Perspectivismo y principio de relatividad sistémica en la teoria comunicacional del derecho



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RESPUESTAS A LAS CUESTIONES PLANTEADAS POR LOS SEÑORES ACADÉMICOS EN LA SESIÓN ORDINARIA DE LA REAL ACADEMIA DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS EL DÍA 15 DE NOVIEMBRE DE 201122

1. Sobre los textos jurídicos y la función del legislador.

D. Helio Carpintero llama la atención sobre la función del legislador como creador del texto legal.



Por mi parte, creo conveniente destacar la amplitud del concepto de texto en relación con el derecho. El texto legal es sólo una parte –aunque la más importante, junto con el texto constitucional- de los llamados textos jurídicos generadores de material normativo.
Hay que distinguir tres tipos de textos en todo ámbito jurídico: los textos ordinamentales, los textos sistémicos y aquellos otros textos que no forman parte ni del ordenamiento ni del sistema, pero sí del ámbito.
Todo ordenamiento jurídico constituye una totalidad textual compuesta por textos parciales. Estos textos parciales que componen el ordenamiento jurídico son: la constitución, las leyes y los tratados internacionales, las normas generadas por la administración pública, los convenios colectivos, las condiciones generales de contratación, la jurisprudencia de los tribunales, y otros quizás, a los que habría que añadir la costumbre como complemento eventual de cada una de aquellas fuentes. La función del legislador se inserta justamente en este marco. Puede afirmarse que, al menos en el derecho continental europeo, el legislador es el principal creador de texto jurídico generador de material normativo, aunque desde luego no el único. El texto creado por el legislador (el texto legal en sentido estricto) no agota, sin embargo, el concepto de texto jurídico generador de material normativo, y mucho menos el concepto general de texto jurídico.
Junto a los textos ordinamentales, ya aludidos, tenemos los textos que forman el sistema jurídico, esto es, los textos doctrinales. Un tratado de derecho civil o de derecho procesal forma parte del derecho –del ámbito jurídico de que se trate-. Esos tratados doctrinales son también textos jurídicos, aunque en un sentido diferente al que tienen los textos que componen el ordenamiento. Determinar cuáles de las opiniones doctrinales forman en definitiva el sistema jurídico que refleja el ordenamiento es una tarea que puede ser compleja pero no imposible, sobre todo en la mayoría de las cuestiones que se suscitan en la práctica cotidiana del derecho.
Por último, tenemos aquellos textos jurídicos que no pertenecen ni al ordenamiento ni al sistema. Por ejemplo, el dictamen de un jurista aconsejando a una empresa en una operación mercantil, la demanda redactada por un abofado y presentada en el juzgado, los informes de los juristas del Congreso de los Diputados y del Senado (o Letrados de las Cortes) relativos a un proyecto de ley, etc. Todos estos textos pertenecen al ámbito jurídico, pero no al ordenamiento ni al sistema.
El ámbito jurídico comprende el conjunto de todos los textos jurídicos mencionados: los del ordenamiento, los del sistema y aquellos adquieren su sentido al ponerlos en relación los con anteriores.

1 Kenneth E. Boulding, Análisis económico, 8ª edición, traducción de Juan A. Bramtot, revisión y nota preliminar de Miguel Paredes, Editorial Revista de Occidente, Madrid 1963, pp. 9-10.

2 En los últimos decenios, por el contrario, los economistas han dedicado una atención especial a los aspectos institucionales y organizativos de la economía. Véanse, como una muestra de esta tendencia, los libros de Thráinn Eggertsson, El comportamiento económico y las instituciones, traducción al español de Consuelo Varela Ortega, Alianza Editorial, Madrid, 1995; de R.H. Coase, The Firm, the Market and the Law, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1988; así como las numerosas obras dedicadas al análisis económico del derecho.

3 José Ortega y Gasset, El hombre y la gente, en Obras Completas 7, Alianza Editorial, Madrid, 1983, pp. 117 s.

4 Luis Martín-Santos, Tiempo de silencio, Editorial Seix Barral, Barcelona, 1961, p. 133.

5 El concepto de “pre-comprensión” (Vorverständnis”) es uno de los conceptos que han recibido mayor atención por parte de la filosofía hermenéutica. Véase, como más representativa, la obra de Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1990. En las páginas 272-273, este autor se refiere a las “opiniones previas con las que leemos los textos y que constituyen nuestra pre-comprensión” (“Vormeinungen, mit denen wir Texten lesen und die unser Vorverständnis ausmachen”). El concepto de “pre-comprensión” está íntimamente ligado al de “prejuicio” (Vorurteil), esto es, al “juicio previo” con el que, queramos o no, nos acercamos a las cosas. Para Gadamer, es preciso una rehabilitación del concepto de “prejuicios”, ya que constituyen “condiciones del comprender” (“Vorurteile als Bedingungen des Verstehens”). Cfr. op.cit., pp. 281 y ss.

6 Toda estrategia implica, en efecto, la adopción de una perspectiva. Interesante a este respecto es el libro de Thomas C. Schelling, The Strategy of Conflict, Harvard University, Cambridge (Mass.), London (England), 1960; 2ª edición (“With a new Preface by the author”), 1980. Aunque esta obra se centra en los conflictos propios de las relaciones internacionales, contiene relevantes aspectos de una teoría general de la estrategia y de la negociación (“Bargaining”) en situaciones de tensión o conflicto.

7 Federico de Castro y Bravo, Compendio de Derecho Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 13. La cita completa es así: “La pregunta ¿qué es el derecho? se dice que ha hecho correr ríos de tinta y que, a pesar de ello, todavía se espera la respuesta que a todos satisfaga.” No obstante, De Castro proporciona su propia definición, aunque la limita al “derecho positivo”: “la reglamentación organizadora de una comunidad, legitimada por su armonía con el derecho natural.” (Federico de Castro y Bravo, Derecho Civil de España. Parte General I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955, p. 32). Definición claramente incompleta pues remite al derecho natural, que a su vez precisaría de otra definición.

8 “Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe vom Recht”, en Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft 2, Werkausgabe, Band IV, hrsg. von Wilhelm Weischedel, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, Frankfurt am Main, 3ª edición, 1977, p. 625, en nota a pie de página. Sin embargo, Kant también contribuye al acervo de las definiciones del derecho. La suya se encuentra en su Die Methaphysik der Sitten, Werkausgabe cit., Band VIII: “El derecho es, por tanto, el conjunto de condiciones bajo las cuales se pueden conciliar conjuntamente el arbitrio de cada uno con el arbitrio de los demás, según una ley general de libertad” (“Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür der andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann”). Obsérvese que esta definición se adapta sólo a un tipo de sociedad en la que dominen los valores liberales, por lo que no puede ser considerada una definición universal del derecho.

9 Este autor declara expresamente que el propósito de su libro “no es proporcionar una definición del derecho”, sino “hacer progresar a la teoría del derecho suministrando un análisis mejor de la estructura característica de un sistema jurídico estatal así como una compresión más perfilada de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, considerados como tipos de fenómenos sociales” (“its purpose is not to provide a definition of law (…); it is to advance legal theory by providing an improved analysis of the distinctive structure of a municipal legal system and a better understanding of the resemblances and differences between law, coercion, and morality, as types of social phenomena.” (H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2ª edición, Oxford University Press, 1994, p. 17.

10 Para la crítica del ontologismo jurídico y la justificación de un nuevo programa de investigación superador de los esquemas de la teoría del derecho natural y del positivismo jurídico, véase mi Introducción a la teoría del derecho (Nueva edición revisada y actualizada por el autor), Editorial Debate, Barcelona, 2003.

11 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Gramatik, hrgs. von Rush Rhees, Suhrkamp Taschenbuch Verlag, 2ª edición, 1978, p. 27: “ `Sprache´, das sind die Sprachen.- Die Sprachen sind Systeme”.

12 Estas tesis las defiende Kelsen a partir de su obra Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, 1ª edición, 1920, 2ª edición, 1928; Scientia Verlag Aalen, 1981.

13 Robles, Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría comunicacional del derecho, Editorial Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007.

14 Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Verlag von C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899; reimpresión, Scientia Antiquariat, Aalen, 1958.

15 Dionisio Anzilotti, Il diritto internazionale nei giudici interni, Zanichelli, Bolonia, 1905.

16 Santi Romano, L´ordinamento giuridico (1918), El ordenamiento jurídico, traducción al español de Sebastián Martín-Retortillo y Lorenzo Martín-Retortillo, estudio preliminar de Sebastián Martín-Retortillo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963.

17 Mi critica a la tesis de Romano (y a la de Eugen Ehrlich, similar a la de Romano, aunque no atribuye carácter jurídico a las organizaciones delictivas) puede verse en Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas, citado.

18 Artículo 1.091 del Código civil español: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

19 Esta enumeración es enunciativa y tiene carácter de ejemplo, de ninguna manera se la puede considerar exhaustiva.

20 Recuérdese el libro de Hans Vaihinger sobre las ficciones en el pensamiento: Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschen auf Grund eines idealistischen Positivismus, Felix Meiner, Hamburg, 1922. Hay traducción italiana de Franco Voltaggio, Ubaldini Editore, Roma, 1967. Esta obra es una versión divulgativa de una edición mayor titulada Die Philosophie des Als Ob, publicada por el editor Félix Meiner, Leipzig, 1911.

21 Para mayor amplitud sobre la relación entre ordenamiento jurídico, sistema jurídico y ámbito jurídico, me permito remitir al lector a mis libros Comunicación, lenguaje y derecho. Algunos aspectos de la teoría comunicacional del derecho, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Madrid, 2010, passim; y Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, volumen I, tercera edición, Cizur Menor (Navarra), 2010, en especial los epígrafes V a IX, XV a XVII, LXVI, y XCII a XCVI.

22 A causa de otros asuntos de los que se trató en los primeros 45 minutos de la sesión ordinaria de la Academia, el tiempo previsto por mí para la ponencia fue media hora, por lo que no leí el último punto de aquella. En este apartado se recogen, de manera concisa, las observaciones que los asistentes tuvieron a bien hacer a lo expuesto -lo cual agradezco muy sinceramente-, así como las respuestas que a continuación tuve ocasión de dar.

* Sesión del día 15 de noviembre de 2011



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