Paradojas y reflexiones acerca de la mediación institucional prejudicial y judicial: poder contextual, cultura y efecto “hastening”



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  • Paradojas y reflexiones acerca de la mediación institucional prejudicial y judicial: poder contextual, cultura y efecto “hastening”


Roberto NIETO

1.- Introducción

the hollow horn plays wasted words



proves to warn

that he not busy being born,

is busy dying.

Bob Dylan; It´s all right, Ma (I´m only bleeding)1

La mediación ha experimentado un marcado crecimiento en la República Argentina en los últimos 20 años, asumiendo diversas formas de instalación. Mientras que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la mediación se desarrolla en forma privada y prejudicial y judicial, exclusivamente por mediadores que tienen título de abogado, las Provincias muestran una fuerte vinculación de la misma a diversas instituciones que, de una u otra forma, encarnan poderes estatales o ejercen facultades delegadas por el Estado (Colegios que agrupan a los profesionales abogados, escribanos, ingenieros, contadores públicos y otros) las que, en mayor o menor medida, aceptan la participación de mediadores de diversas disciplinas, aunque con diferentes asignaciones nominativas de los mismos (mediador, co-mediador, tercero experto, tercero experto neutral, etc.).

Aún marcando la diferencia antedicha, el desarrollo del dispositivo mediación muestra en Argentina una marcada vinculación con las instituciones2, a diferencia de lo que sucede en la madre patria de la mediación que conocemos y practicamos: los Estados Unidos de América. La mayoría de esa vinculación mediación-institución, a la que denominamos mediación institucional3, ha decantado por organizar servicios de mediación anexos, vinculados o conectados a Municipios, Defensorías del Pueblo, Ministerios dependientes de los Poderes Ejecutivos y, principalmente, al Poder Judicial.

El primer dato que surge de lo expuesto es que si bien la mediación se presenta como una práctica sustancialmente distinta en la CABs. As. y en las Provincias, en aquella una institución controla el desempeño de los mediadores por medio de la matrícula pese a que es otra la que reconoce los efectos de la mediación (Poder Judicial). Sin embargo, axiológicamente, Nación y Provincias –mediante normativas específicas- acuerdan en considerar a la mediación, desde la óptica legislativa –prioritariamente-, como un mecanismo/herramienta que posibilita la reducción de la litigiosidad, término que indica, en mi criterio, la necesidad de disminuir la interposición de demandas como causante del colapso de los Poderes Judiciales más que una fuerte decisión para provocar cambios en la cultura prevalente de resolver conflictos a través del pleito judicial.

Así, la mediación resulta incorporada formalmente en los Poderes institucionales, sea porque directamente se regentea el servicio o porque se lo supervisa o controla mediante funcionarios que son designados o pertenecen a Poderes institucionales o porque se reconocen sus efectos en forma institucional. Surge así una forma especial de mediación institucional: la mediación institucional prejudicial y judicial.

En el afán de sostener la fortaleza y credibilidad de la mediación y, por ende, de la misma en su versión institucional, que generalmente asume la forma prejudicial y judicial, apunto a describir algunas paradojas y formular reflexiones en aspectos que, en mi criterio, no han sido suficientemente explorados ni investigados profundamente.

Afirmo que la mediación en sí y, por extensión, los sistemas organizados que la prestan, no están exentos de la crisis de los métodos de resolución de conflictos cuyas causas expone Mayer (2008). Dentro de las causas de la crisis aparece, desde mi perspectiva, la tendencia a considerar que la mediación contiene prácticas y conceptos teóricos que engloban “lo que hay que saber” de operar en y gestionar, administrar y/o resolver conflictos y/o disputas” y que es mucho más que una técnica, una disciplina, una herramienta a disposición del operador de conflictos o, en el mejor de los casos, una protociencia de gestión, administración, transformación o resolución de conflictos. Considero a la primera afirmación totalmente errónea. De la mano de esa visión egocéntrica de la mediación, suele aparecer – y la mediación sufre- el efecto sopa. Tal bautismo deviene del personaje de Mafalda, creado por Quino, y alude al rechazo de Mafalda a la sopa, formalizado en una gama de acciones que abarca desde la negación de sus propiedades nutritivas hasta la repugnancia a su sola presencia. No creo que los operadores de la mediación alcancen el grado de repugnancia a sus fuentes nutricias (las teorías del conflicto y de la negociación, entre las más destacables) que mostraba Mafalda a la sopa, pero sí observo una tendencia en la práctica a considerar a la mediación independientemente de sus fuentes, como una disciplina autoabastecida y autosustentable. Un mirarse el propio ombligo que, cuanto menos, es preocupante y, por qué no, peligroso para el futuro de la mediación.

Entre los más destacados olvidos4 se encuentran conceptos centrales de las Ciencias Sociales e inescindibles de la mediación5: el poder y la cultura; particularizando, los efectos de ambos sobre el sistema social y la mediación, lo cual amerita una re-visión, máxime cuando involucran a la mediación institucional prejudicial y judicial.

2.- El poder en la mediación institucional prejudicial y judicial
Deseo proponer a la favorable consideración del lector una doctrina que, me temo,

podrá parecer desatinadamente paradójica y subversiva.

La doctrina en cuestión es la siguiente: no es deseable creer una proposición

cuando no existe fundamento para suponer que sea cierta.

Bertrand Russell; Ensayos Escépticos


Esta es una fiesta de no cumpleaños.

El Sombrerero. (Walt Disney; Alicia en el País de las Maravillas)

Los epígrafes citados permiten introducirnos de lleno en uno de los temas involucrados en este trabajo.

Reiteradamente escucho y leo que, en el marco del proceso de mediación, los negociadores6 son los únicos que tienen poder para resolver la disputa y el único poder7 que tiene el mediador se origina en su capacidad de proveer las condiciones para el progreso de un dispositivo que brinda un escenario diferente en el cual se desarrollan las desavenencias de los negociadores y les propone una oportunidad para resolverlas.

La afirmación antecedente genera una paradoja que formulo en los siguientes términos: el poder del mediador –comprendido el institucional prejudicial y judicial- reside únicamente en su facultad de dirigir el proceso (poder experto) y también reside en el poder legítimo, en el poder de sanción, en el poder de recompensa y en el poder contextual. En mi criterio, las afirmaciones son igualmente válidas y su validez puede ser demostrada, conformándose como paradójicas8 o antinómicas si centramos la mirada en el único y en el también, porque si es único no podría existir un también, que sin embargo existe.

Lo que sostenemos es que las fuentes de poder del mediador no pueden ser reducidas únicamente al poder de dirigir el proceso (saber lo que los negociadores no saben). Esta sí es una proposición desatinadamente paradójica; esta es, propiamente, una fiesta de cumpleaños: es paradójica por lo que anotamos y es una fiesta de cumpleaños porque si la única fuente de poder del mediador fuese dirigir el proceso –el cumpleaños-, existen 364 fiestas de no cumpleaños que dejamos afuera y no reconocemos, aunque las tengamos.



Entonces, ¿cuáles serían los también y las fiestas de no cumpleaños que podría reconocer el mediador? ¿Cuáles son los poderes que estaríamos ignorando y que hacen posible la paradoja, a la vez que una serie de efectos no considerados o mensurados adecuadamente?

2.a.- Los mediadores y las fuentes del poder

Dentro de las cinco categorías clásicas descritas por French y Raven (1959) reflejando los recursos (fuentes) de los que se nutren los detentores del poder, destaco como verificable en los mediadores al poder experto9: aquel que proviene o deriva de las habilidades o pericia de algunas personas y de las necesidades que la organización o la sociedad tiene de esas habilidades. Este poder es muy específico ya que está limitado al área particular de cualificación del experto. Como poseedor de un saber específico –conocer la teoría de la mediación y las técnicas que se utilizan en su práctica- afirmo que el mediador ejerce ése poder.

Ahora bien, en el contexto de la mediación vinculada a las instituciones, algunos mediadores que se desempeñan en ella, detentan un poder legítimo, derivado de su posición relativa y sus obligaciones y derechos en una organización, que les confiere una autoridad formal delegada10. Y aún cuando no sean incorporados formalmente a la institución/organización también lo tienen, en el sentido que lo desarrollamos más adelante. Vale recordar que la vinculación de la mediación con el contexto institucional se da a través de su articulación, más o menos orgánica, con los Poderes del Estado y con instituciones extrapoder que tienen arraigo y legitimación en la sociedad (Defensorías del Pueblo).

También considero que el mediador detenta un poder de recompensa, aunque aquí me aparto de la línea clásica, ya que en la mediación la capacidad del mediador de recompensar se asienta fundamentalmente en alentar comportamientos colaborativos y premiarlos –implícita o explícitamente-, y está más vinculado con la subjetividad de los negociadores que con la capacidad del detentor de distribuir compensaciones, beneficios o ventajas. El poder de recompensa del mediador se asienta, en mi criterio, en su capacidad para utilizar sus herramientas para la resolución de la disputa o la gestión o transformación del conflicto, ejecutando y alentando acciones que las partes consideran como beneficiosas y deseables11, ya que se dirigen al logro de un acuerdo.

Además de las ya expuestas, aparece una categoría del poder que no resulta tan clara aplicada a la mediación. En la línea clásica se lo denomina poder coercitivo, pero prefiero denominarlo como poder de sanción, caracterizado como el poder derivado de la capacidad de hacer daño o impedir a otra persona la satisfacción de sus intereses (Mayer, 1987). Este poder no aparece manifiestamente en la mediación y, en virtud de ello y en esta primera etapa, formulo las preguntas y las contextualizo: ¿tienen poder de sanción los mediadores que actúan en contextos institucionales prejudicial y judicial?; ¿resulta posible sostener que los mediadores tienen la capacidad de impedir a otra persona la satisfacción de sus intereses? Intentaré responder a ello en este desarrollo.

Finalizando con las fuentes del poder, Lewicki, Barry y Saunders (2008) proponen una clasificación en la cual destaco el poder contextual, que se basa en el contexto, situación o ambiente en que ocurren las negociaciones12 y advierten:

“… esta(s) formas de poder no suelen reconocerse a corto plazo (debido a nuestra tendencia a contemplar el poder como una cualidad individual en vez de incorporarlo en la estructura o el contexto de un conflicto).”



El poder contextual, según Krausz (1991), tiene sus bases en el sistema en el cual el individuo está inserto y se vincula con la función de una persona dentro de una estructura. Consecuentemente, se enlaza a la extensión de la influencia que ésta función le confiere a las personas para la realización de actos que están dirigidos a producir acciones entre aquellos que se encuentran en su ámbito de influencia; así, por medio del poder contextual“…las normas que rigen la interacción social formal son implantadas y controladas…lo que, teóricamente, aseguraría la previsibilidad de las acciones individuales y, por lo tanto, el funcionamiento de la organización como un todo”.

El punto neurálgico del poder contextual está en su distribución inadecuada y en los abusos de su utilización por aquellos que lo detentan y por la sumisión/ acomodación de los que están expuestos a él. Las organizaciones-instituciones no definen cómo, cuándo ni por qué puede y debe ser ejercido o aceptado, por lo que tal indefinición genera disfunciones, provocando que cada individuo interprete diferentemente su papel de influyente y/o influenciado, actuando y reaccionando conforme su lectura de la situación, que puede ser distinta de la intención.

Al señalar Lewicki, Barry y Saunders a la cultura como fuente del poder contextual, ello es consistente con Krausz, quien afirma que, a través de la historia del mundo occidental se observa una nítida tendencia a la valorización del poder contextual, lo que acaba por crear estructuras rígidas, resistentes al cambio y despersonalizadas, que suele ser una nota predominante de la cultura de las organizaciones-instituciones.



3.- Cultura y poder contextual. Modelización ecológica

El papel de la cultura es responder preguntas antes de que sean formuladas.

André Akoun



3.a.- El modelo ecológico

Para vincular la cultura y el poder contextual, me sirvo del modelo ecológico o eco-sistémico que, proveniente de la Psicología Ambiental, fue originalmente desarrollado por Bronfenbrenner (1979). Su postulado básico afirma que el desarrollo humano supone la progresiva acomodación mutua entre un ser humano activo y las propiedades de los entornos inmediatos en los que vive. Tal interacción es bidireccional y se caracteriza por la reciprocidad de los intercambios individuo-ambiente. Así, persona y ambiente no son independientes, sino interdependientes.

Wicker (1979) sostiene que el modelo aborda:

“…el estudio de las relaciones interdependientes entre las acciones de una persona dirigidas a una meta y los escenarios de conducta en que tales acciones acontecen.”



Escenario de conducta se refiere, siguiendo a esta corriente, a “…grupos de individuos comportándose conjuntamente, los que conforman una unidad con propiedades físicas, comportamentales y temporales y que revela una variedad de interrelaciones entre sus partes.” (Barker; 1968). Si ello es así, las interacciones en los escenarios de conducta no solamente incluyen los factores sociales y físicos de los ambientes, sino también las percepciones, cogniciones y comportamientos que de él y en él tienen las personas, o sea, el sentido y significado que las personas le dan al escenario de conducta y sus formas de actuar en él.

A la vez, la capacidad de formación del individuo por los ambientes depende de la existencia de interconexiones sociales entre ese sistema y otros.

En suma, las realidades individuales, sociales y culturales pueden entenderse organizadas como un sistema compuesto por varios subsistemas que se articulan e interactúan entre sí en forma dinámica. Estos subsistemas del sistema ecológico son:

  1. macrosistema: dentro de este encontramos los sistemas de creencias y estilos de vida que prevalecen en una determinada cultura;

  2. exosistema: comprende las instituciones formales, no formales e informales que median entre el nivel cultural y el nivel del individuo (escuela, iglesias, OSCs, ámbitos laborales, las instituciones/organizaciones judiciales, administrativas, etc.);

  3. microsistema: engloba los contextos inmediatos en los que se desenvuelven las personas, las relaciones cara a cara (vg., la familia).

A estos subsistemas CORSI (1994; 1995) les adicionó el nivel individual, integrado por cuatro dimensiones intrapsíquicas que se relacionan recíprocamente con los subsistemas aludidos:

  1. conductual: la colección de comportamientos con los que nos relacionamos con los entornos;

  2. cognitiva: nuestra forma de conocer y conceptualizar el mundo, el paradigma o estilo cognitivo de cada quien;

  3. psicodinámica: comprende emociones, ansiedades y conflictos conscientes hasta la dinámica del psiquismo inconsciente; e,

  4. interaccional: las pautas de relación e comunicación interpersonal.

Un aporte más para la comprensión del modelo ecológico: el microsistema está conformado por tres elementos:

  • actividades: las conductas y procesos dirigidos a una meta,

  • relaciones interpersonales, y,

  • rol: el conjunto de actividades que se asocian con una determinada posición social –rol- y dentro de éste, la expectativa de rol (actividades derivadas de lo que otros esperan de mí y de lo que yo espero de otros, en función del rol que desempeñan y desde su propia percepción)13.

La mediación en contextos institucionales prejudicial y judicial es, entonces, un escenario de conducta (actividades, relaciones y roles) que implica relaciones cara a cara (microsistema), donde interviene la dinámica intrapsíquica de los negociadores y del mediador (nivel individual), directamente interdependientes e interrelacionadas con los sistemas de creencias (macrosistema) y con la institución vinculada al proceso (exosistema).

3.b.- La vinculación entre la cultura y poder y la mediación institucional prejudicial y judicial

Sin desconocer que la mediación prejudicial institucional ha pregnado la cultura social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –en mayor o menor medida según quien describa o de cuenta de dicho fenómeno-, en las Provincias tal nivel de inserción cultural no se ha verificado a la fecha, por lo menos a juicio de quien esto escribe.

Una de las posibles causas de la falta de inserción cultural de la mediación prejudicial y judicial institucional puede deberse a la fuerte vinculación del dispositivo mediación a los Poderes Judiciales provinciales, ya que la cultura es el sistema significativo de un ambiente social y suele moldear los tipos de poder cuyo ejercicio se considera legítimo o ilegítimo y el modo en el cual las personas los utilizan y reaccionan ante ellos (Lewicki, Barry y Saunders; 2008).

En virtud de lo dicho, podemos aventurarnos a postular que si la cultura14 de una institución responde a modelos confrontativos y donde la coerción resulta un elemento imprescindible (como lo es el Poder Judicial), el ejercicio del poder de sanción es legitimado por quienes lo utilizan, incluidos quienes acuden a servicios vinculados a ella.

Lo dicho implica tener en vista que quienes acuden a la mediación institucional prejudicial y judicial pueden tener la percepción de que el servicio de mediación es una herramienta más de un sistema identificado por el poder de sanción y no órganos o métodos claramente diferenciables del mismo. ¿Por qué?, básicamente porque lo que se encuentra en juego cuando hablamos del poder y de la importancia del mismo, es la percepción del poder, más que su concreta exposición o ejercicio concreto. En ese sentido existe innumerable literatura en temas de negociación y mediación que coincide en afirmar que la capacidad de producir conductas que tiene el poder depende de la personal interpretación de la realidad que da lugar al comportamiento, que es lo que se denomina percepción del poder.

De especial relevancia en esa percepción15 resulta entonces analizar y considerar el poder contextual y la influencia del mismo en la cultura donde se desarrolla la mediación prejudicial y judicial institucional.

A la vez, deben considerarse el desarrollo y transferencia del poder entre los distintos niveles de una organización (que también produce cultura), ya que si la percepción de poder se encuentra patronizada y es estable a través del tiempo, puede ser internalizada por las personas como creencias o modelo mental de reputación. Organizacionalmente, sostiene Fiol (2001), la transferencia de poder puede ocurrir cuando individuos relativamente menos poderosos, logran obtener poder debido a su inclusión en un grupo poderoso. Por ello, la inclusión de los sistemas de mediación (y las personas que los encarnan, los mediadores institucionales prejudiciales y judiciales) en las instituciones con arraigo social (la Justicia, especialmente) pueden crear en los negociadores -y de hecho lo hacen, según lo he constatado- la percepción de estar frente a una autoridad, y con ello, legitimar el ejercicio de los poderes que de ella devienen (incluido el coercitivo) y, en ocasiones, a exigir su puesta en acción por parte del mediador.

Contextualizando: en instituciones con sustento temporal y con prédica sobre las acciones sociales, la modificación cultural de las creencias de reputación16 a nivel individual y grupal resulta extremadamente difícil y exhibe niveles elevados de resistencia al cambio, propiciando que el proyecto contracultural que propone y supone la mediación pueda ser deslegitimado y/o discutido intra organizacionalmente, porque es epistemológicamente distinto en su concepción del conflicto y en el diseño y aplicación de las formas y conductas para afrontarlo, lo cual puede no ser consistente con el modelo cultural prevalente, macro y exo sistémicamente considerado.

La organización de sistemas contraculturales en instituciones dotadas de poder coercitivo, sin profundizar en la realización de acciones concretas destinadas a provocar cambios en el paradigma cultural relativo a la forma de resolver los conflictos, permite entender uno de los puntos de resistencia de los miembros de la organización a la incorporación de los MARCs en la oferta de servicios a los administrados.

En su faz prejudicial y judicial, la adscripción apriorística de la mediación a los clásicos sistemas de poder coercitivo para resolver las disputas, nos puede brindar una base para responder a varias preguntas ya clásicas: ¿por qué no se termina de aceptar a la mediación institucional prejudicial y judicial?, ¿por qué muchos abogados y usuarios potenciales continúan descreyendo de ella? Quizás una de las causas radique en que no se la percibe como sustancialmente diferente del sistema institucional (basado en la coerción) que la propugna y organiza: allí podría estar el origen de hablar de y pensar a la mediación institucional prejudicial y judicial como una Justicia menor, una Justicia suave, una Justicia informal, o, en sus extremos facciosos, una Justicia de 2ª o una Justicia para pobres que no pueden pagar los servicios de un abogado.



A ello también puede deberse, siguiendo la línea de pensamiento expuesta y desde la propia práctica, que la incorporación de la mediación a contextos tradicionalmente vinculados con el poder de sanción implique la necesidad de un importante esfuerzo por parte de los mediadores que actúan en esos contextos (sobre todo el judicial) destinado a despegar al sistema mediación del modelo mental de poder patronizado e internalizado por los usuarios del servicio y de la creencia de reputación organizacional asentada y prevalente en el conjunto social respecto de los integrantes del Poder Judicial: el rol del decisor, el rol de un juez.



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