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Causa N° 16.840

Allende, Oscar Alberto y otros s/ recurso de casación“



Sala III, C.F.C.P.


Cámara Federal de Casación Penal



REGISTRO N° 945/13

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de junio de dos mil trece, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Liliana Elena Catucci, Eduardo Rafael Riggi y Mariano Hernán Borinsky, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 16.840 del registro de esta Sala, caratulada “Allende, Oscar Alberto y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler, actúa como querellante en la causa la Dirección General de Aduanas de la Administración Federal de Ingresos Públicos, ejercen la defensa de Oscar Alberto Allende y de Oscar Alberto Allende (h) los doctores Rubén Tirso Pereyra y Juan Pablo Bustos, en tanto que la defensa de Oscar Horacio Schiezzari es ejercida por el doctor Julio César Liviero.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi, doctor Mariano Hernán Borinsky, y doctora Liliana Elena Catucci.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

PRIMERO:

1.- Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz de los recursos de casación interpuestos por las defensas de Oscar Alberto Allende (h), de Oscar Alberto Allende y de Oscar Horacio Schiezzari, a fs. 4741/4751, 4752/4768 y 4769/4777, respectivamente, contra la sentencia de fs. 4692/4733 vta., dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Córdoba, en cuanto resolvió “3.-) Declarar a Oscar Alberto Allende (padre) ya filiado, autor responsable de los delitos de contrabando calificado (dos hechos), reiterado en dos ocasiones, en concurso real con coautoría de los delitos de almacenamiento de estupefacientes agravado por la intervención de tres personas y tenencia de elementos destinados a la producción de estupefacientes, que concursan formalmente entre sí, en los términos de los arts. 863, 864 inc. ‘d’ y 866 del C. Aduanero, 5º incs. ‘c’ y ‘a’ de la ley 23.737, 45, 54 y 55 del C. Penal, e imponerle en tal carácter para su tratamiento penitenciario la pena de quince años de prisión, pesos cinco mil ($5.000) de multa, accesorias legales y costas.- 4.-) Declarar a Oscar Alberto Allende (hijo) ya filiado, coautor responsable de los delitos de almacenamiento de estupefacientes agravado por la intervención de tres personas, tenencia de elementos destinados a la producción de estupefacientes y autor del delito de transporte de estupefacientes, todo en concurso ideal en los términos de los arts. 5º inc. ‘c’ y ‘a’ y 11 inc. ‘c’ de la ley 23.737, 45 y 54 del C. Penal, e imponerle en tal carácter la pena de siete años y seis meses de prisión, pesos cinco mil ($5.000) de multa, accesorias legales y costas.- 5.-) Declarar a Oscar Horacio Schiezzari, ya filiado, coautor responsable de los delitos de almacenamiento de estupefacientes calificado por la intervención de tres personas y tenencia de elementos destinados a la producción de estupefacientes, ambos en concurso ideal, en los términos de los arts. 5 inc. ‘c’ y ‘a’ y 11 inc. ‘c’ de la ley 23.737, 45 y 54 del C. Penal, e imponerle en tal carácter para su tratamiento penitenciario la pena de siete años de prisión, pesos cinco mil ($5.000) de multa, accesorias legales y costas.-”.

2.- El Tribunal de mérito concedió los remedios impetrados a fs. 4781 y vta., los que fueron mantenidos en esta instancia a fs. 4801, 4802 y 4803.

3.- a) En su presentación recursiva, indica la defensa de Oscar Alberto Allende (hijo) que la fundamentación de la sentencia resulta arbitraria, pues no existen elementos de convicción que autoricen a destruir el estado de inocencia del nombrado. Destacan los letrados que su asistido siempre negó el haber transportado la sustancia estupefaciente.

Resaltan las contradicciones que, a su juicio, presentan los elementos de prueba vinculados al delito atribuido a su defendido. En ese orden, consideran un hecho revelador de la hipótesis que indica que la droga pudo ser colocada de manera ilegítima por los funcionarios policiales la circunstancia de que el material estupefaciente secuestrado con motivo de esta causa desapareció, sin que se cuenten con explicaciones sobre el porqué del faltante.

Indican que no resulta obstáculo para descartar la versión del acusado el hecho de que el procedimiento hubiera sido hecho en presencia de una gran cantidad de personas, pues basta con que solo una de ellas arroje un paquete con cocaína a un sitio próximo al prevenido, para que se obtenga así la evidencia justificante que se requiere para practicar luego un allanamiento en un domicilio investigado.

También sostienen que los funcionarios policiales que interceptaron y requisaron a los Allende incurrieron en contradicciones en sus versiones. Comentan luego, las declaraciones de los testigos de actuación convocados en el caso, indicando que ninguno de ellos vio a Allende (hijo) arrojar paquete alguno. Añaden que la manifestación de uno de los testigos de actuación en punto a que vio al nombrado patear el paquete fue introducida recién en la audiencia de juicio. No obstante, los letrados aseveran que “si existió la mentada patada al paquete por parte de Allende (hijo) es lógico suponer que fue para desvincularse de la sustancia prohibida que personal policial podía plantarle, la que no fue transportada por este imputado”.

Confrontan con la aseveración del tribunal de grado, en cuanto este último consideró que las declaraciones del preventor Peralta y el testigo Romero resultan concordantes. Al respecto, expresan los señores defensores que el acta confeccionada por el preventor no señala que los testigos hubieran visto como Allende (hijo) arrojaba el paquete, conforme luego lo dijo el nombrado Peralta.

Señalan como otra circunstancia omitida por el a quo en su análisis, la que indica que la sustancia estupefaciente cuyo transporte se imputa, no concuerda en su composición química con la que da lugar a la imputación de almacenamiento.

Finalmente, cuestiona la ponderación realizada de la declaración del testigo Maidana, cuyo testimonio fue desacreditado –según los letrados- “en base a meras suspicacias por haber estado lejos supuestamente del lugar donde se secuestró el mentado paquete que niega Allende (hijo) haber transportado. O porque conocía a los Allende según se expresa en la sentencia pese a que aporta datos fidedignos que demuestran que se trata de un testigo potencial”.

b) Como segundo motivo de agravio, plantean la arbitrariedad en la comprobación del hecho vinculado al delito de almacenamiento de estupefacientes. Al respecto, expresan que la atribución de responsabilidad se basó en la afirmación que los Allende habrían tenido el poder de disposición sobre el estupefaciente almacenado, extremo que el tribunal tuvo por corroborado, a decir de la defensa recurrente, por la utilización por parte de Allende (hijo) de una llave que tenía en su poder para ingresar a la finca en la que estaba la droga.

Al respecto, sostienen que “no está verificado ciertamente (…) que Allende (hijo) haya manipulado la llave de ingreso a esa propiedad”. Dicen también que “el testigo Peralta nunca hizo referencia a que Allende (hijo) haya sido quien ingresara al galpón del domicilio en donde específicamente se habría almacenado la cocaína. Pues si ingresó a la residencia de Schiezzari, no está probado que efectivamente haya ingresado al galpón”.

Sostienen que las transcripciones de las escuchas telefónicas no hacen concluir de manera certera en la coautoría de Allende (hijo) en el hecho de almacenamiento.

Indican que no surge de una de las conversaciones citadas por el tribunal, que el interlocutor con el que hablaba Schiezzari fuera Allende (hijo).

Formulan reserva del caso federal.

4.- a) En cuanto al recurso de casación interpuesto en favor de Oscar Alberto Allende (padre), en esa presentación sus letrados defensores cuestionaron como primer motivo de agravio, lo que describen como una “indebida valoración de los elementos de prueba producidos en un proceso penal tramitado en el Reino de España”. Explican al respecto que esas pruebas surgen de “unas carpetas conteniendo un conjunto de fotocopias de las mismas, sin la debida certificación judicial de esas actuaciones judiciales pertenecientes a la jurisdicción extranjera”.

También sostuvieron que “en la dinámica de producción de tales elementos, [Allende (padre)] careció de la debida asistencia por parte de una eficaz defensa técnica, en razón de que las mismas se realizaron en aquél país extranjero”.

Sobre la validez de los documentos incorporados a la causa, destacan “su notoria falta de sello, el que debiera aclarar de quien sería la firma que fue insertada; sumado a la ilegibilidad de dicha firma –se trata de una rúbrica que por su tenor literal es inentendible-. Por último, sumado a ello, no está determinado por quién suscribió el documento, ni cuál es la cantidad exacta de fojas que contienen las fotocopias con que se pretende verificar en autos las constancias obrantes en el proceso judicial tramitado en el Reino de España.”.

Alegan que se ha transgredido lo dispuesto por el artículo 43 del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal suscripto por nuestro país y el Reino de España, y ratificado por ley 23.708.

Expresan que las diligencias probatorias realizadas en el proceso que tramita por ante las autoridades judiciales españolas no contaron con el control de la defensa de Allende (padre), que tampoco pudo solicitar en aquél proceso medidas de prueba que considerase conducentes.

b) En segundo lugar, se agravia la defensa de la fundamentación que luce el decisorio recurrido.

En este aspecto, se refieren inicialmente a los hechos vinculados al contrabando de estupefacientes. Al respecto, indican que “es evidente que la fundamentación contiene una sobrevaloración de los indicios en los que se apoya esta imputación sobre Allende (padre). Pues no existe ninguna evidencia directa que nos haga suponer en forma inequívoca que éste imputado fue el responsable directo de los dos hechos de contrabando de cocaína desde la provincia de Córdoba hacia España.”

Indican que los testimonios valorados “solo reflejan impresiones acerca de dónde o cómo –porque son fruto de su propia especulación- supuestamente se cargó la cocaína en los contenedores que fueron transportados por la empresa Transportes Allende hacia el puerto de Buenos Aires con destino a España. Pero ninguno de los testigos de la causa puede aseverar respecto de cómo efectivamente se realizó dicha maniobra, cuál fue la acción desplegada por Allende (padre) para inferir sin margen de error que la misma constituía una conducta determinante de la ejecución de los dos hechos de contrabando”.

Añaden que “la falta de determinación de quién efectuó la carga de las cajas con la droga, ni tampoco en donde se efectuó, más allá de esta circunstancia es menospreciada por el a quo, implican una evidente circunstancia no probada –esencial en el iter criminis- que representa un estado de duda insuperable sobre la supuesta participación de Allende (padre) en ambos hechos. Sostener la responsabilidad de Allende (padre), por medio de las declaraciones de los empleados de la empresa exportadora –Natalio Baudo S.R.L.- en cuanto a que las cajas que habrían contenido la sustancia, no se cargaron en la empresa; o por lo que dicen los empleados guardias de la Aduana –que aducen haber efectuado un pormenorizado control de los contenedores en el puesto aduanero-, constituye una flagrante violación al principio de razón suficiente”.

Sostienen que “ni de la supuesta demora del transporte al arribo al puerto de Buenos Aires, ni de los retazos del diario ‘Día a Día’ de la ciudad de Córdoba, hallado en el interior de una de las cajas que habrían contenido la droga, se justifica sostener la planificación ni menos aún la ejecución de los (dos) hechos de contrabando, por parte de Allende (padre) como supuesto autor. Ambas cuestiones de hecho aluden a cuál habría sido el derrotero de esas cajas, pero nada refieren acerca de quien fue y/o tuvo el dominio de la acción como responsable”.

Por otra parte, indican que si bien ciertas situaciones “reflejan una eventual vinculación de nuestro asistido con el ciudadano serbio imputado en España, Matijevic (…) aun así no exteriorizan un dato revelador de una operación de financiamiento ni tampoco de la logística requerida para el contrabando de cocaína a España.

Finalmente, sostienen que el contenido de un correo electrónico obtenido de una computadora que se encontraba en la firma “Transporte Allende” no puede ser valorado, pues “dicho elemento indiciario fue obtenido a partir de una medida arbitraria de la instrucción, la que a todas luces excedió el marco y/o límite constitucional por el cual se permite indagar y valorar cualquier tipo de comunicación del imputado, autorizado –bajo sanción de nulidad- por una orden jurisdiccional al efecto que exige el art. 234 y 236 del C.P.P.N.”. Resaltan que el correo electrónico se produjo entre el sobrino del acusado y este último, y quienes no tenían “ni siquiera la condición de sospechados en esos hechos de contrabando”.

Solicitan que se declare la nulidad de esa medida de prueba por afectación del principio constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

c) El último punto de agravio es el referido a los hechos calificados como almacenamiento de estupefacientes y tenencia de elementos destinados a su producción.

Sobre ello, reiteran que no está demostrado que Allende (hijo) haya manipulado la llave de ingreso al lugar en el que estaba la droga. También señalan que el testigo Peralta nunca hizo referencia a que Allende (padre) haya sido quien ingresara a ese domicilio.

Alegan que tampoco las transcripciones de las intervenciones telefónicas valoradas en autos representan un indicio de cargo que hagan concluir en la coautoría del nombrado Allende (padre) en los hechos que se le recriminan.

También reiteran el argumento relativo a que no se conoce quien es el interlocutor de Schiezzari en uno de los diálogos registrados.

Formulan reserva del caso federal.

5.- En el recurso de casación interpuesto en favor de Oscar Horacio Schiezzari, su letrado defensor cuestionó que se hubiera atribuido responsabilidad a los imputados Allende en relación al hecho vinculado al secuestro de estupefacientes en el domicilio de Schiezzari, explicando que ello tiene directa vinculación con la situación de su asistido al agravarse la calificación jurídica por la concurrencia de tres personas en el suceso.

Señala al respecto el recurrente que la conclusión relativa a que todos los acusados estaban de acuerdo para cometer el ilícito, porque todos tenían poder de disposición sobre el mismo, se fundó en tres premisas básicas.

La primera de ellas se refiere al ingreso de los coimputados a la casa de su asistido, utilizando su propia llave. En relación a ello, asevera que la atribución de la tenencia de la llave de la casa de Schiezzari por parte de los Allende es injustificada, sosteniendo que solo podría inferirse que Allende (hijo) era quien tenía en su poder la llave. A ello se suma que sólo en una única oportunidad Allende (hijo) fue visto ingresar a la casa de Schiezzari utilizando aparentemente una llave que llevaba consigo, más que no pudo acreditarse que lo que utilizó fuera realmente una llave y no otro elemento.

Por otra parte, expresa que incluso reconociendo irracionalmente que en esa oportunidad efectivamente hubiera utilizado una llave para ingresar “no es un hecho necesariamente indicativo de que fuera ese accesorio (la llave) propiedad del que la usó excepcionalmente como lo adjudica la sentencia”.

Agrega que de las observaciones judiciales no pudo determinarse que al ingresar en dicha ocasión a la finca, Allende se hubiera dirigido hacia el galpón que estaba en el fondo de la misma. También señala que en otras ocasiones en que los Allende concurrieron al lugar, llamaban golpeando la puerta del domicilio para luego ingresar.

Sigue con su análisis expresando que la segunda de las inferencias realizadas por el tribunal de grado incurre en motivación defectuosa. Explica que esta inferencia viene dada por la aseveración relativa a que los Allende disponían que Schiezzari se encontrara en la casa para retirar la droga, aseveración que el letrado encuentra contradictoria con el supuesto poder de disposición que se atribuye a los nombrados en relación a los estupefacientes.

Finalmente, alude a las escuchas telefónicas obtenidas en el marco de la causa, indicando que si bien surge de ellas que los tres imputados mantenían vínculos con el comercio ilegal de estupefacientes no se desprende, en cambio, que los Allende almacenaran droga en el domicilio de Schiezzari

En síntesis, solicita que se anule parcialmente la sentencia, en lo que hace a la aplicación de artículo 11 inciso “c” de la ley 23.737 en relación a su defendido.

Formula reserva del caso federal.

6.- Durante el término de oficina previsto por los artículos 465 y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, las partes no efectuaron presentación alguna, por lo que, superada la etapa procesal prescripta por el artículo 468 del ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

1.- En primer lugar, corresponde abordar los planteos vinculados a la existencia de nulidades procesales, en concreto, aquellos referidos a la validez de los instrumentos probatorios remitidos por las autoridades judiciales del Reino de España, y de la obtención de un correo electrónico al que se accedió cuando se analizó una de las computadoras que se encontraban en la firma “Transportes Allende”.

En esa tarea, cabe memorar que el instituto de las nulidades procesales tiene por objeto resguardar el debido proceso y la defensa en juicio. Por ello, sólo cuando la actividad procesal perjudique la función de tutela de los intereses comprometidos en el proceso, por haberse configurado una irregularidad que afecte el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesal o el equilibrio entre las partes resultante del principio de igualdad y del contradictorio, debe ser invalidada, privándosela de eficacia (Conf. causa n 7210 “Reina, Carlos Roberto; Duarte, María Cristina s/ recurso de casación”, rta. el 14/02/07, y causa n° 11684 del registro de esta Sala, caratulada “Chabán, Omar Emir y otros s/ recurso de casación”, reg. 473, del 20/4/11).

En ese precedente se ha dicho también que según señala Maier “la nulidad, comprendida como ultima ratio de la reacción procesal frente al defecto, es, tan sólo, una excepción, algo así como una decisión rara en el procedimiento, para cuando no haya forma de reparar el daño causado con el incumplimiento formal” (“El incumplimiento de las formas procesales” en NDP, 2000-B, del Puerto, Buenos Aires, p. 813).

Es por ello que “Las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sanción, que quien la pida tenga interés jurídico en la nulidad y además que no la haya consentido expresa o tácitamente. De esta forma resulta indiferente para una eventual declaración de nulidad la naturaleza de ésta, expresa, genérica, virtual o desde otro análisis absoluta o relativa, ya que los principios de conservación y trascendencia, plasmado este último en la antigua máxima `pas de nullité sans grief´, impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado logró su finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado” (Cfr. Doctrina jurisprudencial, C.N.C.P., Sala III, causa n 8107, “Serafini, Ricardo Augusto s/ recurso de casación”, reg. 1289/07, rta. el 2/8/07; y en el mismo sentido ver las causas n 2242 “Themba, Cecil Oupa s/ rec. de casación”, reg. 209/2000, rta. el 26/4/00; n 2471 “Antolín, Miguel Ángel s/ rec. de casación” reg. 765/00, rta. el 30/11/00; n 3561 “Alincastro, Jorge R. s/ rec. de casación” reg. 137/02, rta. el 9/4/02; n 3743 “Encinas Encinas, Edwin s/ rec. de casación”, reg. 314/04, rta. el 11/6/02; n 4586 “Muñoz, Jorge L. s/ rec. de casación”, reg. 762/03 rta. el 15/12/03; n 9320 “Burgos, Miguel Oscar y otros s/ rec. de casación”, reg. 1120/08 rta. el 3/9/08).

Asimismo, aseveramos que “Para declarar la nulidad de un acto procesal es necesario cumplir con ciertas exigencias, entre las que hay que subrayar la demostración -por parte de quien la alega- del perjuicio real y concreto que le produce el acto viciado (limitación de un derecho vinculado al buen orden del proceso), y del interés o provecho que le acarrearía tal declaración. Generalmente se analizan indistintamente estos dos aspectos bajo el rótulo del `principio de interés´. Ahora bien, estas exigencias o requisitos adquieren especial importancia en dos casos: con relación a las nulidades absolutas y respecto de las nulidades enunciadas taxativamente por la ley; y en este sentido debemos memorar que son numerosos los precedentes de esta Cámara de los cuales se desprende que las nulidades, aún aquellas declarables de oficio, no pueden invocarse en el sólo beneficio de la ley, sin consideración a sus efectos en la causa. No basta con verificar la existencia de una nulidad, aunque esté especialmente prevista por la ley, pues si no existe perjuicio concreto se decretaría la nulidad de un acto por una cuestión absolutamente formal. Advertimos que dicha posición ha sido mantenida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos a través de la doctrina del `harmless error´, aplicable cuando se produce una irregularidad esencial en el proceso pero que, en definitiva, no causa perjuicio alguno. Y –reiteramos- todo ello es así porque la `nulidad´ (como instituto) se vincula muy estrechamente con el derecho de defensa, y si el vicio invocado no priva a la parte de su ejercicio -es decir que no afecta la garantía en cuestión-, el pedido de nulidad debe ser rechazado por no existir ni perjuicio ni interés. `... Nosotros participamos de aquella opinión que ve en los requisitos de los actos procesales, un modo de salvaguardar el ejercicio del derecho de defensa. Si el acto irregular, pese a la irregularidad, no afecta dicho derecho, no hay interés en la nulidad...´ (Conf. las causas n° 3861, “Alto Palermo Shopping s/recurso de casación”, reg. n° 408/02, rta. el 12/08/02, n° 4638, “Espinoza Ocampo, Simeón s/recurso de casación”, reg. n° 589/03, rta. el 07/10/03, n 5015, “Palacios, Oscar Enrique s/ recurso de casación”, reg. n 322, rta. el 22/06/04 de esta Sala; y en análogo sentido, causa n° 261, “Barbieri, Claudio H. s/ recurso de queja”, reg. n° 344 rta. el 10/11/94 de la Sala I; causa n° 1785, “Trovato, Francisco M. A. s/ recurso de casación”, reg. n° 2614, rta. el 31/5/2000, y causa n° 2244, “Cubilla, Hugo Eduardo s/ recurso de casación”, reg. n° 3134, rta. el 19/2/2001, ambas de la Sala IV; entre muchas otras).

Tal como lo afirmamos en numerosos precedentes de la Sala, también el Alto Tribunal ha señalado que “...la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo interés formal de cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia” (in re “Castro Roberts, Oscar Alberto s/robo de automotor en concurso real con tentativa de robo” -causa n 8786-, rta. el 15/11/88, C.S.J.N Fallos 295:961; 298:312). El criterio contrario, atentaría contra el principio de trascendencia de los actos e implicaría el dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo cual resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal (C.S.J.N. Fallos 320:1611).

Con base en estos repetidos criterios rectores hemos de analizar seguidamente los planteos formulados por la defensa de Oscar Alberto Allende (padre), aunque adelantando desde ya que en nuestro criterio los mismos deben ser rechazados, pues no se ha demostrado una afectación a derechos sustanciales constitucionalmente reconocidos, de modo que la solución acordada al reclamo de la defensa resulta apropiada.




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