Proyecto de ley sobre Aborto



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SEÑOR PRESIDENTE.- Este no es el único punto que me gustaría comentar pero, en oportunidad de analizar el proyecto de ley de reproducción humana asistida, me ha surgido la siguiente duda. En realidad, el tema de la objeción de conciencia es un tema de ética. Resulta muy difícil encarar temas de ética a través de la ley, y creo que la objeción de conciencia trasciende un marco normativo, en virtud de que siempre está presente la posibilidad de la objeción de conciencia en todo profesional que no quiere realizar un acto determinado.

SEÑOR BERRO.- Estoy totalmente de acuerdo con lo manifestado por el señor Presidente. El artículo 12 es muy extenso, cuando bastaría decir, si se quiere establecer lo de la objeción de conciencia convencional, que ella se va a respetar. Digo esto porque el hecho de que las instituciones deban manifestar su objeción de conciencia a las autoridades, me parece acotarlo mucho a un tema de valoración ética.

Y termina diciendo: "Lo dispuesto en el presente artículo no es de aplicación en los casos graves y urgentes". Esto refiere a lo que expresaba en el sentido de que va a depender de la riqueza y circunstancia de cada caso. Obviamente, me parece que la objeción de conciencia no es de aplicación en los casos graves y urgentes porque probablemente va a tener que actuar. Entonces, habría que dejarlo más libre. Esto era cuanto quería decir sobre el artículo 12.

En síntesis, apuntaría esta sugerencia en el sentido de reducir o abrir más la posibilidad de plantear la objeción de conciencia hacia la autonomía del médico. Últimamente se habla mucho de la autonomía del paciente y creo que en esto hay que enfatizar que el médico tiene su autonomía de actuar o no, siempre y cuando no infrinja otras disposiciones como puede ser la omisión de prestar asistencia o el abandono del paciente que, obviamente, es harina de otro costal.

Ahora voy a hacer referencia al Capítulo V sobre modificaciones del delito, es decir lo que está en el Código Penal actual del año 1934 pero que fue incorporado en el año 1938, con la Ley Nº 9.763. De estas modificaciones tengo algunas muy breves observaciones o sugerencias pero que hacen a un concepto penal más moderno. A pesar de que soy médico, he escuchado mucho a los penalistas decir que el Derecho Penal no debería, por lo menos, quedar escrito en las leyes como que se castiga con la pena de 3 a 24 meses porque habla de la rehabilitación, aunque sabemos que las cárceles no rehabilitan. Entonces, se resisten a poner "castigo". Esto estaba en el Código del 34. Me estoy refiriendo al artículo 325. En el artículo 328 se dice que "la pena será de 4 a 12 años de penitenciaría". En cambio, en los artículos 325 y 326 se expresa que "serán castigados con la pena". Creo que se puede poner directamente que "la pena será de 3 a 24 meses", como se estableció en el artículo 328. Reitero, habría que sacar el término "castigo" porque es un poco anticuado en la doctrina penal moderna decir que el Derecho Penal es para castigar.

Por otro lado, creo que aquí hay algo interesante -a mi modo de ver- y es que el artículo 325 dice: "la mujer que causare o consintiere la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez", pero a veces es una gravidez que no es fisiológica sino patológica. Entonces simplemente debe ser la gravidez porque puede interrumpir a un malformado. Por lo tanto, lo relativo a "fisiológico", algunas personas lo toman como algo normal y "fisiopatológico" como lo anormal. Y sigue diciendo: "Quienes colaboren en ella realizando actos de participación principal o secundaria fuera de las circunstancias, plazos y requisitos establecidos en la ley, cometen el delito de aborto y serán", diríamos, "penados o recibirán la pena de 3 a 24 meses de prisión". El artículo 326 se refiere a "sin el consentimiento de la mujer", y ahí se aumenta le pena. Me parece interesante comparar lo que pasa con la legislación actual. Hay un artículo, de atenuantes y eximentes, donde se dice, por ejemplo, que sin consentimiento de la mujer, pero siendo la gestación producto de una violación -el aborto llamado sentimental- el Juez está obligado a atenuar. Y con consentimiento, a eximir de castigo o pena. Considero importante que aunque sin consentimiento, siempre será castigado.

Nunca entendí por qué, si la gestante tiene un producto originado en una violación -si no da el consentimiento quiere decir que lo quiere mantener- el Juez está obligado a atenuar a quien le practica el aborto; eso es del año 1938.

Sí entiendo que si ella da el consentimiento y ha sido violada, el Juez esté obligado a eximirlo. Así que aquí se repara esa falla que veía en la Ley de 1938, es decir, aquella por la que el Juez tenía que atenuar, aun sin consentimiento, si era fruto de una violación. Aquí todo aborto sin consentimiento será castigado con una pena de 2 a 8 años de penitenciaría, lo cual me parece correcto. No sé si se entendió mi planteo, pero espero que sí.

Con respecto al famoso artículo 328 BIS, en donde se contemplan estas circunstancias de atenuación y eximencia, que también se modifica en este proyecto, creo que principalmente habría que profundizar un poco el análisis jurídico de su compatibilización con el artículo 5º del Capítulo II. Digo esto porque, por ejemplo, en el numeral 1º se dice: "Si el aborto se cometiere para eliminar el fruto de la violación, con consentimiento de la mujer, será eximido de pena". Aquí volvemos a lo que recién expresamos de que sin consentimiento no se exime, ni se atenúa como decía la Ley de 1938, cosa con la que estamos de acuerdo.

Por su parte, el numeral 2º establece: "Si el aborto se cometiere por causas graves de salud," etcétera. Yo le agregaría, entonces, "o para salvar su vida", porque una cosa es tener gravemente comprometida la salud y otra es una emergencia para salvar su vida. Me parece apropiado remarcar las dos circunstancias, estableciendo: "Si el aborto se cometiere por causas graves de salud o para salvar la vida de la gestante, será eximido de pena"

Decía que habría que compatibilizar esto con el artículo 5º del Capítulo II, porque aquí está claro que se está hablando de causas graves de salud materna, pero debemos tener cuidado porque anteriormente también se habló de malformaciones. Pregunto, entonces, si la modificación del artículo 328 BIS va a incluir o no el móvil eugenésico de eximir de pena cuando hay una malformación. Sabemos, por el artículo 5º a que referimos, que cuando la malformación es muy grave e incompatible con la vida, ni siquiera hay delito, pero cuando aquí se habla de causas atenuantes o eximentes no se hace referencia a las eximentes por malformaciones, no aquellas graves e incompatibles con la vida, sino a otro tipo, compatibles con la vida como, por ejemplo, el Síndrome de Down. Pregunto si concretamente va a ser tenido en cuenta para eximir de pena. ¿En el artículo 328 BIS se va a agregar también la malformación fetal? Pienso que esto se debería agregar.

El literal 3º dice: "En el caso de que el aborto se cometiere por razones de angustia económica, el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la mitad y podrá llegar hasta la exención de la pena." Esto queda prácticamente igual a lo que ya está en la Ley de 1938. Ahora bien, lo que veo es que cuando anteriormente se habló de los problemas económicos se puso "penuria"; quizá no sean sinónimos "angustia" y "penuria". La gente se puede angustiar porque no le sale un viaje a Europa, pero la penuria es otra cosa. Sin duda, la penuria produce angustia, pero es más que esta. Entonces, si anteriormente se habló de "penuria" quizá aquí habría que poner también este término, que es más importante; por eso digo que hay que compararlo y compatibilizarlo con el artículo 5º.

En el artículo 16, en el que se dice que se sustituye el artículo 2º de la Ley Nº 9.763, se transcribe esta disposición: "ARTICULO 2º.- Cuando se denunciare un delito de aborto, el Juez competente procederá en forma sumaria y verbal a la averiguación de los hechos, consignando el resultado en acta.



Si de las indagaciones practicadas, se llegara a la conclusión de que no existe prueba" -aquí me pregunto si no podrá existir luego la prueba, porque a veces surge después- "o de que el hecho es lícito," -de acuerdo con todo lo que dice anteriormente el proyecto- "mandará clausurar los procedimientos, observándose los trámites ordinarios." Entonces, ante la duda de que después surja una prueba y está clausurado -esto lo trasmito como una sugerencia para consultar con juristas, o quizás los señores Senadores lo puedan resolver con más conocimiento que el que tiene quien habla- ¿no sería mejor cambiar el término "clausurar" por "archivar", +por si existe la posibilidad del desarchivo, frente a la aparición de una prueba no de licitud, sino de ilicitud.

SEÑOR PRESIDENTE.- Con respecto al artículo 2º, no sé si cabe dar un mandato al Juez sobre un procedimiento de práctica, porque el Juez sabe lo que tiene que hacer cuando hay o no prueba. Por lo tanto, se me ocurre que el artículo debería terminar cuando dice que el Juez realizará la averiguación de los hechos. Después determinará si existen motivos de acciones penales. No sé si esto está en consonancia con la opinión de la Cátedra.

SEÑOR BERRO.- Personalmente, ofrezco la posibilidad de elevar un estudio más pormenorizado del proyecto elaborado con la colaboración de docentes asesores en el área legal que tenemos en la Cátedra. Allí trabajan colaboradores honorarios, como los doctores Cairoli, Lombardi y Aller. Aclaro que no hemos tenido tiempo de solicitar un análisis por parte de estos juristas, pero podríamos hasta elevar el informe por escrito desde la Cátedra.

SEÑOR PRESIDENTE.- Creo que podríamos convocar a una reunión con la comparecencia de los asesores junto con ustedes cuando tengamos el informe por escrito.

SEÑOR BERRO.- En ese sentido, pido excusas porque a pesar de que nuestra opinión o nuestro enfoque ha sido lo más sincero posible, quizás no haya tenido la profundidad debida por la falta de tiempo que recién expresé en cuanto a que no se hicieron las consultas del caso con los colaboradores juristas de la Cátedra.

SEÑOR PRESIDENTE.- Quisiera saber si estas observaciones que están formulando en la Comisión también fueron realizadas en la Comisión de Salud de la Cámara de Representantes.

SEÑOR BERRO.- Muchas de ellas sí lo fueron. Como forma de refrescar mi memoria, antes de venir leí la versión taquigráfica de esa sesión y la comparé con el proyecto, que sufrió modificaciones. Quizás eso también haya pasado con otras comparecencias, pero muchos aspectos fueron recogidos. Mucho de lo que hemos dicho hoy aquí figura en la versión taquigráfica de esa sesión del 9 de abril de 2002, que fue bastante extensa.

SEÑOR PRESIDENTE.- No habiendo más preguntas, agradecemos la presencia de los representantes de la Cátedra de Ginecotocología, cuyos aportes han sido de gran utilidad.

SEÑOR BERRO.- Consulto al señor Presidente si es posible enviar la versión escrita de la opinión que nos han solicitado, a través del correo electrónico. Creo que, de esta forma, se facilitaría la comunicación.

SEÑOR PRESIDENTE.- Sí, doctor Berro.

SEÑOR BERRO.- De acuerdo; pienso que en una semana estaríamos enviándoles nuestra opinión sobre el proyecto de ley. Como en este tema no existe unanimidad de opiniones, quizás también incluyamos el pensamiento de juristas discrepantes con la idea que nosotros tenemos. De todos modos, creo que serán bienvenidas.

SEÑOR PRESIDENTE.- Se levanta la sesión.

(Así se hace. Es la hora 13 y 31 minutos.)



DEFENSA DE LA SALUD REPRODUCTIVA
NORMAS
DOCTOR MIGUEL LANGON

VISITA
______________________
Versión taquigráfica de la sesión del día
19 de agosto de 2003
- Sin corregir por los oradores -

SEÑOR PRESIDENTE.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Es la hora 12 y 42 minutos)

-La Comisión de Salud Pública tiene el gusto de recibir al catedrático de Derecho Penal, doctor Miguel Langón, a quien hemos invitado para conocer su opinión sobre el proyecto de ley de defensa de la salud reproductiva que estamos analizando en este ámbito. Cabe destacar que ya hemos escuchado algunas opiniones, pero ninguna de ellas fue expresada desde el punto de vista del Derecho Penal, por lo que apreciamos su asistencia y le cedemos el uso de la palabra.

SEÑOR LANGON.- Antes que nada, quiero agradecer la confianza de los miembros de la Comisión de Salud Pública del Senado y decir que realmente el honrado es quien habla al haber dispuesto los señores Senadores de su tiempo para escuchar mi punto de vista.

En principio, voy a limitar mi exposición al Derecho Positivo que se postula, como bien se acaba de decir, en el aspecto del Derecho Penal.

Brevemente quiero expresar que con respecto a esta materia estamos viviendo lo que se denomina un Derecho Penal simbólico, porque la normativa del aborto es una de las que, en los hechos, realmente no se cumple por distintas razones que seguramente los señores Senadores ya han considerado. Si fuera necesario, podríamos esbozar alguna de ellas, pero creo que es suficiente con señalar este hecho.

Este Derecho Penal simbólico mantiene una vigencia teórica debido a que, precisamente, como las cifras del aborto son "negras", no se puede determinar con certeza el número de delitos y delincuentes. Lo cierto es que hay una enorme impunidad porque en los registros judiciales no aparecen sentencias. Digo esto con toda propiedad, porque hace años me tomé el trabajo de realizar un estudio de campo para tratar de constatar o ratificar esta situación empírica o conocida por el saber cotidiano, y pudimos confirmar en forma amplísima que no hay sentencias de aborto.

Tenemos la idea de que en esto se produce un proceso de selección negativo en el sentido de que, quienes quedan atrapados en el sistema penal -exclusivamente me refiero a ese aspecto- son los sectores más vulnerables, es decir personas que no han tenido asesoramientos adecuados o tratamientos científicos. Considero que este es un elemento que también debe tenerse en consideración.

En este sentido el artículo 4º y siguientes del proyecto de ley, que es donde se habilita la interrupción voluntaria de la gravidez, vendría a reconocer la realidad que acabo de mencionar y, por lo tanto, da a la norma una posibilidad en base a una realidad muy concreta.

Realmente, más allá de la polémica ideológica, filosófica, moral, ética o religiosa, la verdad es que en el Uruguay el aborto es un hecho impune, porque está discriminalizado en la realidad. Naturalmente, existe la tendencia de parte de un sector de pretender lograr la criminalización de este hecho, por lo que se plantea una situación muy compleja, sobre todo teniendo en cuenta una serie de disposiciones internacionales que derivan de la aprobación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y también de la legislación relativa a la minoridad, es decir, la Convención de los Derechos del Niño. Por esta última, se reconocen los derechos del concebido no nacido, al que se considera como niño, como resultado del concepto moderno de lo que es una persona humana y del comienzo de la vida que se fija en el momento de la concepción.

Todo esto plantea una situación muy clara con referencia a algún sector que pretende parificar el delito de aborto al de homicidio que está determinado en el artículo 310 -como es por todos conocido- y que establece que comete homicidio el que con intención de matar diera muerte a una persona. Entonces, si se considera al concebido como persona, se plantea una posición extrema que, inclusive, llega a sostener la derogación, particularmente por el Pacto de San José, de la legislación vigente sobre el aborto. Aclaro que no comparto esta posición extrema, que estaría en las antípodas del proyecto de ley, que declara el derecho de la mujer a la interrupción del embarazo, porque en la historia de la humanidad y en este grado de civilización, siempre se mantuvo lo que llamo una protección diferencial de la vida humana.

Evidentemente, estamos pisando tierra sagrada, porque estamos hablando de la vida del hombre y, por lo tanto, el tema a discutir es muy importante. No obstante, la humanidad siempre trató diferenciadamente la vida humana, protegió la vida intrauterina o vida humana dependiente con la figura del aborto y reservó la del homicidio para la defensa de la vida humana extrauterina o independiente. Ese es el sentir colectivo, ya que existe un sentimiento muy claro en la población, avalado por siglos y milenios de historia, de que no es lo mismo dar muerte a una persona que ha nacido que eliminar el fruto de la concepción. Por lo tanto, como la vida humana es un continuo que va desde la concepción -pasando por el nacimiento- hasta la muerte, es evidente que hay enormes zonas grises.

En algunas legislaciones se ha especificado el delito de feticidio para solucionar los casos de delito en fetos nacientes, es decir, cuando el ser se encuentra en las últimas etapas del proceso de gestación. En estos casos, sería una insidia decir que se trata de un aborto, porque la persona está totalmente formada y apta para la vida. Tampoco sería homicidio porque no se ha producido el alumbramiento. Entonces, alguien puede pensar que hay situaciones que deben regularse de otra manera.

De cualquier forma es cierto que hay zonas grises, pues no es lo mismo interrumpir un embarazo en los primeros días o semanas, que dar muerte a un niño nacido o a una persona. Esto siempre lo ha considerado el Legislador y en el Uruguay ha sido una tradición. Además no creo que fuera legítima una interpretación que pretendiera una derogación tácita, por vía de ratificación de un Tratado internacional, nada menos que del delito de aborto y, además, que no solamente se derogue, sino que la consecuencia que lleva implícito es considerar que allí hay un homicidio. Me parece que allí es donde se pueden señalar estas situaciones.

Entonces, ratifico que acá hay un conflicto sobre la vida, y el Legislador opta por entrar en un sistema -si se aprobara el proyecto- de preferir, frente a la vida del concebido, el derecho a la maternidad consciente, dentro de este esquema de protección diferencial de la vida.

También hay que tomar en cuenta que, con relación al delito de aborto, en el momento actual se sostiene que ya no protege una mera esperanza de vida. Naturalmente que tampoco es sostenible que el feto es un "pars ventris", es decir que es una parte o un órgano de la madre. Con el delito de aborto -ya lo decía implícitamente, pero lo especifico- no se protege otra cosa que el bien prevalente, que es la vida del concebido, de una persona o niño. Son palabras de la legislación que el Legislador fue aceptando a partir de 1985 con la aprobación del Pacto de San José y luego con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, que de alguna manera ha enriquecido y dado una orientación diferente a la que tiene el proyecto a estudio. A su vez, se establecería claramente que hay una vida humana que se condicionaría a otros intereses, a otras realidades, a esta situación de proteger a través de la consagración de un derecho de la madre a la libre interrupción del embarazo en las primeras semanas. Por lo tanto, eso hay que señalarlo.

Hay muchas cosas del proyecto de ley que no las critico sino que, por el contrario, las considero favorables, porque es un texto de pocos artículos, pese a que todavía podía tener menos ya que hay alguna materia que sería propia de la reglamentación y que sin embargo se incorpora aquí. Esto se puede discutir técnicamente pero, en definitiva, si el Legislador lo pone en la ley, deja plasmado -lo hace un poco más rígido- lo que quiere hacer.

Se establece un sistema en dos escalones: uno de ellos es el del aborto libre, con consagración de derecho de una mujer adulta que tiene la posibilidad de disponer de su maternidad -si va a ser madre o no- en las primeras doce semanas. Y luego, estaría interdictada, apareciendo la figura del aborto criminal. Es decir que fuera de los términos del artículo 4º, la interrupción del embarazo sólo podrá realizarse cuando la gravidez implique un grave riesgo para la salud de la mujer -este es un aborto clásico, es decir, lo que se llama una indicación terapéutica en sentido amplio, pero referido a la salud de la mujer- y cuando se verifique un proceso patológico que produzca o que provoque malformaciones congénitas incompatibles con la vida extrauterina, en donde estaríamos en presencia de lo que se denomina un aborto eugenésico, pero limitado a la segura muerte del feto, lo cual es bastante limitativo para ser un aborto eugenésico. Digo esto porque la expresión "malformaciones congénitas incompatibles con la vida extrauterina" utilizada en el artículo 7º está ratificando la definición de muerte, que el Legislador había adoptado con anterioridad en la Ley de Trasplantes y que no fue modificada en la reforma que se realizó este año, definiéndola como "procesos patológicos incompatibles con la vida". Entonces, me parece que, "mutatis mutandis", la expresión "malformaciones congénitas incompatibles con la vida" está limitando el aborto eugenésico a los casos en que haya certeza de que el feto va a morir, lo cual tiene sus consecuencias.

Las disposiciones del artículo 7º son absolutamente excepcionales; aparecen como una excepción ya en su propia formulación. Siempre que sea posible, se establece la consulta a la mujer, porque podría haber -sobre todo en el caso de riesgo de vida para ella- situaciones de traumatismos, procesos o enfermedades que impidieran dar su consentimiento. Esta actuación de los médicos estaría cubierta, aun sin ley, por el artículo 28 del Código Penal, que habla del cumplimiento de la ley en las actividades que realiza el médico con la finalidad de salvar la vida.

A mi juicio, el inciso tercero es contradictorio y puede generar problemas de interpretación, porque dice: "En todos los casos se deberá tratar de salvar la vida del feto sin poner en peligro la vida o la salud de la mujer". Por un lado denota la excepcionalidad de la norma, ¿pero cómo se puede decir que en todos los casos se tratará de salvar la vida del feto si en realidad se ha dicho que se autoriza la extracción de un feto con malformaciones genéticas? Entonces, no se lo extrae para salvarle la vida, sino para interrumpir el proceso de vida de alguien que va a morir.

Explicitando un poco más este artículo 7º, y tal vez siendo un poco reiterativos, diría que consagra un aborto terapéutico en sentido amplio, no sólo por peligro de vida -el peligro de vida de la mujer está implícito- sino por graves riesgos para la salud de la mujer. Sin embargo, por razones sistemáticas, aunque sea superfetado -como se suele decir- si se va a incluir este artículo en el proyecto que se transformará en ley, agregaría "o para salvar su vida"; entonces, quedaría de la siguiente manera: "que implique un grave riesgo para la salud de la mujer o para salvar su vida". Me parece que ya está implícito, pero es la vieja precisión del numeral 3º del artículo 328 del Código Penal, que ya tiene una tradición dada por la doctrina y aplicada por la jurisprudencia y, además, lo que abunda no daña. Es el caso del aborto terapéutico "stricto sensu", es decir, aquella vieja discusión entre María Luisa y el Rey de Roma cuando le preguntan a Napoleón qué hacer con esa situación y él contesta: "Salvad la madre; el hijo no importa", y estaba hablando del heredero de Francia. De eso se trata el aborto terapéutico clásico.

El artículo continúa: "o por procesos patológicos que provoquen malformaciones congénitas", como ya vimos. Este es un aborto eugenésico limitado, lo que denota el carácter excepcional de la medida, porque no habría aborto eugenésico -es decir, no se podría autorizar fuera de las primeras doce semanas- en caso de otras patologías o disfunciones físicas que no entrañaran riesgo de vida, pero sí una discapacidad permanente e incurable, como pueden ser algunas parálisis cerebrales. No se está autorizando, por ejemplo, la interrupción del embarazo para evitar el nacimiento de un niño down porque en ese caso no hay una malformación incompatible con la vida, sino una vida con características limitadas y con problemas, tanto para ella misma como para las familias que, en general, con mucho esfuerzo, con mucha solidaridad y amor, pueden mantener a esos chicos. Pero lo cierto es que hay muchos que se ven institucionalizados y, además, hay distintos grados en este tipo de enfermedad. Pues bien, esto es una constatación, es decir, estamos ante una opción que toma el Legislador en el sentido de ser restrictivo en el aborto eugenésico.

Repito que el decir que en todos los casos se deberá tratar de salvar la vida del feto parece que no se corresponde con la interrupción del embarazo por una malformación genética, porque allí no están en riesgo la salud ni la vida de la mujer; de lo que se trataría, sería, indirectamente, de la salud de la mujer, pues podría dar a luz una criatura no viable -por decirlo de algún modo- que desde el principio se sabe que fallecerá, precisamente por esas malformaciones genéticas incompatibles con la vida.

En lo que respecta al artículo 9º, se me ocurre que podría hacerse únicamente un agregado. Allí se hace referencia a los consentimientos, y se dice: "Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el asentimiento de quien debe prestarlo," etcétera. Creo que, en aras de una mayor claridad, agregaría: "para completar el ya otorgado por la menor". Me parece que esa expresión clarificaría más el texto, pues si bien es cierto que eso está implícito en una interpretación racional, correcta, no dejándose lugar a que se interprete una cosa diferente, también lo es que estamos ante una materia muy delicada, y si se opta por esta solución se está sustituyendo un consentimiento inválido, pero debe haber un consentimiento real de las mujeres menores. Por eso, me parece que no estaría mal dejar eso por escrito, en el texto mismo de la ley.

En cuanto al artículo 10, debemos decir que está implícito que se trata de una mujer que ha sido violada, de acuerdo con lo establecido por el artículo 272, numeral 2º, del Código Penal. El Legislador ha fijado casos de violación presunta, con una presunción absoluta de ejercicio de la violencia. Se presume absolutamente en el caso que se mantengan relaciones sexuales con una mujer arrestada o detenida y con una mujer privada de discernimiento o voluntad, es decir, una mujer incapaz, para decirlo en términos genéricos. O sea que aquí hay una situación criminal que ha dado lugar al embarazo de la mujer a través de una violación, que es lo que llamamos "ope legis". Evidentemente, esto plantea un tema concreto, y tal vez el Legislador podría aprovechar la oportunidad para establecerlo en una ley.

Precisamente, el numeral 2º del artículo 272 ha sido criticado por toda la doctrina, porque obliga a las mujeres y a los hombres incapaces a la abstinencia sexual de por vida, lo que podría plantear problemas, pues debemos pensar que el lograr una satisfacción sexual puede constituir un derecho humano fundamental. Este tipo de personas puede tener un apetito sexual muy intenso, por lo que ese aspecto podría brindarle satisfacción, además de constituir una manera de canalizar tensiones. Por ello, consideramos que habría que analizar muy bien esta cuestión que en sí misma es muy compleja. Con relación a la violencia, veamos que se presume violento cuando por causas congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias -artículo 272, numeral 2º del Código Penal- se halla la víctima, por decirlo así, en el momento de la ejecución, privada de discernimiento o voluntad. Con respecto a esto, citamos el caso de algunos padres que llevan a sus hijos varones con síndrome de down a encontrarse con prostitutas, en una actitud que puede ser moralmente criticable o no. Hay que pensar que, en ese caso, la prostituta es violadora y el padre, a su vez, es co-autor de la violación de su hijo varón. Quiere decir que este es un tema muy serio.

Pero es cierto que en muchos casos la mujer discapacitada es objeto de abuso, de violencia, y el Legislador ha creído del caso establecer un "quidam iter". Es decir que la menor o el menor incapaz, así como la persona menor de 12 años, es intangible sexualmente, lo cual significa que si una persona tiene relaciones sexuales con ella, comete delito. Esta es una posición muy clara que, en el caso de las discapacidades, puede plantear algunos inconvenientes desde el punto de vista de los Derechos Humanos y de una comprensión menos drástica que la que estamos planteando.

En el artículo 10, en caso de aceptarse, me parece que se podría, en vista de esta violación -si se mantiene la situación de la violación presunta con personas privadas de discernimiento o voluntad- establecer algo así como: "Con testimonio de lo actuado en acta resumida, el Juez de Familia dará cuenta de inmediato al Juez Letrado en lo Penal de Turno, a los efectos de indagar la eventual violación de que ha sido víctima la mujer (artículo 272 numeral 2 del Código Penal)", con lo que resolveríamos esta situación. Supongo que debe haber existido, de oficio, alguna intervención, pero tendría que tomar conocimiento un Juez del área de Familia que no se ocupe sólo del problema del consentimiento sino que separe la situación y diga, por ejemplo, que determinada niña, mujer u hombre, ha sido objeto de un delito de violación, remitiéndolo para su estudio a la jurisdicción penal competente con los testimonios del caso.

El artículo 12, relativo a la objeción de conciencia, resulta bastante complejo. Creo que no tuve la suficiente lucidez como para proponer -como he hecho en otros casos- un texto sustitutivo, aunque sí puedo plantear la inquietud para que el Legislador, que tiene más conocimiento y si lo estima del caso, pueda tomar esta inquietud. Entonces, me pregunto si la objeción de conciencia será perpetua, es decir, una vez que la plantee el individuo, no se puede hacer objetor con posterioridad. ¿Es de una vez para siempre? Por otro lado, si un médico no hace las objeciones en su debido momento, es decir se excede de los treinta días, ¿por ese sólo hecho no podrá hacerlo nunca más? Planteando una hipótesis, si se quiere, más elaborada, se puede dar el caso de una persona que se recibe de médico, entra a trabajar en las instituciones como partidario del aborto y luego se hace de determinada creencia religiosa que lo lleva a pensar que el aborto es un pecado mortal que va contra su conciencia. Entonces pienso que con posterioridad habría que establecer una posibilidad que tenga en cuenta estas situaciones que pueden darse, en un doble sentido, es decir, tanto para el objetor que luego se convenza que puede realizarlo en el futuro, como para el que no ha sido objetor que pueda luego transformarse en un objetor. Es decir que se trataría en este caso de dar la posibilidad en algo tan sensible y tan de conciencia, para que el que quiera pueda hacerlo y el que estime que eso violenta su concepción moral, religiosa o ética, también pueda dejar de hacerlo. Por tanto, pienso que habría que flexibilizar en ambos sentidos. En lo personal, no veo cuáles son las urgencias de los casos, por lo que se podría -no estoy con esto sugiriendo un texto, sino una idea general- establecer la objeción de conciencia como principio general, y habría que ver cómo se instrumentaría la reglamentación de las instituciones. La idea es que pueda objetar el que quiera y realizar la intervención al que le parezca, dejando al médico la posibilidad de cambiar de opinión, puesto que esto no tiene por qué ser rígido porque, por otra parte, podría cristalizar en un sentido contradictorio al fin de este proyecto de ley.

En el artículo 14 se expresa: "Sólo podrán ampararse a las disposiciones contenidas en esta ley, las ciudadanas uruguayas". Pienso que aquí habría que aclarar y decir "Sólo podrán ampararse a las disposiciones referidas al aborto voluntario, contenidas en los artículos 4º, 5º y 6º de la ley" No veo por qué hay que limitar a las ciudadanas los abortos a los que refiere el artículo 7º.

Si estamos ante el caso de una turista, que está haciendo una residencia que no cumpla con el plazo que se exige y tiene un grave riesgo para su vida, no entiendo por qué no podría ampararse a esta ley. Creo que lo quiere evitarse con esto es que se genere un turismo abortivo y la provocación de conflictos con otros países del MERCOSUR que pueden tener una legislación diferente. En realidad, se trata de evitar la experiencia que en su momento tuvo Inglaterra, ya que ese país recibía a todas las mujeres españolas que podían costearse el viaje y la operación; de esa manera, se generó lo que se conoce como turismo abortivo.

Me parece muy correcta y prudente la precaución que en ese sentido se quiere adoptar, pero de alguna forma habría que establecer una limitación de este artículo. Lo que no pueden hacer quienes no sean ciudadanos o no cumplan un año de residencia es el aborto voluntario. Precisamente, para poder practicar un aborto voluntario hay que tener residencia o ser ciudadano del país. Entiendo que el problema de lo eugenésico habría que rediscutirlo, pero en la situación que me preocupa ya estaríamos fuera de esos casos, porque se trataría de una eugénesis cobrable. Estoy haciendo referencia al aspecto terapéutico en el sentido estricto y a la protección de la vida, razón por la cual excluiría a la eugénesis en cualquier circunstancia. Si se trata de un problema eugenésico y no está en riesgo la vida de la mujer, debería regularse por la legislación que le corresponde, de acuerdo con su nacionalidad o país de residencia.

Quisiera considerar ahora las modificaciones al delito de aborto contenidas en el artículo 15. En este sentido, creo que habría que hacer un artículo que dijera: "Incorpórase en sustitución del sistema actual" -y entre paréntesis habría que citar la Ley Nº 16.274, de 6 de agosto de 1992- "al Código Penal el siguiente artículo 38". Este artículo es el que hacía referencia al delito de duelo, que está derogado. Por tal razón, a los efectos de no cambiar la numeración del Código, se podría utilizar el artículo 38 que está vacío de contenido y refería al Tribunal de Honor en el delito de duelo. Como dije, ese artículo fue derogado por la ley que mencioné anteriormente. En definitiva, se podría borrar del Código todo lo que dice del duelo y conservar el número del artículo, con el fin de incorporar allí una causa de impunidad a través de una verdadera excusa absolutoria. Realmente, en una ley de liberación parece contradictorio seguir penalizando el autoaborto de la mujer. Considero que, por lo menos, si no quiere hacer una excusa absolutoria, se podría establecer como causa de perdón judicial, de modo que el Juez pueda perdonar a la mujer que causó o consintió su propio aborto. De esta forma, se está dando por barato que el Legislador considera el autoaborto como un delito muy menor, incluso en la legislación actual, porque en ella se establece siempre pena de prisión.

Como sabemos, una mujer que llega a un acto tan antinatural, que va contra el sentimiento y el instinto de maternidad y de continuidad de la especie, lo hace porque está constreñida por una situación moral, psicológica y social que la lleva a eso en forma incontenible, pero que nunca resulta algo que se realice con frivolidad. En este sentido, se suele mencionar el caso de las artistas y de las modelos. De todos modos, no sé si al tratarse de un medio de vida que dura tan poco se puede hablar de frivolidad -lo mismo ocurre en el caso de las grandes atletas- tanto desde el punto de vista genérico como desde el de la propia persona. En definitiva, me parece que se podría crear una causa de perdón judicial, que sugiero poner en el artículo 38 del Código Penal que, repito, está vacío de contenido, ya que refería al Tribunal de Honor en el delito de duelo, que ya no existe. Concretamente, la figura a colocar allí sería la de aborto consentido por la mujer y autoaborto. El texto diría lo siguiente: "El Juez puede exonerar de castigo a la mujer que causare o consintiere su propio aborto". Es una causa de impunidad que tiene la determinación de que esta conducta sigue siendo criminal, es decir, el Legislador marca la conducta como antijurídica, como antinormativa y como ilícito penal, pero admite una instancia de perdón.

En cuanto a la modificación que hace el artículo 15 del proyecto del artículo 327 del Código Penal, "Aborto con consentimiento de la mujer", creo que es una disposición absolutamente innecesaria, porque si es un derecho de la mujer consagrado anteriormente, no puede ser nunca delito. Realmente no conozco antecedentes de que el Legislador excluya conductas criminales. El artículo dice: "No constituye delito el aborto consentido por la mujer en las circunstancias, plazos y condiciones previstos por la ley". Pero insisto: si consideramos que es un derecho, no es un delito, como no lo es cantar o bailar; entonces, no hay por qué aclararlo. En definitiva, esta disposición es absolutamente redundante, porque a nadie se le va a ocurrir decir que es un delito.

Finalmente, quisiera referirme al tema de las penalidades. Me doy cuenta de por qué se establecen penalidades tan altas; es una compensación, por decirlo de alguna forma, de la liberación. Se le dice a la mujer que tiene todas las posibilidades de hacerlo en las condiciones que permite la ley, pero que, en otras circunstancias, hay grandes riesgos y ya estamos hablando de un embarazo bastante avanzado. De todas maneras, el mínimo es tremendamente alto y no veo una razón para ello, sobre todo cuando hay consentimiento de la mujer; creo que podría establecerse en 24 meses de prisión. Es cierto que se está hablando de un resultado de muerte y de lesiones graves o gravísimas, que pueden afectar la capacidad de generar -en un caso se prevé un mínimo de tres años y en el otro, de cuatro- pero esto rompe la dosimetría penal. El Legislador lo ha hecho, y es uno de los temas que algún día habría que encarar, es decir, habría que tomar todas las leyes y tratar de dar una respuesta coherente con el tratamiento punitivo. Pero creo que, si se puede impedir, no habría por qué crear una norma de este tipo.

Para explicarlo de una forma muy elemental -si los señores Senadores me lo perdonan- diría que si el homicidio simple, que es la muerte voluntaria de un ser humano, se castiga con una pena muy menor -veinte meses de prisión, de acuerdo con lo que establece el artículo 310 del Código Penal- no veo por qué un aborto consentido con resultado de muerte se va a castigar con tres o cuatro años. Me parece que no mantiene la debida armonía. El máximo podría aceptarse, porque ya estamos ante verdaderas carnicerías realizadas por comadronas o aborteros negociantes, que son verdaderos criminales. Pero es bueno dar al Juez la posibilidad de evaluar el delito. Si en un hurto tiene entre tres meses y seis años, y en una rapiña, entre cuatro años y dieciséis años, ¿por qué este delito va a estar tan acotado entre tres años y doce años? En fin, es una sugerencia, que no será muy trascendente, porque en definitiva lo que importa es que la conducta sea criminal, pero esto tiene sus consecuencias en cuanto a la libertad provisional y luego en la libertad anticipada, etcétera. Realmente, creo que esta norma no se compadece con el tratamiento que, con un fin de protección de la vida, el Legislador da cuando hay una intención dolosa de matar. En este caso, por más abortero, criminal o negociante que sea la persona, la intención nunca es matar a la mujer; lo que quiere es ganar dinero. Esa muerte viene como agregada, podría ser por imprudencia o intencional a dolo eventual, que no deja de ser una intención de segundo grado. No es lo mismo querer matar que ser indiferente a que se muera. Esa es la idea por la que, si se quiere, me pongo muy vehemente -y perdónenme por eso- con este tema de la pena. No sucede lo mismo con el inciso segundo, porque allí se refiere al caso en que se hace en contra de la voluntad de la mujer, que es uno de los delitos más graves que se pueden cometer. Entonces, está bien que se le dé de quince a treinta años, sabiendo que es la pena máxima que tiene el Uruguay; es lo que se establece para los homicidios muy especialmente calificados, para algunos delitos de traición, para el que cometiere un homicidio contra el Presidente de la República en ejercicio, es decir para macrodelitos. No tengo objeciones para que la pena sea altísima en esos casos.

Creo que el artículo 328 bis, que habla de "Causas atenuantes o eximentes", lisa y llanamente habría que eliminarlo. A la mujer se le concede el derecho a abortar en las doce primeras semanas por su sola voluntad en forma prácticamente libre y no veo por qué, por más que sea el fruto de una violación, lo tiene que hacer dentro de ese plazo. Obviamente, si es sin consentimiento de la mujer, se trata de un delito grave y no hay por qué establecerlo en forma separada. Si fuera el caso de la mujer que ha sido violada "ope legis", habría que meter preso al violador y nunca va a estar consentido.

El delito no tiene por qué estar atenuado por esa circunstancia. El tema de la violación me parece que se refiere a una vieja reminiscencia de los Códigos que hablaban del marido o del "pater familia" que pedía el aborto de la hija o de la esposa que había sido violada. Incluso, durante la guerra francoprusiana -hay una gran cantidad de libros que se refieren a eso- las tropas alemanas violaban a las mujeres francesas en forma consciente, como un acto de guerra, para tener simiente germana en vientre francés. Entonces, se violaba sistemáticamente y no sólo porque la soldadesca lo realizara fuera del mandato de los mandos naturales. Ese tipo de situación en algún momento estuvo en el "retentín" de los Legisladores de la época como una defensa de la nacionalidad y contra el extranjero ocupante del territorio. Está muy mezclado con conceptos del honor que me parece que no hay que tener en cuenta en este momento.

Por tanto, reitero que lo eliminaría porque no hay por qué atenuar o eximir nada si se permite el aborto en cierto momento y también está permitido algún eugenésico o el terapéutico. No hay que atenuar o eximir nada, salvo lo que propugnamos del perdón judicial, la posibilidad de que el Juez perdone a la mujer que realiza su propio aborto, lo que tiene que ver con las causas graves de salud y cómo va a ser eximido de pena, porque ya lo hemos previsto especialmente en una disposición.

Por otra parte, se dice: "En el caso de que el aborto se cometiere por razones de angustia económica, el Juez podrá disminuir la pena de un tercio a la mitad y podrá llegar hasta la exención de la pena". Pero si hay angustia económica, la mujer tendrá que resolverlo en los primeros meses y luego de ello no veo razón para que haya una atenuante. El delito tiene su propia pena o sanción, que no es grave, de 3 a 24 meses de prisión y no tiene sentido atenuarla por angustia económica, ya que está absolutamente comprendido en una pena tan baja -la llamada pena correccional- que es la mínima. Incluso, este artículo puede llegar a complicar algunas situaciones, porque puede ser difícil de coordinar con lo que se dice en la parte principal del Código.

En cuanto a la sustitución del artículo 2º de la Ley Nº 9.763, el artículo 16 no se compadece con la derogación del artículo 17, pues si en este último se deroga el artículo 2º de la ley, en el artículo 16 no se puede sustituir el artículo 2º. Habría que establecerlo en un texto nuevo de esta ley y no como la sustitución de una ley que está siendo derogada. Se deroga la ley de 1938 -que consagró el proyecto Collazo Malmierca, que nos dio la legislación con la que hemos transitado todos estos años hasta el presente- y si se entiende que debe sobrevivir esta situación -que creo es correcta- se debe tomar como un artículo autónomo y fuera de la ley se crea esta disposición. Quiere decir que en el artículo 16 incluiríamos el texto que aparece como artículo 2º sustitutivo de la Ley Nº 9.763, que dice: "Cuando se denunciare un delito de aborto, el Juez competente procederá en forma sumaria y verbal a la averiguación de los hechos, consignando el resultado en acta. Si de las indagaciones practicadas, se llegara a la conclusión de que no existe prueba o de que el hecho es lícito, mandará clausurar los procedimientos, observándose los trámites ordinarios". Reitero, se establecería como artículo independiente y no como una incorporación en una Ley de 1938 que, por otra parte, se deroga sin problema. Es un tecnicismo jurídico, si se me permite decirlo.




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