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¿Viola el discurso pro abortista el principio de igualdad ?n, pp. 3-33.

¿VIOLA EL DISCURSO PRO ABORTISTA EL

PRINCIPIO DE IGUALDAD? *

Santiago Madalena Solimano **

RESUMEN

El presente trabajo rata de efectuar un análisis acerca de los fundamentos del discurso pro abortista, en forma paralela a una revisión de los fundamentos teóricos y de las heterogéneas concepciones del Principio de Igualdad, para finalmente cotejar ambos discursos y ratificar o rectificar la tesis que da título al trabajo. Para abordar el este estudio se recurrirá a categorías provenientes Teoría del Lenguaje.



PALABRAS CLAVE
Principio de Igualdad, aborto, teoría del lenguaje, Derecho penal, persona humana.
SUMARIO
I) Introducción. II) Principio de Igualdad. III) Fuentes de desigualdad en el Derecho Penal IV) Ética y Derecho V) Discurso pragmático VI) Discurso ético-existencial VII) Discurso práctico-moral VIII) Otra forma de desigualdad: el diálogo en el DPA. IX) Conclusiones X) Bibliografía

I) Introducción

Objetivos

Nuestro thema consistirá en responder a la pregunta que titula al trabajo. No buscamos efectuar un análisis del Derecho Positivo, por lo que cada vez que nos remitamos al mismo lo haremos a modo de notas al pie. Posiblemente las únicas disposiciones que nos interesen sean las que consagran el derecho a la vida, el principio de igualdad y la protección de la vida. Nos centraremos en el discurso pro abortista (DPA), tanto jurídico -verificado en los ordenamientos que permiten el aborto- como en cualquier otra expresión con el mismo contenido.

El propio Perelman toma al DPA para demostrar que el Derecho positivo no siempre refleja la realidad jurídica auténtica de un Estado. Supuestos en los cuales las sociedades aparecen claramente divididas en un determinado asunto, generan en el gobierno la intención de satisfacer a todas las partes, y al mismo tiempo, no generar reacciones que sean negativas. Se produce entonces una “aplicación selectiva de la ley”, para generar una costumbre, y en un futuro eventual, adaptar los textos legales para que coincidan efectivamente con la realidad. De esta forma, los primeros Estados en modificar su legislación y despenalizar el aborto fueron los protestantes, aunque ese proceso fue retardado por la Iglesia Católica. En los Países Bajos sin embargo, en los cuales existía una importante población católica se optó, en vez de modificar la ley, por determinar políticamente al Ministerio Público a no denunciar los abortos hospitalarios. Ello fue consecuencia de que el gobierno quiso evitar los efectos negativos de las probables dilaciones1.

Metodología

Para realizar este trabajo nos enfrentaremos al Derecho como ciencia social. Por un lado, debido a que la técnica jurídica no ofrece ninguna utilidad si no es puesta en contacto con la otra variable, igual de importante que ella, que es la aplicación en la función social, que vivifica al Derecho. Por el otro, y fundamentalmente, debido a que como enseña Recasens Sichés los hechos que regula responden a una lógica distinta a la de las matemáticas: tanto el proceso creacional como aplicacional de la norma jurídica, se diferencia de la “lógica racional” para enmarcarse dentro de la “lógica de lo humano o de lo razonable”2.

De esta forma, surgen movimientos como el de la “nueva retórica”, que desplazan los discursos de tipo apodíctico hacia los sistemas axiomatizados. El resto de los discursos, desde el filosófico al político, y pasando evidentemente por el jurídico, son inmersos por este enfoque en el vasto ámbito de la retórica. Cualquiera sea la índole del razonamiento humano, siempre que tenga como objeto hechos, opiniones, creencias, decisiones o valores, deja de ser visto como obediente a una lógica de tipo absoluto y es traspasado al ámbito de lo afectivo, de la motivación práctica y finalmente de la valoración histórica, estando dichos elementos en permanente interrelación3.

Ello es precisamente lo que buscamos en este trabajo. Sería iluso sostener que no procuramos una finalidad persuasiva. Pero dicha persuasión no debe observarse rodeada de un aura de engaño, sino que se trata como dice Eco, de una “técnica de la interacción discursiva racional”. La misma siempre quedará sujeta a la discusión y a la duda, ambas dominadas por condicionamientos de tipo extralógico. Y como expresa Meliante, el fenómeno discursivo del Derecho no sólo es siempre lingüístico y semiótico, sino que además “hermenéutico-histórico”4, por lo que en determinadas ocasiones nos referiremos al ámbito de la historicidad.


Punto de partida: Diferente tratamiento al concebido


Esta es la premisa de la cual vamos a partir. Para ello nos serán de utilidad las reglas de la racionalidad que Alexy edicta para el discurso práctico: toda afirmación debe ser justificada a menos que podamos justificar porque no damos razones5. Y esto último es justamente lo que haremos. No nos detendremos en recurrir al derecho positivo ni a aspectos similares para probar que el tratamiento al concebido es diferente que el otorgado al nacido. Se trata de una situación de hecho, conocida por todos.

Punto de llegada: El Diferente tratamiento al concebido configura una violación del principio de igualdad

Es ahora cuando nos introducimos en el aspecto que más nos interesa. La afirmación requerirá una justificación, la cual será desarrollada a lo largo del trabajo. Pero para arribar a una conclusión, se hará necesario antes conocer sustancialmente el concepto de “principio de igualdad” e inmediatamente las formas de desigualdad que el Derecho tolera. Luego nos adentraremos en aspectos éticos y morales, para después centrarnos definitivamente en los distintos tipos de DPA y analizar allí si se produce o no una violación.



II) Principio de igualdad

Es lugar común en la mayoría de los autores modernos, el dar un concepto de la “igualdad” y referirse al mismo momento a la desigualdad. Nos dice Dahl que la igualdad de los seres humanos es fundamental desde la perspectiva moral. Sin embargo, desde un punto de vista empírico, fáctico o descriptivo, son desiguales6. De la misma forma, Dworking expresa que el concepto de igualdad es un “popular pero misterioso ideal político”. Ello es consecuencia de que las personas pueden llegar a ser iguales (o al menos, aclara el autor, más iguales) en determinadas áreas, pero ello aparejará como derivación que se volverán desiguales (o, nuevamente precisa, más desiguales) en otras7. Finalmente, Rawls aclara que el concepto debe ser delimitado de otros sentidos de igualdad que pertenecen a un ideal social más abarcador8.

La igualdad aparece limitada por muchos aspectos, algunos de ellos no lo suficientemente tratados por la literatura científica. Una interesante enumeración de dichas causas “olvidadas” efectúa Dahl. Por ejemplo, hace referencia a la suerte. En este sentido, la vida de los seres humanos cambia totalmente según las contingencias del nacimiento. En tiempos antiguos podría haber significado una vida en libertad o una siendo esclavo. Y hasta en las actuales sociedades democráticas, la suerte que se tenga al nacer puede determinar toda una vida sufrimientos o placeres. Las limitaciones a la igualdad también provienen de la condición humana. Así, futuras generaciones conocerán más del ser humano de lo que hoy nos conocemos a nosotros mismos9. Para comprender el concepto -o conceptos- de igualdad se hace imperiosa la necesidad de un análisis puntualizado.

Análisis sincrónico y diacrónico del principio de igualdad

Podríamos decir, grosso modo, que existen distintos conceptos de igualdad. Esta afirmación sin embargo, merece una serie de aclaraciones imprescindibles para la continuación de este trabajo. Para ello nos resultan ahora de utilidad las categorías saussurianas de análisis diacrónico y análisis sincrónico. Como toda ciencia que opera con valores es posible aquí distinguir dos ejes distintos: en el eje de las simultaneidades, analizaremos la relación entre las cosas coexistentes, a la cual es ajena la intervención del tiempo (análisis sincrónico); en el eje de las sucesiones, será posible analizar más de una cosa a la vez, pero adonde se encuentran ubicadas todas las cosas del eje anterior con sus respectivos cambios10.

Pero como veremos, con respecto al concepto (o conceptos) de “igualdad”, sucede algo similar que con el de “Derechos Humanos”. En ambos casos, las ideas se han ido desarrollando en el plano diacrónico, constando con diferentes contenidos, pero al llegar al plano sincrónico, todos ellos se han mantenido aunque separadamente. De esta forma, encontramos que se habla Derechos Humanos de primera, segunda y tercera generación, con lo que se hace referencia a los dos ejes antedichos.

Sucede que el término “generación” constituye un lexema polisémico, esto es, se hallan presentes más de un semema en el mismo lexema11. Hay entonces una homonimia homográfica ya que se produce en el nivel textual. El primer semema, relacionado al eje sincrónico, se refiere a “Cada una de las fases de una técnica en evolución, en que se aportan avances e innovaciones respecto a la fase anterior”; el segundo semema es ajeno al plano temporal, por lo que se encuadra en el eje sincrónico, y refiere a “Casta, género o especie”12. De esta forma la ambigüedad, problema típico del lenguaje natural y por ende del lenguaje del Derecho, es utilizada a propósito para simbolizar dos aspectos. Como consecuencia de ello, encontramos pertinente (para este trabajo) la utilización de aquel lexema con relación al concepto de igualdad.

No será necesario ningún mecanismo de desambiguación o de desembrague para aclarar a que tipo de “generación” nos estamos refiriendo, ya que como veremos, las distintas concepciones del principio de igualdad se han ido produciendo como consecuencia del devenir histórico. En términos marxianos, el nivel de la infraestructura aparecerá claramente determinando el concepto normativo jurídico –en la superestructura- de igualdad.

Igualdad de primera generación

Desde sus orígenes, el término “igualdad” estuvo vinculado al de “democracia”. Pero es en la Grecia del s. V a.c. donde dicha vinculación resulta más llamativa. Sucede que en los albores de la filosofía y política griega, la democracia no era demos kratos sino demokratía, término este último que era utilizado como sinónimo isonomía, derivado de isos (igual) y nomos (ley)13. En definitiva, igualdad para todos ante la ley.

Esta igualdad se corresponde con el concepto relativamente moderno de “due process of law”: implicaría que la ley no puede dejar por fuera ningún supuesto de hecho en que la misma se torne aplicable o, lo que es lo mismo, que toda ley debe ser obedecida.14 Es la que primero aparece en el tiempo, y tiene como premisa ineludible que una norma (de cualquier especie) haya asignado derechos a un sujeto. Quizá la primera formulación de la misma haya sido en la Magna Carta (año 1215) de Juan sin Tierra: "No free man shall be taken or imprisoned or disseized or exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land."

En la infraestructura, nos encontramos con el rey Juan, que luego de la derrota con el Papa Inocencio III, se vio obligado a firmar la Carta en beneficio de los barones, quienes se aprovecharon de dicha oportunidad. A diferencia de la concepción popular de dicho documento, no se trata para nada de una declaración de derechos fundamentales para todos los hombres sino de un “convenio feudal”: el rey se obliga a respetar los derechos tradicionales de los súbditos, o sea derechos que ya poseían15.

En definitiva, la igualdad de primera generación constituye un principio únicamente obligatorio para aquellos que aplican la ley y no a quienes la crean.

Resulta productivo citar aquí una discusión producida entre dos Profesores norteamericanos. El primero de ellos (Peter Westen) sostuvo que la idea de igualdad configura un concepto “vacío”. Esto significaría que más allá de conceptos como el del debido proceso legal, el concepto de igualdad queda totalmente hueco16. Esta noción fue rebatida por Anthony D’Amato, quien elabora el siguiente ejemplo: una ley, con la finalidad de evitar el excesivo consumo de gasolina, ordena que aquellos conductores de automóviles cuya matrícula sea un número impar podrán cargar gasolina durante los días de semana, mientras que aquellos cuyo número sea par, sólo podrán hacerlo los fines de semana.

De esta forma, probablemente la mitad de los automovilistas de ese Estado tendrán más posibilidades de cargar gasolina. Posiblemente aquellos con matrícula par se junten y deduzcan una acción de inconstitucionalidad. Ellos tendrían derecho a un debido proceso, pero no triunfarán porque se trata de una ley aplicada de acuerdo al principio de igualdad. Sin embargo, lo que aumentarán los damnificados será que no han sido tratados de igual forma que otros sujetos en su misma condición. Frente a esto se podría contestar que no se encuentran en la misma situación precisamente en base al supuesto de hecho de la norma: sus matrículas son divisibles entre dos. Lo que sucede, es que la diferenciación no puede ser arbitraria. Sólo cuando la diferenciación establecida por la norma no es arbitraria, es que el principio de igualdad queda vacuo17.

Igualdad de segunda generación

Lo anterior nos sirve para introducirnos en una segunda concepción, que refiere a la sustancialidad del concepto de igualdad. Es la enunciada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits”. Esta eliminación de la desigualdad responde a las necesidades de la burguesía. El Derecho feudal y luego monárquico se hallaba plagado de desigualdades a favor de la nobleza, lo que hacía imposible cualquier atisbo de libre competencia. El propio Estado debía ser sometido a la ley, y para ello los fundamentos de los autores contractualistas. El catálogo de derechos enunciado por la Déclaration enunciaba todas y cada una de esas necesidades liberales, enmarcada en la lucha contra el absolutismo. Y como aclara Kühnl, la función del Estado debe limitarse a la “ordenación”, y no a la “configuración”, por lo que no eran imaginables normas que respondieran a la protección de determinados grupos indefensos como los obreros18.



Igualdad de tercera generación

Naturalmente, el hecho de que todas las personas deban ser tratadas en igual forma por el legislador, no significa que las leyes no puedan establecer determinadas diferenciaciones. Como gráficamente aclara Alexy: “La igualdad de todos con respecto a todas las posiciones Jurídicas conduciría no sólo a normas no funcionales, disparatadas e injustas, sino que también eliminaría los presupuestos para el ejercicio de competencias”19: todo elector debería ser también elegido y todo subordinado debería ser también jefe. ¿Dónde hallamos el comienzo de esta distinción? En el resquebrajamiento del Estado liberal “puro”. Ahora, como dice Kammler, pasa al primer lugar la función configuradora del Estado: los derechos liberales fundamentales deben ser determinados en atención a la evolución social, por lo que deben ser democratizados20.

Esta concepción es totalmente aceptada y se vincula con el concepto de justicia social, siendo además aplicación de la justicia distributiva. En el plano político, nos dice Sartre: “es verdad que tengo ciertos poderes reales. ¿Pero cómo decidir si se los debo a la Constitución o a que pertenezco a la clase privilegiada?21”. Desde la teoría del Derecho, Rawls observa: “la justicia de un esquema social depende esencialmente de cómo se asignan los derechos y deberes fundamentales, y de las oportunidades económicas y las condiciones sociales en los diversos sectores de la sociedad”22.

Igualdad de cuarta generación

Como consecuencia natural, encontramos que en la elaboración de las normas, se propenderá a tratar a todas las personas de igual forma, pero con la precaución antedicha: es posible efectuar determinadas diferenciaciones. Se llega entonces a un concepto superior, viendo al principio de igualdad como requerimiento de tratar en igual forma a lo igual, y en diferente forma a lo diferente. Pero ello tampoco aporta mucho, ya que las leyes podrían efectuar cualquier forma de discriminación sin necesidad de violar dicho principio, siempre que lo hiciera bajo la forma de norma universal. ¿Cuándo se llega a un principio de igualdad realmente vinculante al legislador? Precisamente si la igualdad deja de ser vista como exigencia de tipo lógico, y pasa a tener un fundamento material, no formal23.

El juicio de igualdad es siempre parcial, ya que dos sujetos serán iguales en algunas cosas pero desiguales en otras. Por ello, Alexy habla de la “igualdad y desigualdad valorativa”, la cual deberá ser relativizada de dos formas: debe ser una igualdad valorativa “relativa a igualdades (desigualdades) fácticas parciales”, y tiene que ser una igualdad valorativa “relativa a determinados tratamientos”. Y finalmente, debe existir un criterio de valoración que nos permita constatar qué cosa es igual y cuál es desigual desde el punto de vista valorativo24. La diferenciación con respecto a la igualdad de tercera generación es sutil: la de cuarta viene a poner un freno al poder discriminador del legislador. Se buscará la racionalización, la desigualdad justificada. No es en la sustancia en que se diferencian, sino en la esencia.

Quizá el aspecto diacrónico aclare este concepto: primero se aceptó sin más el poder discriminador del legislador; después, en el marco de un Estado Social Racional de Derecho, se va a abandonar la confianza en el principio de legalidad. Para el Derecho Penal, Ferrajoli nos habla de un principio de legalidad en sentido estricto y un principio de legalidad en sentido amplio. Debe entonces distinguirse la legitimación jurídica que surja internamente -de las fuentes normativas del derecho positivo- de la ético-política. Esta última se encuentra basada en fuentes normativas externas al Derecho. Sólo así será posible llega a un modelo penal garantista25.

Hegel nos decía que la verdad de la ley humana es la validez manifiesta, al ponerse a la luz del día, “una existencia que surge para la certeza inmediata en la forma de la existencia puesta en libertad”26. Pues bien, ahora ya no deja tan tranquilos a los ciudadanos la máxima de que el Estado mismo se somete al Derecho, ahora interesará otra cosa: ¿a qué Derecho? Es un ámbito de conquistas progresivas, bajo la más clara dialéctica hegeliana: el Estado, que no logra en su individualidad su perfección sino en el todo, en todos los Estados, se acerca más a aquella perfección: se somete al Derecho, sí, pero al buen derecho.

¿Regla, principio o “directriz política” de igualdad?

La cuestión de los principios generales del derecho y su vinculación con las normas no es nada nueva. No obstante, se nos hace inevitable un breve desarrollo sobre la misma para la ulterior catalogación de la igualdad.

Nos parece interesante aquí aludir al tratamiento del tema que efectúa Dworkin. Su distinción entre principios, normas y directrices políticas, se enmarca en su crítica efectuada al positivismo, en tanto dicho sistema de pensamiento jurídico no presta atención a determinados estándares, utilizados frecuentemente por los operadores jurídicos, pero que no constituyen normas. Parte entonces de la premisa de que principio y norma son dos cosas diferentes.

Dentro de un concepto amplio de principios -vistos como todo estándar que no es norma- debe distinguirse la idea de “directriz política”, que consiste en un estándar proponedor de un objetivo a ser logrado. Por lo general se trata de mejoras sociales, políticas y económicas. En cuanto al principio en sentido estricto, se trata del “estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”27. La distinción entonces emergería como fruto del ámbito lógico: tanto normas como principios constituyen patrones que tienen en la mira decisiones puntuales en determinadas circunstancias, pero la diferencia radica en la orientación que otorgan: el principio se limita al estándar; la norma se basa en el sistema de la disyuntiva, esto es, si se produce el supuesto de hecho de la norma, entonces la misma debe ser aplicada (si es válida); si no se produce, entonces no se aplica28. Ello sin perjuicio de las excepciones, que vienen a confirmar la regla: siempre y cuando las mismas sean enunciadas, no dejará de ser una norma sino al contrario, será una norma mejor descripta. En los principios sucede algo totalmente diferente.

Esta prima diferencia trae como consecuencia a otra, igual de importante: los principios poseen una dimensión que está ausente en las normas, se trata de la “dimensión de peso”29. Dicha dimensión se refiere a la forma en que el operador jurídico resuelve el conflicto entre dos normas o entre dos principios. En este último caso entra a jugar el peso que cada principio posee, lo que como es de suponer, será frecuentemente motivo de discusiones. Con respecto a las normas, sin embargo, ello no sucede: frente al conflicto, una debe ser aplicada y otra no, porque sólo una de ellas será válida.

Procediendo dialécticamente, se hace necesario citar una opinión contraria, desde la perspectiva positivista. Aquí encontramos a Bobbio, para quien los principios generales son normas generalísimas. De este último sintagma, no nos interesa tanto el adjetivo como el sustantivo: “son normas”30. Ello lo sustenta en un argumento que podríamos calificar genético-funcional: genéticamente, los principios generales se encuentran de la inducción a partir de las normas, no se observa en consecuencia por qué van a dejar de llevar este calificativo; funcionalmente, su finalidad es como la de las normas, regular un caso.

Para el presente trabajo, nos afiliamos a la solución brindada por Dworkin. Similar postura toma, Alexy, quien profundiza la distinción, agregando que los principios ordenan algo que debe ser cumplido en la mayor forma posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas. Se trata entonces, no de órdenes definitivas sino sólo de “mandatos prima facie31. La consecuencia natural de la concepción es que no existen los principios absolutos. En un sistema en el que se consagran determinados derechos fundamentales, lógicamente se deberá negar validez a dicha índole de principios. Es necesario concebir a la Igualdad como un principio. Si fuera una norma, no tendría oportunidad la posibilidad del legislador de discriminar las distintas situaciones

Conclusión del capítulo

Podemos decir que el concepto de igualdad posee una complicación inherente, la cual consiste en su multiplicidad semántica. En el plano denotativo, el único significado de “igualdad” que podríamos encontrar es “Conformidad de algo con otra cosa en naturaleza, forma, calidad o cantidad”32. En el plano connotativo, localizado en la función emotiva del lenguaje (ya que implica una relación palabra-hablante), el significado puede variar, ya sea en el eje diacrónico –por la evolución histórica del concepto- ya en el sincrónico –por las diferentes ideas que engendra referirse a la “igualdad”.

Finalmente, haciendo una referencia a la Sociosemiótica –que se centra en las connotaciones sociales33- podemos decir que incluso el concepto de “igualdad variará según la posicicón socio-económica en que los interlocutores que operan con el término se encuentren. Vemos aquí la importancia de la Semiótica y la Lingüística para aclarar los diferentes conceptos y evitar así la confrontación como consecuencia de las ideologías. Ello permitirá que los interlocutores, partan de determinados conceptos en los cuales están de acuerdo -topoi en lenguaje aristotélico- para después efectivamente, discutir sobre conceptos en los cuales no lo están, bajo la regencia del Estado de Derecho.




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