ley 1537 de 2012 refiere al acceso efectivo a la vivienda de interés prioritario, que debe entenderse en el marco de la definición contenida en el artículo 117 de la Ley 1450 de 20117, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo.
Explica que el artículo 5º de la Ley 1537 ordena realizar una distribución de los recursos destinados al subsidio familiar de vivienda por parte de Fonvivienda, en tanto que los artículos 6º, 7º y 8º establecen la manera en que se podrán ejecutar los recursos del subsidio de forma tal que generen soluciones de interés prioritario para los sectores más vulnerables de la población. Como consecuencia, el artículo 12 dispone que las viviendas resultantes podrán asignarse a título de subsidio en especie a los beneficiarios que cumplan los requisitos de priorización y focalización que establezca el Gobierno a través del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social -DAPS-.
De este modo, señala que las normas acusadas atienden criterios de priorización y focalización, porque los recursos del presupuesto general de la Nación no permiten garantizar una vivienda para todos los colombianos que presenten déficit habitacional, por lo que se requiere establecer un criterio objetivo para determinar cuál es la población que debe acceder prioritariamente a los recursos existentes, razón por la cual el legislador estableció que la prioridad es facilitar el acceso a la vivienda para la población de menores recursos, especialmente a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Precisa que el artículo 12 de la Ley 1537 de 2012 estableció cuatro grupos poblacionales que resultan beneficiarios de manera preferente a saber: i) los vinculados a programas sociales del Estado para superar la pobreza extrema, ii) los que se hallen en situación de desplazamiento, iii) los que han sido afectadas por desastres naturales, calamidades pública o emergencias y iv) los que se encuentren habitando en zonas de alto riesgo no mitigable.
En este sentido explica que el artículo 13 acusado también se refiere al listado de potenciales beneficiarios del subsidio familiar de vivienda, que se encuentren dentro de los grupos poblacionales que se han mencionado, y solo en ese contexto establece la obligación del DAPS de tener en cuenta criterios que permitan que las poblaciones afrocolombianas e indígenas puedan acceder a los proyectos de vivienda que se realicen de conformidad con la ley.
Lo anterior le permite afirmar que “no existe ninguna disposición que impida que algunos de los miembros del pueblo Rrom-Gitano, que se encuentren en alguno algunos de estos grupos, puedan acceder al subsidio familiar de vivienda en especie”. Y agrega: “no se requiere un pronunciamiento aditivo para hacer efectivo el derecho a la vivienda de las personas que hagan parte del pueblo Rrom-Gitano, para lo cual se deberán someter a todas las demás disposiciones contenidas en la citada ley, como es la establecida en el artículo 21 de la Ley 1537 de 2012, que obliga a los beneficiarios del subsidio a permanecer en el inmueble por el término de 10 años contados desde la transferencia de la vivienda, so pena de la restitución del subsidio.”
Luego indica que el tratamiento diferencial otorgado por las disposiciones cuestionadas obedece a una justificación objetiva y razonable. De conformidad con el Decreto reglamentario 2957 de 2010, que contiene el marco normativo para la protección del grupo étnico Rrom o Gitano, explica que dicha población tiene como característica el ser itinerante o nómada, lo que hace distinta las condiciones de habitabilidad en relación con las comunidades indígenas y afrodescendientes, ya que éstos han propendido por la obtención de territorios, títulos de propiedad y desarrollar su cultura sedentaria.
En su criterio, no es ajustado al enfoque diferencial el pretender ajustar la cultura nómada a soluciones habitacionales en proyectos de vivienda de interés prioritario. Colige que ello “no impide que otras normas, incluso contempladas dentro de la misma ley parcialmente demandada, permitan generar nuevos programas que faciliten o promuevan el acceso a la vivienda para el pueblo Rrom o Gitano que no resulte estar dentro de las especiales condiciones de vulnerabilidad a las que hace referencia el artículo 12 de la citada ley. La política de vivienda del Estado no se reduce a un solo programa ni a una sola modalidad de apoyo para el acceso a una solución habitacional, sin embargo, como la ejecución de las políticas públicas se encuentran supeditadas a los recursos que se tengan para tal fin en los planes de desarrollo, dichas políticas deben restringirse a los principios propios de la ordenación del gasto público, que determine la posibilidad de adelantar las mismas.”


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