Radicado: 66594 60 00 063 2010 00075 01 Procesado: Alonso Bueno Dávila Delito: Acto sexual con menor de 14 años con circunstancias de agravación Asunto: Confirma parcialmente sentencia de primera instancia



Descargar 176.07 Kb.
Fecha de conversión18.10.2018
Tamaño176.07 Kb.

Radicado: 66594 60 00 063 2010 00075 01

Procesado: Alonso Bueno Dávila

Delito: Acto sexual con menor de 14 años con circunstancias de agravación Asunto:

Confirma parcialmente sentencia de primera instancia


ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS/ Análisis testimonio de víctima de acuerdo con su edad y confrontado con las demás pruebas/ Condición eclesiástica no constituye circunstancia de agravación cuando el clérigo no se aprovechó del grado de confianza propio de su labor para la comisión del delito
“Se debe tener en cuenta que el relato de la menor en el juicio fue muy breve, situación que resulta explicable ya que para la fecha de los hechos (…) tenía 7 años y al haber sido adelantado el juicio en el mismo año se advierte que por su corta edad, no tenía la capacidad de entregar una narración más elaborada sobre lo sucedido.
Pese a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en su declaración suministró tres informaciones básicas (…) conocía al padre A.B.D.; ii) describió el cuarto de la casa cural donde ocurrieron los hechos, manifestando que allí había una cama, una mesa, un televisor y un ventilador; y iii) refirió que el presbítero le introdujo el dedo en su vagina.”
“(…) la médico legista Maritza Marulanda Arias, quien dijo haber valorado a la menor por solicitud de la Policía Nacional, constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar, ya que si bien la mencionada profesional no presenció directamente los hechos, fue la encargada del reconocimiento de la menor A.U.R., de cuyo examen se desprendió la existencia del eritema en el introito vaginal de la niña, lo mismo que las particularidades que presentaba su himen, con base en lo cual la perito expuso que no se podía concluir que en el caso de la infante que revisó, se presentara necesariamente una perforación de esa membrana derivada de la introducción de un dedo en su vagina, por lo cual se pudo presentar un tocamiento sin que ello implicara una desfloración (…) aportó su conocimiento personal, lo que la convierte en testigo directo del relato de la menor A.U.R., en los términos del artículo 402 del Código de Procedimiento Penal.”
“(…) en aplicación del principio de necesidad de prueba que se deduce de los artículos 372 y 381 del CPP, se advierte que no existen pruebas que desvirtúen el testimonio de la menor A.U.R., y la prueba complementaria presentada por la FGN, sobre la existencia de la conducta de abuso sexual investigada y la responsabilidad del padre A.B.D., como autor del hecho, tal y como lo dedujo acertadamente el funcionario de primera instancia, lo que lleva a concluir que el acusado incurrió en una conducta que se adecúa a la primera de las descripciones contenidas en el artículo 209 del CP (…) lo cual resulta conforme con la prueba practicada válidamente en el proceso, en la medida en que se entiende que el eritema que presentaba el introito vaginal de la menor AUR, tuvo su origen en el tocamiento que le hizo el procesado en su zona genital (…)”
“Precisamente lo que se echa de menos en el caso sub examen, es la existencia de la situación de empoderamiento del autor de la conducta frente a la menor AUR, o de circunstancias especiales que llevaran a la niña a tener una especial confianza en el sacerdote acusado, ya que todo indica que se presentó un episodio único de abuso propiciado porque una menor de 7 años, bajo la influencia de su hermana mayor y de otra amiga fue a la casa cural del corregimiento de “Irra” a pedirle dinero al padre ABD, sin que en este caso se pueda hablar de que el presbítero tuviera un nexo especial con la menor A.U.R. o que esta frecuentara la casa cural, o que hubiera sido mandada a llamar por el padre para se dirigiera a ese sitio y esta posición resulta concordante con el factum del escrito de acusación, que se presentó por un solo caso de abuso (…) sin que la FGN hubiera probado las situaciones contempladas en el inciso 2º del artículo 211 del C.P., que no se pueden deducir de una consideración genérica derivada del cargo que ocupaba el padre ABD (…)”
Citas: Corte Constitucional, sentencia T- 554 del 10 de junio de 2003; Corte Suprema de Justicia, providencia del 27 de noviembre de 2013 -rad. 41417-.

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO



TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA – RISARALDA

SALA DE DECISIÓN PENAL


M.P. JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Pereira, tres (3) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Acta Nro. 177



Hora: 11:00 a.m.

Radicación

66594 60 00 063 2010 00075 01

Procesado

Alonso Bueno Dávila

Delito

Acto sexual con menor de 14 años con circunstancias de agravación

Juzgado de conocimiento

Juzgado Promiscuo del Cto, de Quinchía.

Asunto

Resolver la apelación interpuesta en contra de la sentencia de primera instancia


1. ASUNTO A DECIDIR
Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ciudadano Alonso Bueno Dávila, contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2011, por el juzgado único promiscuo del circuito de Quinchía, en la cual fue condenado a la pena principal de 144 meses de prisión, al hallarlo responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado.

2. ANTECEDENTES
2.1 El contexto fáctico del escrito de acusación1 presentado el 17 de julio de 2009 es el siguiente:
El de Febrero de 2010 , se recibió denuncia penal por la policía de Irra, Quinchía a la señora MARIA CARLINA RIVERA ALVAREZ en la cual se dio a conocer por esta que su hija de nombre AUR de 7 años había sido objeto de tocamientos o manipulaciones sexuales en la vagina, inclusive adujo le vio la vagina muy colorada cuando se disponía a acostarla y le quito la ropa interior, al interrogar a la menor por lo anterior esta le manifestó que su hermana Luisa Fernanda la había mandado donde el padre Alonso de la parroquia de Irra a que le pidiera plata este le dio $400 y le tocó la vagina en cinco veces. La menor corroboró en su integridad lo anterior en la valoración sicológica realizada por la sicóloga de Quinchía LINA MARIA SUAREZ JARAMILL.O, según la sicóloga la menor es consecuente con su relato es coherente y merece credibilidad y la entrevista realizada por la comisaría de familia.

Según el dictamen sexológico, practicado por el médico del hospital Nazareth de Quinchía MARITZA MARULANDA ARIAS a la menor de 7 años AUR, encontró al examen sexológico, LEVE ERITEMA EN INTROITO VAGINAL, y secreción blanquecina. En pliegue de labios mayores lado derecho.”
2.2 El día 05 de marzo de 2010 se realizaron las audiencias preliminares. La FGN formuló imputación por la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años descrita en el artículo 209 del Código Penal con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2º del artículo 211 Ibídem. Incriminado no aceptó los cargos formulados El Juzgado impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.2
2.3. El impulso de la etapa del juicio le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Quinchía. La audiencia de formulación de acusación se adelantó el 11 de mayo de 20103 El 22 de junio de 2010 se efectuó la audiencia preparatoria.4 La audiencia de juicio oral se realizó el 24 de noviembre de 2010 una vez finalizó, se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.5 La sentencia se emitió el 14 de enero de 2011 en el mismo sentido.6
3. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO

Se trata de Alonso Bueno Dávila identificado con cédula de ciudadanía Nro. 4.593.305 de Riosucio, nacido el 12 de septiembre de 1949, en Riosucio, hijo de Felicidad y Nicanor, de ocupación sacerdote.



4. SOBRE LA DECISIÓN RECURRIDA

    1. La sinopsis del fallo de primer grado es la siguiente:

  • En primer término se hizo referencia las exigencias del artículo 381 del CPP, para proferir una sentencia condenatoria y a los componentes de la tríada de la conducta punible.




  • Los delitos sexuales sólo admiten la modalidad dolosa de la conducta punible. El dolo se presenta cuando el agente realiza la conducta de manera libre y voluntaria, pesa a tener conocimiento de los hechos que constituyen la conducta sancionada por el derecho penal.




  • Según el artículo 402 del CPP, el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que hubiera tenido la oportunidad de observar o percibir de manare directa. A su vez la valoración de la prueba testimonial se debe hacer de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 404 del mismo estatuto.




  • El A quo citó el precedente CSJ SP del 13 de febrero de 2008, radicado 28.742, sobre la estimación del testimonio de menores víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y el precedente CSJ SP del 15 de diciembre de 2000, radicado No. 13.119, sobre el valor probatorio del testigo único.




  • En los procesos por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales la regla general es que no existan testigos presenciales de los hechos distintos de la víctima, ya que generalmente se realizan en lugares solitarios, en razón de la modalidad de esas conductas punibles, como sucedió en el caso en estudio ya que las únicas personas que se hallaban en el lugar de los hechos eran la menor A.U.R. de siete años de edad, y el procesado.




  • Se otorga credibilidad a la declaración de la citada menor, en la que narró de manera clara y coherente las circunstancias en que se produjo el abuso sexual, exponiendo que durante las visitas que le hacía a padre ABD, éste la llevaba a un cuarto de la casa cural de la iglesia del corregimiento de “Irra“, donde la tiraba en una cama y le introducía el dedo por su vagina, situación que se presentó en varias oportunidades, a cambio de lo cual el presbítero le daba dinero. La declaración entregada por la niña se considera clara y contundente frente a la responsabilidad del procesado.




  • Además el testimonio de la menor se encuentra corroborado en sus aspectos fundamentales con otras pruebas practicadas en el proceso, como la declaración que entregó la señora María Carlina Rivera Álvarez, madre de la menor, con quien se introdujo la denuncia que se presentó el 7 de febrero de 2010 ante estación policiva de Quinchía. La citada señora rindió declaración en el juicio donde expuso que su hija de7 años de edad, había sido sometida a abuso sexual por parte del sacerdote Bueno Dávila, quien le daba dinero a la menor, manifestando que se había enterado de lo ocurrido por informaciones de una vecina luego de lo cual habló con la niña y observó que esta presentaba enrojecimiento en su vagina, aceptando la niña los hechos.




  • Se cuenta con la declaración entregada por la Dra. Maritza Marulanda Arias, con quien se introdujo el dictamen médico, correspondiente al reconocimiento que se le hizo a la menor A.U.R. el 22 de enero de 2010, donde se indicó que la niña presentaba “leve eritema en el introito vaginal“, sin que se pudiera establecer si se presentó una desfloración reciente o remota.




  • Además el investigador Fredy Andrés Peláez Ríos, quien se encargó de desarrollar el programa metodológico, y que entre otras actividades entrevistó a la menor A.U.R. expuso que esta había señalado de manera clara y contundente al padre Bueno Dávila como el responsable de la conducta de la cual fue víctima.




  • En consecuencia, el relato de la menor fue consistente con las pruebas que allegó la FGN al juicio, por lo cual se encuentra demostrado el acto de manipulación sexual, que fue verificado con la manifestación de su madre, en el sentido de que la había visto la vagina “muy colorada”, fuera de que se cuenta con el dictamen de la Dra. Marulanda Arias, sobre el hallazgo del leve eritema en el introito vaginal de la niña.




  • No se comparte el argumento de la defensa, en el sentido de que la menor fue aleccionada para que rindiera su declaración en esos términos, ya que la víctima fue clara y coherente en su narración y señaló al padre Bueno Dávila, como el autor de la agresión sexual. Además la niña A.U.R. no tenía ningún motivo para hacer esa grave acusación contra el procesado ya que éste por su cargo infundía especial admiración, respeto y confianza.




  • No se advierte ningún ánimo dañino derivado de las manifestaciones de A.U.R., fuera de que un niño a esa edad sencillamente cuenta lo que ha vivido. A su vez la madre de la víctima expuso que su hija no solía decir mentiras.




  • Pese a que el defensor planteó que no se pudo establecer si la lesión encontrada en la vagina de la menor A.U.R. tenía origen en una manipulación sexual provocada por un tercero o por causas fisiológicas de la misma paciente, ni se demostró que la víctima hubiera sido accedida, lo real es que la acusación se formuló por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en modalidad agravada y no por acceso carnal. Además por el hecho de que la lesión que se halló en la zona genital de la niña no siempre pueda tener origen en una manipulación sexual, esa sola circunstancia no puede conducir a descartar la responsabilidad del procesado que se encuentra debidamente demostrada ya que en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lo fundamental no es la existencia de una afectación corporal de la víctima, sino la ilícita y efectiva invasión de su intimidad, que fue plenamente acreditada en este caso.




  • De la prueba testimonial practicada a instancias de la defensa, no se deduce la existencia de información relevante, para desvirtuar el testimonio de la menor afectada, ya que en lo esencial se relaciona con el comportamiento del padre Bueno Dávila, sin que hubieran tenido conocimiento acerca lo ocurrido. A su vez la declaración entregada por la señora Líbida Ladino Trejos, en el sentido de que la madre de la víctima posteriormente le había pedido excusas al padre Bueno, no le resta credibilidad a lo manifestado por la señora Rivera Álvarez sobre lo que le manifestó su hija, ya que esa aseveración no tiene respaldo probatorio, fuera de que le testigo citada no explicó la causa de esas supuestas disculpas, ni precisó si el ánimo de la madre de la menor era el de retractarse de su denuncia y que motivo la animaba a ello.




  • En consecuencia el Aquo estimó que estaban demostrados los requisitos del artículo 381 del CPP, para dictar sentencia condenatoria en contra del sacerdote Alonso Bueno Dávila , como responsable de la conducta descrita en el artículo 209 del CP., con la causal de agravación prevista en el artículo 211 numeral 2 ibídem, y al realizar el ejercicio de dosificación punitiva, incluyendo la mencionada causal de agravación, partió del mínimo del primer cuarto de pena y lo sentenció a descontar 144 meses de prisión. Se impuso como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena de prisión. No se concedió ningún subrogado al procesado por no reunirse en su caso el requisito objetivo del artículo 63 del CP., fuera de que en su caso obraba la restricción establecida por el artículo 199 del C.I A., en razón del delito investigado.




    1. La sentencia fue recurrida por el defensor del procesado.



5. INTERVENCIONES RELACIONADAS CON EL RECURSO
5.1 Defensor (Recurrente)


  • Pese a que el juez de primer grado cimentó su fallo en la prueba de cargos que presentó la FGN, en especial en el testimonio de la víctima, a la cual otorgó plena credibilidad, y en jurisprudencia pertinente de la SP de la CSJ sobre el valor probatorio del testimonio de los menores, lo real es que el fallador optó por “parafrasear” lo que aparentemente dijo la menor A.U.R en el juicio, en el sentido de que el acusado le introducía el dedo en su vagina, lo cual es inconsistente; no aparece consignado en el dictamen médico legal sexológico y resulta opuesto a sus conclusiones.




  • La FGN no presentó acusación por un delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, seguramente porque en del dictamen médico no se podía vislumbrar ese tipo de acceso al no existir evidencia sobre perforación del himen de la menor A.U.R., y por ello se acudió a la vía más fácil consistente en formular acusación por la conducta descrita en el artículo 209 del CP, pese a que la menor siempre manifestó que el acusado le introdujo el dedo en su vagina.




  • Cuando la menor fue llevada ante la médico legista para el examen respectivo, no dio respuesta a sus interrogantes y siempre mantuvo una mirada de aceptación hacia su madre.




  • No existe la certeza sobre la responsabilidad del procesado, ya que según lo expuesto por la madre de la víctima, una vecina suya, cuyo nombre no se conoció en el proceso, le informó que la menor A.U.R. había salido de la casa cural organizándose sus ropas, situación que no fue verificada por la FGN.




  • En este caso el despacho contrapuso el relato incoherente de la menor A.U.R., que se mostró elusiva al comparecer al reconocimiento médico, frente al principio de presunción de inocencia y en consecuencia siguió la línea jurisprudencial que enseña que se deben creer las afirmaciones de los menores, sin evaluar las manifestaciones que hizo en el juicio la niña A.U.R., pese a ser la única testigo del hecho y dictó sentencia en contra del padre Alonso, con base en el señalamiento que la menor le hizo, en el sentido de que le había introducido sus dedos en la vagina.




  • No es cierto que el examen en conjunto de la prueba señale la responsabilidad del procesado. La madre de la menor sólo dijo que le vio colorada la vagina a su hija, pero eso no significa que el acusado la haya manipulado, por lo cual se debió valor con más rigor el testimonio de la presunta víctima.




  • En la jurisprudencia reiterada de la SP de la CSJ se ha manifestado que se debe otorgar credibilidad al testimonio de los menores, pero en este caso no se siguió ese criterio, ya que siguiendo lo expuesto por la niña A.U.R. , en el dictamen sexológico se habría manifestado que presentaba desfloración, por lo cual no resulta válido el argumento según el cual cada vez que un menor señale a una persona como responsable de haber vulnerado su libertad, integridad y formación sexuales, necesariamente se debe dictar una sentencia de condena sin tener en cuenta otras consideraciones.




  • En este caso una señora “chismosa” de Irra le dijo a la madre de la menor A.U.R. que había visto a la niña cuando salía de la casa cural de ese corregimiento arreglándose las ropas; la madre de la infante le vio la vagina colorada y de ahí surgió la especie de que el párroco de ese lugar era quien a cambio de monedas, accedía a las partes pudendas de la menor.




  • La ocurrencia del hecho quedó bajo un panorama de duda, primero porque la menor fue reticente a contestar a los galenos y siempre expresaba miradas de aceptación hacia su madre; segundo porque su relato se relaciona con un acto de acceso carnal que científicamente no fue demostrado, y tercero porque en el juicio sus respuestas fueron entregadas en un tono no muy sincero para la edad de la menor.




  • No se aplicó el derecho al in dubio pro reo ya que el fallo no se basó en la prueba practicada en el juicio, sino en la jurisprudencia de la SP de la CSJ, y por ello no existía el grado de certeza suficiente como para dictar una sentencia de condena contra el procesado, máxime si se trata del tipo de actos sexuales, ya que el relato de la menor podría llevar a una conclusión diversa. En ese sentido se debe tener en cuenta lo expuesto por la SP de la CSJ en sentencia del 24 de junio de 2009, cuyos apartes cita el recurrente.




  • Por lo tanto solicita que se revoque el fallo de primera instancia y que se absuelva a su representado.




    1. Delegada de la FGN (no recurrente)




  • Se debe otorgar credibilidad al testimonio de la menor A.U.R. cuando afirmó que el acusado la llevaba hasta el cuarto de la casa cural de “Irra”, la tiraba en su cama y le introducía el dedo en su vagina, ya que esa manifestación resulta coherente con lo expuesto por su progenitora y las conclusiones del dictamen del Instituto de Medicina Legal, que dio cuenta de que la menor presentaba eritema en el introito vaginal, que si bien no tiene como única causa la manipulación sexual, si es indicativo a lo narrado por la víctima.




  • La menor contaba con 7 años de edad para la época en la que acontecieron los hechos, razón por la cual no se puede exigir que su narrativa sea exacta a como acontecieron los sucesos, pese a lo cual fue clara y contundente al dar a conocer el lugar y la persona que realizó los tocamientos que se le endilgan al procesado.




  • La falta de evidencia física no descarta el abuso sexual que sufrió la menor A.U.R., y se debe dar credibilidad a las manifestaciones de la niña afectda con la conducta.




  • Si bien es cierto la FGN no presentó en juicio a la persona que advirtió a la progenitora de la menor sobre su presencia en la casa cural y la forma en la que la observó salir de ese lugar, no es argumento suficiente para atacar el fallo, ya que ese testimonio era irrelevante para la teoría del caso del ente investigador. Sin embargo, la defensa también tenía la potestad de haber citado a esa persona a que rindiera su testimonio el el juicio.




  • Le asistió razón al A quo al considerar que en el caso objeto de estudio se encontraban los requisitos para proferir sentencia condenatoria en contra del señor Alonso Bueno Dávila.




  • Solicitó que se confirmara la sentencia de primer grado.



6.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. Competencia

Esta colegiatura tiene competencia para conocer del recurso propuesto, en atención a lo dispuesto en los artículos 20 y 34.1 de la Ley 906 de 2004.



6.2. Problema jurídico

El debate se contrae a determinar si es viable revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar proferir una sentencia de carácter absolutorio en favor del procesado Pbro, Alonso Bueno Dávila, de conformidad con los argumentos expuestos por la parte recurrente, o si se impone la confirmación de la sentencia impugnada.

6.3 En atención al principio de limitación de la segunda instancia, la Sala abordará el estudio de la responsabilidad del clérigo Alonso Bueno Dávila (en lo sucesivo A.B.D.), en la comisión del hecho que se le imputa, a partir de las pruebas recaudadas en la audiencia de juicio oral.

6.4 La conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años se encuentra descrita en el Código Penal de la siguiente forma:



"Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”

El artículo 211- 2 del C de P.P. establece la siguiente causal de agravación:

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.”

6.5 El artículo 381 del Código de Procedimiento Penal indica que para condenar se requiere conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

6.6 Para establecer los presupuestos del artículo 381 del C. de P.P., frente a la acusación proferida contra el señor A.B.D., por la conducta de acto sexual con menor de 14 años agravada, la delegada del ente acusador presentó en la audiencia de juicio oral diversas pruebas de carácter testimonial, documental y técnico, que se analizarán en conjunto para efectos de la decisión que se deba adoptar en segunda instancia.

6.6.1 En lo que se relaciona con el contexto fáctico del escrito de acusación, el objeto de investigación y la responsabilidad del incriminado, se cuenta con las siguientes pruebas:

6.6.1.1 La señora María Carolina Rivera Álvarez, madre de la menor A.U.R.7 manifestó que para la fecha de los hechos estaba trabajando y que una amiga suya llamada Diana Marcela le dijo que había visto salir a su hija A.U.R. de la casa cural cuando se estaba organizando su ropa interior, y que la menor se mantenía en la iglesia de ”Irra“ donde el padre Alonso Bueno Dávila, por lo cual le preguntó a su hija por lo sucedido y esta lloró, luego le manifestó que el sacerdote le daba unas monedas y la tocaba en la vagina, por lo cual le hizo el reclamo al padre Bueno. La señora Rivera manifestó que la menor le había expuesto que el padre la había tocado en varias ocasiones y que los hechos ocurrieron dentro de la casa cural.

La testigo reconoció la denuncia que presentó el 27 de febrero de 20108, que fue admitida como prueba, sin observaciones de la defensa.

6.6.1.2 Seguidamente se interrogó a la menor A.U.R. quien fue indagada por el psicólogo José Ignacio Arenas, adscrito al hospital “Nazareth“ del municipio de Quinchía. La niña manifestó que conocía al padre Bueno y que su hermana llamada Luisa y otra menor conocida como Tatiana le decían que fuera a visitarlo para que el clérigo le diera dinero. La niña A.U.R. describió el cuarto de la casa cural, manifestando que allí había una cama, una mesa, un televisor y un ventilador. Al referirse a los hechos objeto de investigación, manifestó que el sacerdote “le metía el dedo“ en su vagina y que éste también había tocado a la menor Tatiana quien fue la que lo contó a su madre lo sucedido. La menor expuso que luego enteró a su madre de lo que le había pasado; que igualmente habló con una psicóloga del municipio de Quinchía y dijo que no recordaba haber sido entrevistada por algún miembro de la Policía Nacional.

6.6.1.3 Para efectos de verificar lo expuesto por la niña A.U.R. la FGN llevó al juicio a la profesional de la medicina Maritza Marulanda Arias, quien se encargó de hacer el reconocimiento médico legal a la citada menor9. Con esta profesional se introdujo el citado documento10. La Dra. Marulanda dijo que la valoración se hizo por solicitud de la Policía Nacional, ya que la madre de la menor había sido enterada de la realización de conductas de manipulación sexual por parte del sacerdote del corregimiento de “Irra” y agregó que la menor no habló durante el examen, ni se mostró alterada. La declarante hizo referencia al reconocimiento que se hizo el 22 de enero de 2010, en el cual se manifestó que la niña A.U.R. presentaba: “leve eritema en introito vaginal y secreción blanquecina escasa en pliegues de labios mayores lado derecho, hallazgos no susceptibles de una incapacidad médico legal“ y leyó los otros apartes de su dictamen. Expuso que era posible que de un tocamiento no quedaran huellas o evidencias. Se admitió como prueba el dictamen en mención.

Durante el contrainterrogatorio, la Dra. Marulanda manifestó que el eritema que encontró en el cuerpo de la menor no constituía necesariamente un indicio de trauma, ya que por ejemplo la orina o el flujo podían causar ese hallazgo, por irritación de la zona vaginal y se evidenció que el flujo que tenía la menor no era patológico sino normal. Agregó que el himen de la menor A.U.R era atípico, pero no había evidencia para conceptuar si se trataba de un himen perforado o no perforado. Aclaró que la introducción de un dedo por la vagina podía producir desfloración, aunque ello dependía de su capacidad para dilatarse. Frente a una pregunta complementaria de la Fiscal, expuso que se podía presentar un tocamiento sin que eso significara que se debía presentar una desfloración.

6.6.1.4 El componente probatorio de la FGN fue complementado con el testimonio del PT. Fredy Andrés Peláez Ríos11 quien se refirió a su actividad dentro de este caso y manifestó que la madre de la menor A.U.R. había formulado la denuncia contra el padre A.B.D., manifestando que una vecina muy cercana a ella había visto a la niña cuando salía de la casa cural y que en ese momento se estaba organizando su ropa interior, lo cual le pareció extraño. Expuso que luego de que se formulara la denuncia se adelantaron los actos urgentes, entre ellos dos entrevistas que rindió la menor; que en la primera expuso que el padre ABD le daba unas monedas y la había tocado en la vagina, lo cual le causaba dolor, hecho que se presentó en 5 oportunidades y que en una segunda conferencia la niña dijo que un día en que se encontraba con una amiga suya llamada Deycy Tatiana, le había dicho que le pidiera $1.000 al sacerdote, quien la llevó a la casa cural, donde la tocó nuevamente y le “metió un dedito“, según lo manifestado por la niña A.U.R. El PT. Peláez Ríos dijo que no había observado que la menor hubiera sido influenciada por alguien, ya que su relato fue muy natural y que siempre se refirió al padre “Alonso“ siendo identificado debidamente, quien se desempeñaba como párroco de la iglesia del corregimiento de “Irra”. Hizo referencia a una valoración que se le hizo a la niña A.U.R. por parte de la médica legista, refirió que con esas pruebas se pudo establecer que el procesado había cometido actos sexuales abusivos contra esa menor.

6.6.2 Para controvertir las pruebas presentadas por la FGN, la defensa presentó los siguientes testigos:

6.6.2.1 María Graciela Rotavista12 dijo que conocía al padre A.B.D. ya que le había colaborado tramitando partidas de bautismo, por lo cual obtenía una pequeña remuneración. Indicó que en la casa cural se encontraba con una persona que hacía de comer y otra que hacia las labores de aseo, y algunas niñas que también ayudaba en esos oficios. Expuso que el sacerdote le daba un trato respetuoso a las menores. Manifestó que nunca había visto en la iglesia a la menor A.U.R., ni le constaba que esa niña hubiera ido a pedir dinero al acisado.

En su contrainterrogatorio dijo que las labores a las que se refirió no eran habituales, por lo cual no permanecía de manera constante en la parroquia ni vivía allí. A instancias de la delegada de la FGN manifestó que la parroquia era frecuentada por niñas y que siempre las vio haciendo labores de aseo en la iglesia y en la plazoleta, más no en la casa cural.

6.6.2.2 Ana Romelia Isaza Nican13 dio a conocer que residía cerca de la parroquia de “Irra“ y que en horas de la mañana su hija Luz Marina le preparaba el almuerzo al padre A.B.D. y le colaboraban en labores de aseo, en compañía de su nieta y luego se iban. Aseguró que no veía niñas que le ayudaran al clérigo. No sabe si otras menores iban a la casa cural en la tarde o en la noche. Nunca vio a A.U.R. ni a su madre en la parroquia. Al ser contrainterrogada expuso que no permanecía de tiempo completo en la casa cural.

6.6.2.3 Luz Marina Urrea Isaza14 hija de la anterior declarante, suministró una declaración similar a la de su madre en lo relacionado con las labores que realizaban al servicio del clérigo A.B.D. para proveer a su alimentación, Expuso que su hija y unas primas suyas le colaboraban al padre en labores de aseo y que su hija le dijo que el padre nunca había incurrido en ningún acto indelicado contra ella. Expuso que el padre tenía un comportamiento normal hacia las menores.

Durante el contrainterrogatorio adujo que en ocasiones le enviaba las comidas al padre y que no permanecía de tiempo completo en las instalaciones de la iglesia.

6.6.2.4. Álvaro Castrillón Zapata15 manifestó que para la época en que ocurrieron los hechos investigados se desempeñaba como Inspector de Policía del corregimiento de “Irra“, cuyas instalaciones quedaban a unos 200 metros del despacho parroquial y tenía vista hacia el mismo ya que quedaba en la calle principal donde estaba situada la iglesia; que la casa cural quedaba enseguida de la parroquia y tenía sus puertas de acceso, además de un patio que se usaba como parqueadero. Dijo que había estado en la casa cural la cual contaba con una salida que comunica a la capilla. Dijo haber visto niños y adultos que le ayudaban al sacerdote pero que no podía precisar si había visto a la menor A.U.R.. Expuso el padre ABD era una persona tímida, humilde y sencilla.

Durante el contrainterrogatorio refirió que visitaba al padre A.B.D. pero no permanecía en las instalaciones de la iglesia ni de la casa.

6.6.2.5 María del Carmen Bernal Rodríguez16 aseguró que conocía a menor A.U.R. ya que el padre de esta niña era sobrino suyo y que era abuela materna de menor D.T. (Deyci Tatiana). Dijo haberle colaborado al padre A.B.D. barriendo la plazoleta de la iglesia, sin que sus nietas le ayudaran en esos oficios y sin que hubiera visto a otras personas dedicadas a esos menesteres. Dijo que no sabía si su nieta iba a la casa cural. Precisó que no podía dar información sobre la niña A.U.R. ya que sólo la saludaba.

En el contrainterrogatorio manifestó que solamente se había referido a su nieta Deyci Tatiana.

6.6.2.6 Libida Ladino Trejos17 expuso que era vecina de la señora María Carlina Rivera, madre de la menor A.U.R. y aseveró que la señora Rivera le había pedido que la acompañara donde el padre A.B.D. con el fin de pedirle excusas ya que lo había tratado muy mal, por lo cual fueron a hablar con el sacerdote y le dijo que lo perdonara ya que se encontraba muy alterada en ese momento. La testigo manifestó que la señora Rivera le había manifestado su intención de “retirar la demanda“ pero que no sabía si lo había hecho.

Al ser contrainterrogada, dijo que las excusas que presentó la señora Rivera se fundaban en el hecho de haber imprecado al capellán, pero reconoció que no le constaba que la señora Rivera se hubiera retractado de sus manifestaciones.

6.6.2.7 La menor Y.T.B.U. 18 de 12 años de edad, hizo una descripción de la iglesia del corregimiento Irra”. Dijo conocer al padre A.B.D., con quien hablaba. Manifestó que el padre les ofrecía monedas por barrer la plazoleta de la iglesia, pero que no se lo recibía, porque era una colaboración con la parroquia y que cuando aceptaba el dinero lo gastaba en el refrigerio de la escuela. Expuso que el padre tenía un comportamiento afectuoso pero normal.

6.6.2.8 El investigador Nestor Tabares Vallejo19. Su función en el juicio fue explicar el álbum fotográfico con 19 imágenes de la parte externa e interna de la casa cural de la iglesia de “Irra“, que se introdujo para demostrar que no existía una buena visibilidad hacia el interior de la casa cural de ese corregimiento.

Al inicio de su exposición el señor Tabares dijo que se había entrevistado con varias personas que le señalaron que el clérigo A.B.D. había sido acusado de tocar a una menor. Manifestó que se había reunido con dos de las testigos que presentó la defensa en el juicio, quienes se dedicaban a hacer labores de aseo en la iglesia de “Irra”, y con otra persona que le indicó que su hija estaba dispuesta a declarar en favor del padre A.B.D. Aseveró haber entrevistado al corregidor de ”Irra“ y a la abuela de la menor D.T., quien dijo que la infante A.U.R. había faltado a la verdad, ya que esa niña le había dicho que había acusado al sacerdote porque “la había sacado de la casa cural”, por lo cual A.U.R se puso de acuerdo con otra menor que era prima suya para denunciar al clérigo . Indicó que según María Graciela Rotavista, quien le ayudaba al padre ABD en la expedición de certificados derivados de su labor como párroco, no era cierto lo que se afirmaba del padre ya que nunca había escuchado ningún comentario en ese sentido. A su vez, la señora Virgelina Montoya, abuela paterna de la menor D.T., igualmente se mostró extrañada por la acusación y le dijo que esa niña no tenía ningún control por parte de sus padres. Refirió que la señora Líbida Ladino Trejos le manifestado que la madre de la menor A.U.R se había disculpado con el sacerdote A.B.D., por haberlo acusado falsamente ya que se había dado cuenta de que todo había sido una mentira.

Explicó que como en el escrito de acusación se habló de una vecina que dijo haber visto a la niña A.U.R. cuando salía de la casa cural y se subía su ropa interior, decidió tomar unas fotografías desde diversos ángulos para comprobar que desde el sitio donde estaba la citada testigo no había visibilidad hacia ese recinto ya que había árboles y plantas que no permitían la vista, salvo que la testigo citada se hubiera acercado a la casa cural20.

Seguidamente se refirió a las circunstancias en que elaboró el álbum fotográfico en mención con 19 imágenes y el objeto de su estudio, que fue admitido como prueba de la defensa21.



6.7 Solución al caso concreto

6.7.1 En el caso en estudio se debe tener en cuenta que el juez de primera instancia le otorgó credibilidad a las manifestaciones de la menor A.U.R. como única testigo directa de los hechos, para efectos de considerar que el padre A.B.D. si había incurrido en la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, lo cual aunado a pruebas complementarias como la denuncia presentada por la madre de la citada menor, el reconocimiento médico que se le hizo a la niña, y el testimonio del miembro de la Policía Nacional que intervino en los actos iniciales de investigación, sirvieron como fundamento de la sentencia de condena que se profirió contra el procesado.

6.7.2 Inicialmente debe advertirse la existencia de una contradicción entre el contexto fáctico del escrito de acusación y la denuncia y la declaración entregada en el juicio oral por la madre de la niña A.U.R., en lo relativo a las circunstancias en que la señora María Carlina Rivera advirtió que su hija había sido víctima de un abuso sexual ya que en el citado escrito se expuso que en las horas de la noche del 7 de febrero de 2010 (sic), cuando la señora Rivera se aprestaba a acostar a su hija, observó que tenía "la vagina muy colorada" por lo cual interrogó a la menor que le dijo que su hermana Luisa Fernanda la había enviado donde el padre Alonso de la parroquia de “Irra” a que le pidiera plata; que el sacerdote le había dado $400 pesos y que la tocó en la vagina en cinco ocasiones. Debe advertirse igualmente que en el escrito de acusación se menciona que la menor fue sometida a una valoración por parte de la psicóloga Lina María Suárez Jaramillo quien manifestó que su testimonio era coherente y merecía credibilidad, y que igualmente rindió una entrevista en la Comisaría de Familia.

La parte disímil se centra en la diferencia que existe en una situación puntual referida en el escrito de acusación sobre la manera como la madre de la niña AUR se dio cuenta del evento, ya que su narrativa difiere del escrito de acusación, pues en la denuncia que formuló y en el testimonio que rindió, manifestó que el 22 de enero de 2010 al llegar a su casa a eso de las 15.00 horas, una vecina le dijo que le pusiera cuidado a su hija AUR ya que la había visto salir de la iglesia del corregimiento de “Irra“ en momentos en que la niña “se organizaba“ su ropa, por lo cual la señora Rivera inquirió a su hija sobre qué estaba haciendo en el templo y luego se dirigió a ese sitio a preguntarle al padre A.B.D. "que si era verdad que tenía la niña dentro de la Iglesia con los interiores abajo" recibiendo una respuesta negativa del sacerdote, luego lo cual la madre de la menor lo insultó. A su vez del contexto de la declaración que entregó en el juicio oral, se deduce que la señora Rivera identificó a la persona que le suministró esa información como Diana Marcela N. y agregó que su hija le había manifestado que los hechos se habían presentado en varias ocasiones, dentro de la casa cural del citado Corregimiento.

6.7.3 Sin embargo esta situación no resulta relevante, ya que pese a lo consignado en el escrito de acusación, se observa que no existen diferencias sustanciales en la denuncia que fue admitida como prueba para el juicio y la declaración de la madre de la menor sobre el hecho de que la vagina dela niña “estaba colorada“, manifestación que debe entenderse como una prueba directa sobre este hecho, que presenció la señora Rivera.

6.7.4 A su vez, como circunstancia antecedente de ese hallazgo en la zona vaginal de su hija, se cuenta con otra prueba directa, en los términos del artículo 402 del CPP, como el interrogatorio que se le hizo a la niña AUR, quien dijo que conocía al padre A.B.D., y manifestó que su hermana mayor Luisa Fernanda y otra menor a quien se refirió como “Tatiana“ le había dicho que visitara al clérigo para que le diera dinero, manifestando que dentro de la casa cural el sacerdote le “metíó el dedo en su vagina” y que la misma conducta se había presentado con “Tatiana“ quien fue la que le contó a su madre lo sucedido con el sacerdote.

Se debe tener en cuenta que el relato de la menor en el juicio fue muy breve, situación que resulta explicable ya que para la fecha de los hechos (22 de enero de 2010) tenía 7 años y al haber sido adelantado el juicio en el mismo año se advierte que por su corta edad, no tenía la capacidad de entregar una narración más elaborada sobre lo sucedido.

Pese a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en su declaración suministró tres informaciones básicas así: i) conocía al padre A.B.D.; ii) describió el cuarto de la casa cural donde ocurrieron los hechos, manifestando que allí había una cama, una mesa, un televisor y un ventilador; y iii) refirió que el presbítero le introdujo el dedo en su vagina.

6.7.5 La manifestación entregada por la menor se debe complementar necesariamente con el examen médico que se le practicó ya que siguiendo la secuencia de los hechos que se deriva de la prueba presentada por la FGN: i) la señora María Carlina Rivera fue enterada a las 15.00 horas del 22 de enero de 2010 de que habían visto a su hija saliendo de la casa cural y “organizando sus ropas“; ii) ante el reclamo de su madre la niña le contó que el padre ABD la había manoseado en la vagina; iii) la señora Rivera al ir a acostar a la niña observó el enrojecimiento de su zona vaginal; y iv) ese mismo día a las 20.15 horas se le practicó el reconocimiento médico legal a la niña AUR22.

6.7.6 Precisamente en esa valoración que se introdujo al juicio oral con la Dra. Maritza Marulanda Arias, del hospital “Nazareth“ de Quinchía, se consignó que la niña A.U.R. presentaba "un leve eritema el introito vaginal"23, descripción que resulta conforme con la observación primaria que hizo María Carlina Rivera al ir a acostar a la niña en el sentido de que tenía "la vagina colorada", lo es relevante para efectos de la demostración de la existencia de la conducta punible descrita en el artículo 209 del C.P. y de la responsabilidad del procesado A.B.D., ya que la misma menor le hizo un señalamiento directo al manifestar que éste “le metía el dedo“, como lo dijo en el juicio o la tocaba en su vagina, según lo que le refirió a su madre.

A su vez debe decirse que si bien es cierto de lo consignado en el citado informe se advierte que no existió una comunicación adecuada de la niña con la médico legista, ya que esta consignó que no respondía al interrogatorio; expresaba miradas de aceptación hacia su madre y se reía, igualmente se expuso en ese documento que la niña A.U.R. tenía un tono “consciente y orientado“ y pese a su falta de verbalización había colaborado con el examen, situaciones que no pueden conducir de plano a desechar su testimonio en lo relativo al señalamiento que hizo de párroco A.B.D., como la persona que la manoseó el 22 de enero de 2010. A su vez, en razón de su corta edad se considera que tampoco era posible que la menor distinguiera con precisión actos como un tocamiento en la región vaginal o la introducción de un dedo en esa zona de su cuerpo.

Ahora bien la misma perito que concurrió al juicio se encargó de explicar al ser sometida al interrogatorio cruzado lo siguiente: i) que el eritema que encontró en el cuerpo de la menor no constituía necesariamente un indicio de trauma ya que la orina y el flujo podían causar ese hallazgo, pero aclaró que el flujo que describió en su concepto como una ”secreción blanquecina escasa en pliegues de labios mayores lado derecho” no era patológico sino normal, lo que puede llevar a concluir que el eritema pudo tener como causa el episodio de manipulación vaginal que la menor relató; y ii) la misma perito expuso que el himen de la menor AUR era “atípico“, y que no había evidencia para conceptuar si se trataba de un himen perforado o no perforado.

Se hace énfasis en el concepto de la médico legista para indicar que su dictamen controvierte la apreciación del censor, según la cual de atenderse a la manifestación de la menor en el sentido de que el padre A.B.D. le había introducido un dedo en su vagina, la única consecuencia posible era que la niña se encontrara desflorada, frente a lo cual se puede argüir que la misma profesional que la examinó señaló que la desfloración dependía de la capacidad de dilatación del himen. Lo anterior resulta más relevante si se observa que la médica Marulanda describió entre sus hallazgos en el caso de A.U.R.: “estructura anatómica en introito vaginal con características no concordante con himen por lo que no se permite establecer si ha ocurrido desfloración reciente o remota”, e igualmente solicitó una valoración por parte de un especialista para dictaminar el estado del himen de la menor.

6.7.7 Por esas razones la Sala se aparta de manera respetuosa, de las conclusiones del recurrente en el sentido de que se debe restar credibilidad al dicho de la menor A.U.R., en el sentido de que el padre A.B.D. le introdujo el dedo en su vagina, y que de haberse presentado esa situación necesariamente se habría producido la desfloración de la infante, ya que de acuerdo a lo explicado el himen de la niña no presentaba características normales y por ello la perito no estaba en capacidad de afirmar si había sido perforado, fuera de que la médica legista igualmente explicó en el juicio oral que era posible que luego de un tocamiento no quedaran huellas.

Ahora bien, el hecho de que el concepto médico refiera la existencia de un “leve eritema en introito vaginal“ de la menor, y que en el reconocimiento se haya manifestado que su flujo era normal, es decir que no había una situación de origen patológico que hubiera causado el eritema, a excepción de una posible irritación causada por la orina, lleva a la Sala a compartir la opinión del juez de primer grado que consideró demostrada la existencia de una relación causal entre el acto de tocamiento de la región vaginal que se atribuyó al procesado y el eritema que advirtió la madre de la niña, luego de que fuera informada de que la habían visto salir desarreglada de la casa cural, ya que como se expuso en precedencia, la secuencia de los acontecimientos que se presentaron el 22 de enero de 2010, lleva a concluir que no es posible desestimar las manifestaciones de la niña A.U.R., sobre el episodio de abuso en que involucró al sacerdote A.B.D., en la medida en que existe un hecho que se probó en el juicio con el testimonio de la madre de la menor y es que luego de que se le informara que habían visto a la niña salir dela casa cural, fue que pudo apreciar la existencia del eritema en su región vaginal, lo que se comprobó con el reconocimiento que se le practicó a la menor AUR, por parte de la médico legista del hospital de Quinchía.

6.7.8 En esas condiciones se considera que el juez de primer grado valoró debidamente la prueba practicada en el juicio oral, al otorgar credibilidad a las manifestaciones de la menor sobre el tocamiento que sufrió y el señalamiento que le hizo a ABD, como responsable del hecho. Precisamente sobre el tema de la apreciación del testimonio entregado por menores de edad, resultó pertinente la cita que hizo el A quo de la sentencia CSJ SP del 13 de febrero de 2008 radicado 28.742, en lo relacionado con la especial confiabilidad del testimonio de los menores víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

6.7.9 A su vez hay que manifestar que el dictamen de la médico legista del hospital de Quinchía, debe valorarse no como una prueba de referencia sino como una prueba testimonial, siguiendo los lineamientos de la SP de la CSJ, donde se ha expuesto lo siguiente:

(…)

6.7.3 En torno al anterior criterio , debe decirse que en CSJ SP del 2 de julio de 2014, radicación 43555, se expuso que el concepto del perito psiquiatra, constituye prueba técnica pericial, y no prueba de referencia, que al ser sometido a las regla de contradicción, se debe valorar siguiendo las reglas que determinan la apreciación de la prueba testimonial, ya que el dictamen del perito tiene que ser introducido al juicio oral a través de su declaración, que se relaciona sobre lo que percibió directamente en ejercicio de su actividad profesional. La parte pertinente del precedente antes citado es la siguiente:

“(…)


El impugnante, como se dijo, tampoco justificó la necesidad del fallo desde el punto de vista de las finalidades del recurso de casación. En particular, pasó por alto que uno de los propósitos de la misma es la unificación de la jurisprudencia, en cuyo ejercicio la Corte tiene ya definido que los relatos sobre los hechos aportados al juicio por los peritos no constituye prueba de referencia, pues sus experticios introducidos junto con sus declaraciones, dan cuenta de lo narrado directamente por la víctima a ellos. Así, en CSJ SP, 17 de sept. de 2008, rad. 29609, remembrando decisión anterior, se señaló lo siguiente sobre el tema:

Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras.



Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado inicialmente, ya la jurisprudencia de la Sala ha sentado las bases de la solución al puntualizar:

En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio.



La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión.

Así lo explica CHIESA2, en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico:

En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en evidencia”. Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por estar fundada en base impermisible.”

El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos —no solo médicos— tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de la audiencia pública. La experticia médica es uno de los ejemplos más sobresalientes a ese respecto, pero no el único.

El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información.

(…)

Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley”3 (Subrayado fuera de texto).

Con base en la jurisprudencia referida se debe entender que la declaración suministrada en el juicio oral por la médico legista Maritza Marulanda Arias, quien dijo haber valorado a la menor por solicitud de la Policía Nacional, constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar, ya que si bien la mencionada profesional no presenció directamente los hechos, fue la encargada del reconocimiento de la menor A.U.R., de cuyo examen se desprendió la existencia del eritema en el introito vaginal de la niña, lo mismo que las particularidades que presentaba su himen, con base en lo cual la perito expuso que no se podía concluir que en el caso de la infante que revisó, se presentara necesariamente una perforación de esa membrana derivada de la introducción de un dedo en su vagina, por lo cual se pudo presentar un tocamiento sin que ello implicara una desfloración. En consecuencia debe entenderse que sobre ese tema específico que ha sido objeto de controversia por parte de la defensa, la Dra. Marulanda aportó su conocimiento personal, lo que la convierte en testigo directo del relato de la menor A.U.R., en los términos del artículo 402 del Código de Procedimiento Penal.

6.7.10 Igualmente debe manifestarse que aunque no fueron introducidas al juicio las entrevistas de la menor A.U.R. a las que se refirió el Patrullero Fredy Andrés Pelaéz Ríos, quien intervino en la práctica de los actos urgentes que se derivaron de la denuncia que presentó la señora María Carlina Rivera, se debe tener en cuenta que este testigo expuso que el relato de la menor fue natural y siempre se refirió al autor del abuso como el padre “Alonso“, lo cual constituye una prueba adicional sobre la responsabilidad del procesado, que en este caso y pese a ser una prueba de referencia en lo relacionado con las circunstancias en que se presentó la conducta investigada, queda comprendida dentro del concepto de “prueba de corroboración periférica”, deducido de la jurisprudencia de la SP dela CSJ, que fue objeto de análisis por parte de esta Sala de Decisión , en una providencia dictada el 6 de agosto de 2013, dentro del proceso adelantado contra Carlos Gabriel González Escudero por el delito de “actos sexuales con menor de 14 años“, M.P. Dr. Jorge Arturo Castaño Duque, donde se manifestó lo siguiente:

“(…)


En criterio de la sala mayoritaria en el plenario sí se cuenta con otros medios de persuasión que valorados en conjunto con la prueba de referencia incorporada, son suficientes para estructurar y fundamentar una sentencia adversa a los intereses del acusado, toda vez que demuestran más allá de toda duda la ocurrencia del delito y la responsabilidad de éste en el mismo.

Para sustentar tal aserto, es necesario acoger lo establecido en los precedentes del órgano de cierre en materia penal con respecto a lo que se ha dado en llamar “prueba de corroboración periférica”, y, muy particularmente, el giro interpretativo que ha tenido la jurisprudencia nacional en torno al valor de las pruebas periciales en las conductas sexuales cometidas contra menores de edad.

En torno a lo primero –prueba de corroboración periférica- la Alta Corporación expresó en reciente pronunciamiento:

[…] Es decir, que cuando se trata de la prueba de referencia, la actividad probatoria compete estar centrada, en orden a realizar una corroboración periférica, en torno al contenido de aquella y que comprometa la responsabilidad del acusado.



En la labor verificadora y con sustento en el principio de libertad probatoria que regla el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, según el cual, los hechos y circunstancias de interés “para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este Código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”, entre ellos, los indicios, el operador puede basar el juicio de responsabilidad del acusado, siempre y cuando se arribe al grado de conocimiento más allá de toda duda.

[…]

Aclarado lo anterior, se advierte que el juzgador basó su fallo de condena no solo en prueba de referencia (la entrevista que rindió el señor Manuel Antonio Buitrago), sino que la misma fue confirmada con otro medios de convicción (corroboración periférica), como lo fueron los indicios construidos a partir del dicho de los policiales que participaron en la captura de los procesados, en razón de las voces de auxilio de la ciudadanía que se hallaba en el lugar en donde fue ultimada la víctima (testigo de referencia) y de lo que ellos percibieron directamente (testigos directos), en torno a que los procesados mientras corrían se iban cambiando la ropa.[…]24

De conformidad con ese precedente, es claro que la premisa planteada por la defensora en cuanto a que el contenido de la prueba de referencia debe confirmarse con una prueba directa, no es cierto, ya que por el contrario éste puede corroborarse “por cualquier medio” en virtud del principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema, incluso, mediante indicios.”

6.8 Para efectos de garantizar el derecho al examen en conjunto de la prueba practicada en el proceso, hay que manifestar que los testigos de la defensa María Graciela Rotavista, Ana Romelia Isaza Nican, Luz Marina Urrea Isaza, Álvaro Castrillón Zapata y la menor Y.T.B.U., no suministraron ninguna información relevante para desvirtuar las pruebas presentadas sobre los hechos, ya que no les constaba nada sobre lo sucedido. El factor común de sus declaraciones fue el de poner de presente la buena conducta del padre A.B.D., por lo cual sus testimonios no poseen ningún poder suasorio para desvirtuar los fundamentos de la acusación que se presentó en su contra por la conducta descrita en el artículo 209 del CP.

En el caso del testimonio de la señora Líbida Ladino Trejos se debe tener en cuenta que esta señora manifestó que la madre de la menor A.U.R. le había pedido el favor de que la acompañara donde el padre A.B.D. ya que iba a pedirle excusas por haberlo insultado, luego de que se presentara el episodio con su hija y que le había dicho que tenía la intención de ”retirar la demanda“ contra el acusado. Sin embargo, al ser contrainterrogada por la delegada de la FGN, la señora Ladino precisó que no le constaba que la mamá de la niña A.U.R. se hubiera retractado de la acusación que lanzó contra el clérigo investigado y que las disculpas que le iba a presentar era por haberlo tratado mal, de lo cual se deduce que una cosa es que la señora Rivera hubiera considerado a posteriori que se excedió en la reclamación que le hizo al padre A.B.D., luego de enterarse de lo sucedido con su hija y otra diversa es que hubiera exteriorizado alguna manifestación que indicara que no era cierto lo que manifestó sobre la información que recibió de una vecina suya en el sentido de haber visto a la niña cuando salía de la casa cural arreglándose sus ropas y advertir el enrojecimiento en la zona vaginal de su hija que pudo apreciar esa misma noche, que fue lo que generó su reacción de ir a hacerle el reclamo al acusado.

6.9 Finalmente se debe manifestar que el testimonio del investigador de la defensa Néstor Tabares Vallejo, no resulta significativo para desvirtuar la responsabilidad del sacerdote acusado, por las siguientes razones: i) hizo referencia a unas conversaciones que sostuvo con diversas personas, sin recibirle entrevista a ninguna de ellas ; ii) su manifestación en el sentido de que la señora María del Carmen Bernal Rodríguez había dicho que la infante A.U.R. había faltado a la verdad, ya que esa misma niña le había manifestado que iba a acusar al sacerdote ABD por haberla sacado de la casa cural, no tuvo ninguna comprobación ya que la defensa no interrogó a la señora Bernal sobre ese tema, que se entiende resultaba crucial para establecer si en realidad existió alguna situación que hubiera inducido a la menor a formular una falsa denuncia contra el sacerdote; iii) otros testigos de la defensa como María Graciela Rotavista y Ana Romelia Isaza Nican, que frecuentaban la iglesia porque se encargaban de labores administrativas o de aseo de la parroquia, dijeron que nunca habían visto a la niña A.U.R. en el templo, lo que igualmente desvirtúa el móvil sugerido por el investigador; y iv) el álbum fotográfico que elaboró que fue introducido como prueba en el juicio para comprobar que no existía buena visibilidad desde la calle principal del corregimiento de “Irra“ hacia el interior de la casa cural de la iglesia de esa localidad, constituye una evidencia irrelevante, ya que la madre de la menor AUR manifestó que su amiga Diana Marcela le dijo que había visto a esa menor cuando salía de la casa cural arreglándose sus ropas, por lo cual las fotografías tomadas sólo tendrían trascendencia probatoria en caso de que se estuviera planteando que la citada Diana Marcela, se hubiera referido a algún suceso ocurrido al interior de la mencionada vivienda anexa a la iglesia, lo cual no ocurrió de esa manera pues se entiende que vino a ver a la menor cuando se hallaba en la vía pública y no dentro de esa residencia.

6.10 En ese orden de ideas y en aplicación del principio de necesidad de prueba que se deduce de los artículos 372 y 381 del CPP, se advierte que no existen pruebas que desvirtúen el testimonio de la menor A.U.R., y la prueba complementaria presentada por la FGN, sobre la existencia de la conducta de abuso sexual investigada y la responsabilidad del padre A.B.D., como autor del hecho, tal y como lo dedujo acertadamente el funcionario de primera instancia, lo que lleva a concluir que el acusado incurrió en una conducta que se adecúa a la primera de las descripciones contenidas en el artículo 209 del CP, esto es la de realizar actos sexuales diversos del acceso carnal en una persona menor de catorce años, lo cual resulta conforme con la prueba practicada válidamente en el proceso, en la medida en que se entiende que el eritema que presentaba el introito vaginal de la menor AUR, tuvo su origen en el tocamiento que le hizo el procesado en su zona genital, lo que se deduce del relato que hizo la menor en el juicio oral que como se expuso resultó confirmado con las otras pruebas practicadas a instancias de la FGN, que proviene de una persona que por su corta edad se encontraba en situación de indefensión, lo que obligaba a valorar su testimonio siguiendo los lineamientos de la sentencia T- 554 del 10 de junio de 2003 de la Corte Constitucional, en la cual se dijo lo siguiente:

Las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.



En efecto, en la mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigación del ilícito. Es usual asimismo que la víctima se encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor…”

6.11 De acuerdo a lo anterior la Sala debe decir que no comparte los respetables argumentos del defensor del procesado, que se centraron especialmente en la discusión sobre el grado de credibilidad que se debía otorgar al testimonio de la menor A.U.R., en la medida en que de su declaración en el juicio se tenía que deducir necesariamente una conducta de acceso carnal en términos de la definición que trae el artículo 212 del CP., que en su criterio fue desvirtuada por el dictamen de la profesional del Instituto de Medicina Legal, lo cual llevó a la FGN a acusar infundadamente al procesado como responsable de haber infringido el artículo 209 del CP, acudiendo a un simple criterio de residualidad. Por el contrario, en opinión de la Sala, si existe prueba acerca de la manipulación de contenido sexual a que fue sometida la niña A.U.R. por parte del acusado, que seguramente no se tradujo en su desfloración en razón de las particulares características de su himen, de acuerdo a lo expuesto por la médico legista en el juicio.

6.12 Sin embargo la Sala quiere hacer mención de una circunstancia que resulta benéfica para el acusado, relacionada con la causal de agravación prevista en el artículo 211-2 del C.P. sobre la cual cabe hacer las siguientes consideraciones:

6.12.1 En el escrito de acusación se trascribió simplemente el numeral 2º del artículo 211 del CP, y la única sustentación que se hizo para incluir esta causal específica de agravación de la conducta era que el padre A.B.D. por su condición de párroco del municipio de Irra estaba incurso en el contexto fáctico de esta circunstancia de agravación de la pena, que se presenta cuando: “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar su confianza en él.“25

6.12.2 A su vez, en la sentencia de primer grado no se examinó a espacio el tema de la causal de agravación aludida en el fallo y solamente se dijo que la víctima no tenía motivos para inventar una acusación tan grave contra el padre A.B.D., que para la fecha de los hechos cumplía su ministerio en la iglesia “Nuestra Señora del Carmen” del Corregimiento de Irra, ya que se trataba de un cargo que: “infundía especial admiración, respeto y confianza, por decir lo menos“

En ese sentido debe afirmarse que el juez de primer grado centró su análisis sobre ese tema puntual en una circunstancia diversa a la contemplada en el artículo 211-2 del C.P. ya que una cosa es afirmar que no existían motivos para que la menor A.U.R. denunciara falsamente al sacerdote, en razón del respeto que inspiraba su investidura y otra muy diferente que la conducta hubiera sido propiciada por el ejercicio de las labores eclesiásticas que cumplía el procesado.

Se afirma lo anterior porque de acuerdo a lo manifestado por la menor en el juicio se dirigió a la casa cural del citado paraje por una insinuación que le hicieron su hermana Luisa y otra menor llamada Tatiana, quienes le dijeron que visitara al padre para que este le diera dinero, lo cual indica que la presencia de la menor en la casa cural no obedeció a una exigencia del acusado derivada de su cargo, por lo cual en un sentido causal, se puede afirmar que el padre A.B.D. no tuvo injerencia en el hecho de que la menor hubiera ido a su residencia a pedir dinero. A su vez, la misma situación referida someramente por el juez en su fallo sobre el respeto o admiración que infundía el cargo desempeñado por el sacerdote, no tuvo ningún influjo en la menor AUR, como para impedir que le informara a su madre que la persona que la había tocado fue el citado sacerdote.

6.12.3 De otra parte, no se acreditó la existencia de alguna relación entre el padre A.B.D. y la menor A.U.R., de la cual se pudiera deducir que este tuviera una particular autoridad sobre la víctima o que la impulsara a depositar su confianza en él. Al respecto hay que manifestar que las testigos de la defensa María Graciela Rotavista y Ana Romelia Isaza Nican, quienes frecuentaban la casa cural de Irra, dijeron que nunca vieron que la menor A.U.R. formara parte del grupo de niñas que le colaboraba al padre en labores de aseo del templo y de sus exteriores, ni esa situación se extrae de los testimonios entregados por el Inspector de Policía Álvaro Castrillón Zapata y la señora María del Carmen Bernal Rodríguez.

En la sentencia CSJ SP del 27 de noviembre de 2013, radicado 41417, se manifestó lo siguiente sobre el numeral 2º del artículo 211 del CP:

(…)


Tanto la autoridad como la confianza entre víctima y agresor son hipótesis contenidas en el último numeral referido, supuestos mediados por una “o” disyuntiva, lo que sin dificultad permite afirmar que puede darse la una o la otra, para la imputación de la circunstancia agravante…”

En el mismo pronunciamiento la SDP de la CSJ examinó un caso en el cual se imputaron simultáneamente las causales de agravación previstas en el numeral 2º del artículo 211 del C.P. y el 5º de la misma disposición y se expuso que ambas no podían concurrir ya que se transgredía el principio del non bis in ídem. En lo que interesa a la presente decisión debe decirse que en la sentencia citada se expuso lo siguiente sobre las circunstancias previstas en el segundo inciso del artículo 211 del CP, cuando concurrían con el delito de incesto:



Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija…”. (Subrayas fuera del texto original).

6.12.4 Precisamente lo que se echa de menos en el caso sub examen, es la existencia de la situación de empoderamiento del autor de la conducta frente a la menor AUR, o de circunstancias especiales que llevaran a la niña a tener una especial confianza en el sacerdote acusado, ya que todo indica que se presentó un episodio único de abuso propiciado porque una menor de 7 años, bajo la influencia de su hermana mayor y de otra amiga fue a la casa cural del corregimiento de ”Irra” a pedirle dinero al padre ABD, sin que en este caso se pueda hablar de que el presbítero tuviera un nexo especial con la menor A.U.R. o que esta frecuentara la casa cural, o que hubiera sido mandada a llamar por el padre para se dirigiera a ese sitio y esta posición resulta concordante con el factum del escrito de acusación, que se presentó por un solo caso de abuso que ocurrió el 22 de enero de 2010, sin que la FGN hubiera probado las situaciones contempladas en el inciso 2º del artículo 211 del C.P., que no se pueden deducir de una consideración genérica derivada del cargo que ocupaba el padre ABD, ya que no se probó que el acto sexual abusivo hubiera sido propiciado por su posición o carácter, o se reitera, por la existencia de algún grado de confianza con la víctima que hubiera tenido injerencia causal en la comisión dela conducta punible, y en ese sentido no se puede aplicar al caso la circunstancia de agravación mencionada ya que se iría en contra del artículo 12 del CP que establece el principio de proscripción de responsabilidad objetiva.

De acuerdo a lo expuesto y como en este caso no se probó el contexto fáctico del numeral 2º del artículo 211 del C.P. se procederá redosificar la pena impuesta al procesado eliminando la circunstancia de agravación mencionada

Por lo tanto, los extremos de la pena se encuentran entre 9 y 13 años de prisión. Al dividir el ámbito punitivo de movilidad, los cuartos quedan determinados así:



Cuarto mínimo

De 9 hasta 10 años

Cuartos medios

De 10 años 1 día hasta 12 años

Cuarto máximo

De 12 años 1 día hasta 13 años

En consecuencia, siguiendo el derrotero de la sentencia de primera instancia, se fijará la pena que debe descontar el procesado en el mínimo del primer cuarto, esto es, nueve (9) años de prisión. Igual reducción sufrirá la pena accesoria impuesta.

En lo demás se mantiene vigente la sentencia de primera instancia, sin que sea posible reconocer algún subrogado al sentenciado, en razón de lo dispuesto en el artículo 63 del CP. modificado por el 29 de la ley 1709 de 2014, fuera de que en este caso concurre la regla establecida en el numeral 4º del artículo 199 de la ley 1098 de 2006.



Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Quinchía en contra del procesado Alonso Bueno Dávila, en lo que fue objeto de impugnación. Se modifica el numeral 1º del fallo en el sentido de la pena que debe descontar como responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años (artículo 209 CP, modificado por el artículo 5º de la ley 1236 de 2008), será de 9 años de prisión, con base en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En el mismo término se fija la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.
SEGUNDO: No se concede ningún subrogado al procesado por expresa prohibición legal. Se le abonará el tiempo que lleva privado de su libertad.
TERCERO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de casación.




JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ

Magistrado


MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado


JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

Magistrado



1 Fl. 1-8

2Fls 2-3

3Fl 11-12

4Fl 13-15

5Fl 16-19

6Fl 20-31

7 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de 2010. Video No. 1 A partir de H.00.17.01

8 Folios 1 a 3 C. de Evidencias.

9 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de 2010. Audio No. 4 A partir de H. 00.10.48

10 Folios y 5. Cuaderno de Evidencias.

11 Sesión del juicio oral del 24 de noviembrede2010. Audio No. 4. A Partir de H. 00. 29.53

12 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de 2010. Audio No. 5. A partir de H. 00.04.16

13 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de 2010. Audio 5. A partir de H. 00.16.39

14 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de 2010. Audio 5. A partir de H.00.27.51

15 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de 2010. Audio 5. A partir de H. 00.40.00.

16 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de 2010. Audio 5. A partir de H. 00.52.28

17 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de2010. Audio 5. A partir de H. 01.02.17

18 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de 2010. Audio 6 A partir de H. 00. 02.32l

19 Sesión del juicio oral del 24 de noviembre de2010. Audio 8. A partir de H. 90 . ral akl on del

20 Sobre ese punto el defensor dijo que le había entregado un CD a la FGN en la audiencia preparatoria, que no fue admitido como prueba ya que no fue enunciado en la citada audiencia.

21 Cuaderno de evidencias Folios 6 al 13 e

22 C. Evidencias Folios 4 a 5.

23 Eritema (gr. ρύθημα (erýthema) "rojez", "inflamación"1 ) es un término médico dermatológico para un enrojecimiento de la piel condicionado por una inflamación debida a un exceso de riego sanguíneo mediante vasodilatación…El eritema es normalmente el signo más visible de una inflamación y abarca frecuentemente un área pequeña, una areola pequeña alrededor del lugar de “disparo de la sensación” (Reizauslösung).”. https://es.wikipedia.org/wiki/Eritema.

“La entrada de la vagina es el introito vaginal” http://escuela.med.puc.cl/paginas/Cursos/tercero/IntegradoTercero/ApSemiologia/41_ExGinecol.html

24 C.S.J, casación penal del 04-06-13, radicado 40893.

25 Folio 6 C. Principal

Página de




Compartir con tus amigos:


La base de datos está protegida por derechos de autor ©psicolog.org 2019
enviar mensaje

    Página principal
Universidad nacional
Curriculum vitae
derechos humanos
ciencias sociales
salud mental
buenos aires
datos personales
Datos personales
psicoan lisis
distrito federal
Psicoan lisis
plata facultad
Proyecto educativo
psicol gicos
Corte interamericana
violencia familiar
psicol gicas
letras departamento
caracter sticas
consejo directivo
vitae datos
recursos humanos
general universitario
Programa nacional
diagn stico
educativo institucional
Datos generales
Escuela superior
trabajo social
Diagn stico
poblaciones vulnerables
datos generales
Pontificia universidad
nacional contra
Corte suprema
Universidad autonoma
salvador facultad
culum vitae
Caracter sticas
Amparo directo
Instituto superior
curriculum vitae
Reglamento interno
polit cnica
ciencias humanas
guayaquil facultad
desarrollo humano
desarrollo integral
redes sociales
personales nombre
aires facultad