Oder Judicial de la Nación causa n° 7568/1999 I. Z. B. Y otro c/O. S. P. E



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oder Judicial de la Nación

CAUSA N° 7568/1999 I.Z.B. Y OTRO C/O.S.P.E.

JUZG. N° 5 D. Y C. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS.

SECR. N° 9


En Buenos Aires, a los de dos mil doce reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en los recursos interpuestos en autos: “I.Z.B. Y OTRO C/ O.S.P.E.D. Y C. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1287/1295, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: señores Jueces de Cámara doctores Alfredo Silverio GUSMAN, Santiago Bernardo KIERNAN y Ricardo Víctor GUARINONI.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor ALFREDO SILVERIO GUSMAN dijo:

I. A fs. 1287/1295 obra la sentencia del Juez de la anterior instancia, en la que se hizo lugar a la demanda por mala praxis promovida por Z.B.I. –por su propio derecho y en representación de su hijo incapaz G.I.- contra la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES –en lo sucesivo O.S.P.E.D. y C. o la Obra Social-, y la CLÍNICA OLIVOS, con costas. Los actores imputaron a las demandadas negligencia médica en la atención del embarazo múltiple de la Sra. I., que culminó con el lamentable deceso de uno de sus hijos D. J. a las 24 hs. de vida y los daños de índole neurológico padecidos por su gemelo G.

Para resolver de tal modo, el “a quo”, haciendo mérito de la pericia médica, consideró que la asistencia profesional brindada a la actora omitió las diligencias correspondientes a la naturaleza de la prestación asistencial (arg. arts. 512 y 902 del Código Civil). En tal sentido, indicó que la médica dependiente de la Obra Social –Dra. QUIROGA- no diagnosticó en el transcurso de la gestación la presencia de un embarazo múltiple, con los riesgos e implicancia que ésta circunstancia trae aparejada. Por otra parte, el Magistrado sostuvo que el trágico deceso de D. aconteció como consecuencia de haberse llevado a cabo un parto quirúrgico (cesárea electiva) en forma prematura y en un lugar inadecuado para su realización, por no contar el Sanatorio San Cristóbal con un servicio de terapia intensiva neonatal. Para la sentencia, los estudios y diagnósticos practicados durante los primeros días de internación no fueron suficientes (falta de suministro de corticoides y surfactantes, respiración mecánica adecuada, cuidado de la hipoxemia y de hipoglucemia, entre otros), y los niños debieron ser trasladados con antelación. Añadió que aún cuando la demanda contra el Sanatorio San Cristóbal hubiera sido desistida, la Obra Social responde por el incumplimiento de su obligación asistencial en cuanto a la ejecución de la prestación por terceros contratados (arts. 626 y 630 del Código Civil). Luego de esa conclusión, el Sr. Juez comenzó a analizar la atención dispensada al co-actor en el lapso de su internación en la Clínica Olivos y, a su criterio, si bien se logró revertir el estado de gravedad clínica en el que se encontraba G. al momento de su traslado, hubo deficiencias en el manejo de la alimentación parenteral y en la falta de evaluación del perímetro cefálico. Concluyó en que tales impericias contribuyeron al déficit psiconeurosensoriomotor y a las lesiones que afectan actualmente el psiquismo y la maduración psicomotriz del co-accionante. En función de ello dispuso el pago de la indemnización por el resarcimiento de la pérdida de chance de asistencia futura, daño moral, gastos de tratamiento psicoterapéutico y de sepelio de la Sra. I.; y el daño material, moral y los gastos de tratamiento psicológico y farmacológicos de G.. El monto total de la condena respecto de la Sra. I. alcanza a la suma de $ 95.160 y con relación al restante coactor $ 183.000 (distribuyéndose en un 70% a cargo de la Obra Social, y el 30% restante a cargo de la Clínica Olivos). Por último, refiere a la posibilidad de la Clínica Olivos de repetir de los terceros citados por ella (Utin S.R.L.) lo pagado a la actora, por ser éstos quienes tenían efectivamente a su cargo el servicio de terapia intensiva neonatal.

II. Dicha sentencia fue materia de apelación por la Clínica Olivos (fs. 1304), por las citadas en garantía COPAN C.S.L. y Royal & Sun Alliance Seguros (Argentina) S.A. (fs. 1314 y 1324), el tercero citado Utin Sociedad de hecho (fs. 1316), la actora (fs. 1346), y la Obra Social (fs. 1366). Median además, recursos que se relacionan con las regulaciones de honorarios efectuadas por el “a quo”.

A fs. 1455/1462 fundan su expresión de agravios los Dres. BRUZONNE, KRUG KETTERMAN, PEREZ ALZUETA y ALMIRON (Utin Sociedad de hecho), a fs. 1467/1471 su citada en garantía -Copan C.S.L.-, a fs. 1473/1487 Royal & Sun Alliance Seguros y a fs. 1489/1500 la Clínica Olivos, quienes en sustancia aducen: a) Los daños neurológicos padecidos por el neonato se originaron como consecuencia del negligente actuar del Sanatorio San Cristóbal, que derivó, entre otras afecciones, en una hemorragia endocraneana, hipotermia, anemia, asfixia y shock con sepsis. Dichas condiciones deben considerarse con aptitud suficiente para generar daños neurológicos irreversibles; b) G.I. fue correctamente atendido en la Clínica de Olivos, no habiéndose acreditado en autos la relación de causalidad entre los hechos imputados al equipo médico y los daños padecidos por el co-actor; c) El “a quo” yerra al considerar que la inadecuada nutrición imposibilitó el desarrollo cerebral. Existen otras causas que originan un menor diámetro craneal y que tienen directa injerencia con el padecimiento sufrido por el accionante (abandono o falta de estimulación de un medio ambiente deprivado); d) El juzgador para arribar a la solución del caso prescinde de las conclusiones obtenidas por la perito neuróloga en su dictamen; e) La falta de suministro de surfactante exógeno al paciente para evitar la denominada “Enfermedad de Membrana Hialina”, se debió a que aquél medicamento no se encontraba disponible en nuestro país hasta el año 1992; f) Aún en el supuesto de considerar la injerencia de la conducta desplegada por el equipo médico en la generación del daño, debió disminuirse proporcionalmente la responsabilidad atribuida teniendo en cuenta el mal estado en el que ingresó el paciente al establecimiento demandado; g) Por tratarse de una obligación de medios, la prestación médica se endereza a la asistencia del paciente, mas no puede garantizar la recuperación de éste; h) La atribución formulada por el “a quo” del 30% de responsabilidad directa a la Clínica de Olivos, no desliga la responsabilidad refleja de la Obra Social, si se tiene en cuenta que la atención suministrada fue en el marco del vínculo que une a dichas partes; i) Con relación al monto de la condena, al margen de considerar que sus defendidos no son responsables, estiman que resulta exorbitante. Por su parte, la citada en garantía Royal $ Sun Alliance Seguros también se agravia de que la sentencia haya omitido condenar a los terceros citados en los términos del art. 96 del C.P.C.C.N., limitándose a reconocer a la coaccionada Clínica Olivos la posibilidad de repetir lo pagado a la actora, mediante la acción de regreso.

Dichos agravios fueron respondidos en el escrito de fs. 1514/1517.

Debe recordarse que a tenor de lo que surge de la providencia obrante a fs. 1520, el recurso interpuesto por O.S.P. E.D. y C. quedó desierto, en virtud de lo normado por el artículo 265 del Código Procesal.

Por último, la actora funda sus agravios en la pieza que luce a fs. 1506/1511, que en esencia fincan en la exigüidad de los montos reconocidos por el “a quo” en concepto de resarcimiento y la tasa de interés fijada. Dichos agravios fueron replicados por la Clínica Olivos a fs. 1522/1525.

IV. Para una mejor comprensión del asunto, haré un breve relato de las circunstancias fácticas más relevantes que dieron lugar al inicio del pleito:

4.1. El 20/7/89 a las treinta semanas de su embarazo, la Sra. I. presentó síntomas de riesgo de parto, produciéndose la rotura de bolsa de aguas. Ante esta situación, fue trasladada al Sanatorio San Cristóbal –prestador de la Obra Social-, donde se le tomó una ecografía de abdomen y se detectó la presencia de un embarazo de dos fetos, circunstancia no diagnosticada hasta ese entonces en los controles prenatales (ver fs. 1068 de la prueba pericial médica).

4.2. A las 14 horas de internación, por decisión de los cirujanos, se le realizó un parto quirúrgico (cesárea electiva), dando como resultado de ello, el nacimiento de dos bebés prematuros de sexo masculino. G.I., con un peso de 1.440 gramos, nació a las 17.52 horas, mientras que el segundo gemelar D., cuyo peso arribaba a 1.740 gramos, lo hizo a las 17.55 horas (ver fs. 1069 de la prueba pericial médica).

4.3. Luego de veintiséis horas de sobrevida y debido a la falta de cuidados intensivos necesarios por su condición de prematuro, falleció el menor D.. Ante ello, y a raíz del cuadro de gravedad que padecía el bebé sobreviviente, se dispuso su traslado a un establecimiento que contara con una Unidad de Cuidados Intensivos de Neonatología. Así es que, siendo aproximadamente las 22 horas del día posterior al nacimiento, se efectuó el traslado del niño en incubadora y con la utilización de una ambulancia de cuidados intensivos, atendiendo la gravedad del cuadro clínico del menor (ver los testimonios obrantes a fs. 565 y 567).

4.4. Al ser recibido en el centro de alta complejidad de la Clínica Olivos, se le prestó la atención médica adecuada a su grave patología. Tanto es así, que de la testimonial rendida en autos surge que al recién nacido “lo revivieron, ya que el chiquito llegó respirando apenas” (ver fs. 566).

4.5. Poco a poco, y dada la terapia instituida, G. fue mejorando parcialmente, pero con muchos altibajos. En tal sentido, la criatura desarrolló síndrome de la membrana hialina y su perímetro cefálico no creció de acuerdo a los parámetros esperados (ver fs. 1073 –primer párrafo-).

V. Como punto de partida, corresponde aclarar en forma preliminar que en autos ha quedado firme la atribución de responsabilidad efectuada a la Obra Social por el luctuoso hecho, en lo que respecta al daño padecido por la progenitora derivado de la muerte de su hijo D. También que existió la contribución causal que le imputa el “a quo” a esa parte en la generación de los daños sobrevinientes que fueran reconocidos a G. En razón de ello, resta resolver los agravios relativos a la injerencia del actuar de la Clínica Olivos en la incapacidad sufrida por el co-accionante y aquellos que trasuntan sobre la cuantía de los montos indemnizatorios.

VI. Antes de entrar de plano en el relevamiento de las constancias de la causa, desarrollaré, de un modo sucinto, algunos principios elementales en materia de mala praxis médica, de los que me voy a servir para la resolución del caso.

6.1. Es cierto que la obligación del médico, en un supuesto como el de autos, es “de medios” y no “de resultado”, de manera que la sola existencia del daño no configura, sin más, factor de imputación jurídica (conf. esta Sala, causas 4885/93 del 23.11.93 y 6898/91 del 1.6.94, entre muchas otras). Estoy de acuerdo en que no se trata de una responsabilidad de índole puramente objetiva, sin embargo el hecho de que la demandada sea un establecimiento asistencial de alta complejidad, teniendo a su cuidado la atención de un neonato; me llevará a juzgar su actuación con la vara que me suministra el art. 902 del Código Civil.

6.2. A la actora, que invoca la culpa de los accionados, incumbe probarla (art. 377, del C.P.C.C.N.; esta Sala, causas 5080 del 12.6.87 y 8073 del 30.8.91). Mas ello no implica que las demandadas puedan asumir una actitud pasiva: tienen el deber moral, e inclusive jurídico, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad. Dicha culpa debe ser calibrada no como una imprudencia específica y profesional, sino con los alcances del art. 512 del Código Civil.

6.3. La jurisprudencia se ha inclinado por exigir del médico la observancia de los principios y técnicas de su disciplina y el mayor celo profesional en la atención del enfermo, teniendo presente que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes (esta Sala, “O. de B., E c/ Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.” del 17/4/97). De allí que la obligación del facultativo finque en poner al servicio del paciente el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiera.

6.4. La prueba relevante en estas causas en las que se pretende esclarecer si hubo mala praxis médica es la pericial de la especialidad, sin que esto signifique descartar la importancia que pueden alcanzar los elementos indiciarios serios, precisos y concordantes (arg. art. 163 inc. 5 del C.P.C.C.N.). Con relación a la trascendencia de los informes periciales médicos, me parece oportuno formular algunas reflexiones. No puede dudarse que tienen una trascendencia fundamental, en tanto nos asesoran en temas que escapan a la formación profesional de quienes ejercemos la judicatura (conf. Sala “G” de la Cámara Civil, 15/8/07, “H.E.M. c/ Clínica Brandsen”, pub. en Lexis Nexis 2008-I-582). Por cierto que el Magistrado conserva la herramienta que le proporciona el art. 477 del ritual, que establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios o técnicas en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa (conf. esta Sala, causa 15988/95, “P.F.A. y o. c/ D.S.E.H. y o. s/ responsabilidad médica” del 6/10/09).

En tal orden de ideas, si se pretende descartar las conclusiones periciales, debe aducirse razones de entidad suficiente para apartarse de las mismas y, sobre todo, soporte probatorio. Ello así, dado que dilucidar si hubo o no adecuada nutrición del neonato, si correspondía o no suministrar alimentación parenteral, si era necesario el control del perímetro cefálico, etc.; son extremos que exceden la sapiencia del operador jurídico.

VII. Sentadas así las pautas a emplear, me parece indispensable centrar el análisis acerca de cuál o cuáles fueron las concretas causas de las lesiones crónicas padecidas por el actor; para de tal modo concluir –dentro de las dificultades propias de la medicina y de la ciencia- si pudieron ser consecuencia de un obrar negligente de los profesionales que atendieron al niño en sus primeros meses de vida (relación de causalidad). En el extenso informe presentado por el especialista en neonatología, el perito ha sido descriptivo en cuanto al estado de salud del bebé al nacer: “al cuadro clínico de prematurez (30 semanas) + inmadurez + septicemia se agregó trastornos hematológicos de coagulación intravascular y hemorragias internas en cerebro, sistema nervioso central, pulmones, aparato digestivo, riñones, etc. ... Siendo las de más gravedad las hemorragias endocraneanas por afectar el desarrollo del cerebro y dejando lesiones cicatrizales, zonas de disminución de la corteza cerebral pensante y de la motora. Generando a largo plazo los déficits psiconeursensoriomotores; y las lesiones irreversibles que afectan en la actualidad su psiquismo y maduración psicomotriz con déficit del coeficiente de inteligencia” (fs. 1075/6). Concluye en que las causas que perturbaron el desarrollo cerebral han sido “las lesiones hemorrágicas de variados tipo, la infección y sus toxinas, el deterioro corporal con desnutrición global y del sistema nervioso” (fs. 1078). En igual sentido, el experto agrega que “resulta claro y evidente que los cuadros psicopatológicos que ha ido presentando a lo largo de su crecimiento tienen que ver con las lesiones residuales que por su desnutrición y hemorragias cerebrales dejaron secuelas (lesiones crónicas)” (fs. 1088).

Pues bien, consultado respecto de la incidencia del actuar de los profesionales de la Clínica Olivos en el grave estado del menor, el legista dictaminó que si bien el trabajo del equipo de la Utin de la Clínica Olivos estuvo acorde a lo que se espera de los profesionales actuantes en estas situaciones neonatológicas y graves, “hubo muchos aciertos y errores importantes que resultan inexplicables a la hora de analizar friamente la historia clínica” (fs. 1084).

Puntualizó que durante el periodo en que el niño se encontró internado en el establecimiento asistencial, se presentó un cuadro de hiponutrición por falta de aportes nutritivos adecuados, derivado de un período de desnutrición, catabolismo y autofagia que no fue compensado por los profesionales tratantes. En relación con lo expuesto, no halló motivo alguno en la historia clínica para justificar la suspensión de la Alimentación Parenteral Total (A.P.T.), constituyendo éste un procedimiento terapéutico de suma importancia e imprescindible para evitar el deterioro y muerte de los tejidos (fs. 1078). En este aspecto, el experto es concluyente al sostener que se puede afirmar con absoluta certeza que si G. “no hubiera sufrido un período tan largo de desnutrición, ayuno y autofagia los daños hubieran sido menores” (fs. 1197/1198). A ello agregó que tampoco fue valorado como un signo grave la falta de crecimiento de masa cerebral pensante (fs. 1086).

Es evidente que, más allá de la presentación efectuada a fs. 1160/1161 -la cual, por otra parte, resultó extemporánea (v. fs. 1163)-, ningún cuestionamiento obtuvo el dictamen pericial en relación a la incidencia de la suspensión de A.P.T. en el tratamiento del menor. Así es que sólo en aquella oportunidad el nosocomio demandado pretendió justificar el motivo de la adopción de tales medidas, no mereciendo esto siquiera una reflexión argumentada de la Clínica Olivos al momento de exponer sus agravios. Tal es así, que sólo se limitó a manifestar que “G. al momento de ingresar a la Clínica Olivos se encontraba en muy mal estado general (a pesar de haber iniciado correcto tratamiento durante su traslado), con dificultad respiratoria severa, con mal manejo de líquidos inicial, DAP (Ductus Arterioso Permeable), etc.; todas patologías que obligan al médico neonatólogo a la restricción hídrica y la indicación, en muchos casos, de medicación diurética” (fs. 1499).

Por otra parte, el experto apuntó como causal del deterioro padecido por el menor la falta de suministro de surfactante. Sin embargo, no escapa a mi conocimiento que el “a quo” ha sido categórico en cuanto a que la impericia en la que incurrió la Clínica Olivos se debió al manejo de la alimentación parenteral y a la falta de evaluación debida del perímetro cefálico. En razón de lo expuesto, no me detendré en el análisis de la cuestión relativa al suministro de surfactante al menor y a la existencia de dicha droga en el mercado al momento de sucedidos los hechos, pues tal conducta no ha sido materia de reproche en la sentencia, atento a que de los factores evaluados en el decisorio de la anterior instancia surge mérito suficiente para sustentar un veredicto condenatorio.

Sin embargo, a diferencia de la sentencia apelada, desde mi punto de vista, la incidencia causal de las impericias atribuidas a la codemandada Clínica Olivos debe atenuarse a un menor porcentual que el reconocido en la anterior instancia. Para arribar a dicho aserto, me impresiona como relevante el grave estado en el que se encontraba la víctima al momento de la derivación producto de la negligente atención dispensada en el Sanatorio San Cristóbal, y las numerosas concausas que contribuyeron a la producción del resultado dañoso.

Tal circunstancia se colige no sólo del informe presentado por el Dr. SOLÁ, sino también con lo dictaminado por la perito médica neuróloga. A fin de disipar cualquier duda que pueda restar, viene al caso analizar que en su informe la Dra. PARADA MARCILLA sostiene que la producción del daño neurológico hallado en el actor presenta una causalidad múltiple, entre las que se encuentran el peso menor o igual a 1.500 gramos al momento de nacer; haber recibido fármacos ototóxicos; haber sufrido hipoxia e isquemia perinatal, sepsis, neuroinfecciones, desnutrición y alteraciones metabólicas; entre otras (fs. 1179/1180).

Por todo ello, debe prosperar el agravio de la codemandada Clínica Olivos en este aspecto, correspondiendo la fijación del 20% de su responsabilidad directa en el evento dañoso, quedando a cargo de la Obra Social el restante 80% en virtud de los hechos acaecidos en el transcurso de la internación del menor en el Sanatorio San Cristóbal, cuya atribución de responsabilidad se encuentra firme.

VIII. Habiendo coincidido con el “a quo” en que la acción debe prosperar también contra la Clínica Olivos, ha llegado el turno de abordar los agravios en cuanto al “quantum” de la indemnización reconocida en la anterior instancia.

En primer lugar, la actora cuestiona el monto dispuesto en concepto de pérdida de chance por el fallecimiento de su hijo D.

En orden al impropiamente denominado “valor vida humana”, ésta no tiene un valor en sí misma (ya que de suyo es inconmensurable), sino por lo que produce o deja de producir. De tal modo que cuando se utiliza esa expresión, se está aludiendo al daño que sufren los causahabientes como consecuencia de la muerte del causante (conf. esta Sala, causas n° 2393/97 “Sambiase de Craviotto Myrtha Alicia c/ Hospital Británico de Buenos aires y otro s/ Responsabilidad Médica” del 9/09/05; 2259/02 “Ferreyra Nélida Nidia y o. c/ Estado Nacional s/ accidente en el ámbito militar y fuerzas de seguridad” del 16/09/11, entre otras).

En el sub lite, el “valor vida” apunta a enjugar el perjuicio material que la madre ha sufrido con motivo de la muerte de su hijito recién nacido, teniendo en cuenta que de lo que se trata es de apreciar que el deceso importó para la progenitora la privación de una razonable posibilidad de asistencia futura en situaciones que pudiera requerirla, tales como enfermedad, vejez, etc. Y que esta privación de expectativa legítima y verosímil según el curso ordinario de las cosas, constituye un daño que debe ser restañado (conf. esta Sala, causa n° 6.697/99 del 25.06.03).

Con relación a la pérdida de la posibilidad de ayuda futura, el Máximo Tribunal de la Nación ha decidido que si de lo que se trata es de resarcir la “chance” que –por su propia naturaleza- es sólo una posibilidad; no puede negarse la indemniza-ción con el argumento de que es imposible asegurar que la muerte de un menor vaya a resultar perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraña al concepto mismo de “chance” de cuya reparación se trata (Fallos: 308: 1160).

Tal es así, que cuando se trata del fallecimiento de un niño de corta edad, se presume el daño material que ello representa para su madre, pues de ordinario los hijos devuelven esfuerzos y los cariños que los progenitores les brindan en la minoridad, con una positiva ayuda y sostén a la hora de la vejez de aquéllos. No se trata entonces de eventuales, sino de concretos sostenes, tanto en el orden económico como personal, asistencial, de cuidados y de consejos en el futuro de los padres. Si quienes reclaman son gente de humilde condición social, con mayor razón debe aplicarse el art. 1085 del Código Civil (conf. C.N. Civ. Sala C, “R.M. c/ B.de A., G.C. y/o Municipalidad de la Capital”, E.D., 105-256). Y es que no debe perderse de vista que la procedencia de la indemnización por la pérdida de chance pretendida, encuentra sustento normativo en los arts. 277, 367 y 372 del Código Civil.

De las constancias de la causa surgen las circunstancias que rodean a la Sra. I. (de 61 años en la actualidad) y que –como he dicho- inciden en la fijación del “quantum” del rubro en cuestión. Nótese que se trata de una madre que trabaja como personal de limpieza (ver fs. 853). A lo que debe agregarse que de acuerdo con los extremos que fueron probados en autos, Su hijo varón (G.) padece en la actualidad “retraso mental moderado con trastorno disocial” (ver certificado de discapacidad obrante a fs. 668/669), extremo que entiendo relevante para menguar la asistencia que aquél pudiere aportarle a su progenitora. Atendiendo tal panorama, resulta razonable admitir que la muerte del neonato importó la frustración de una posible ayuda material, pues una comprensión objetiva y realista de la situación económico-social de la familia permite inferir con probabilidad suficiente la cooperación futura del hijo (conf. C.S.J.N. “Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios” del 6.07.99).

Ponderando las condiciones de la madre, así como la pretensión formulada en la demanda, creo que la traducción monetaria de la pérdida de aquella probabilidad que se realizara en la sentencia fue algo escasa, por lo que propiciaré elevarla a la suma de $ 60.000. También pondero, por otra parte, que la señora cuenta con otra hija para dispensarle asistencia en un futuro y que -según el orden natural de las cosas- D. algún día formaría su propia familia, extremo que naturalmente incidiría en la ayuda que podría prestar a su madre.

IX. En lo que hace a la cantidad reconocida como daño material a favor del Sr. G.I., la actora se agravia por lo decidido en este punto pues entiende que el monto es exiguo al limitar su valoración a la incapacidad laborativa de la víctima, sin tomar en consideración el daño en su vida en relación. Por su parte, la citada en garantía Royal & Sun se queja por considerarlo excesivo.

En cuanto a este rubro, es preciso señalar que para su reparación debe adoptarse un criterio fluido que contemple la incidencia que las lesiones y secuelas padecidas han proyectado sobre la actividad concreta de la víctima, debiendo valorarse a tal fin su edad, condición social, económica, familiar, actividad y capacitación laboral, estado civil, etc.; como así también el efecto producido sobre el damnificado en sus distintos aspectos vitales (conf. esta Sala, causas n° 2850/98 del 20.9.96; n° 21.830/94 del 26. 12.06; entre otras).

Asimismo, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 165 del Código Procesal, cuyo párrafo final faculta al Juez a la fijación directa de los daños reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto (conf. Sala III, de este fuero, causa n° 1281/93 del 12.4.96, 5094/92 del 9.5.95; FASSI–YÁÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial”, T. 1, pág. 827). Es decir que para fijar el daño es necesario que se haya probado su existencia y su conexión con el hecho, y a falta de otras probanzas la cifra queda librada a la prudente apreciación y fijación judicial (conf. Sala I de esta Cámara, causas n°s. 5084 del 25.3.88, 635 del 10.4.90, 1554 del 27.5.91, entre otras; FENOCCHIETTO-ARAZI, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 1, pág. 657).

De las pruebas que en este punto han sido aportadas en autos, resulta que las secuelas padecidas por el actor a raíz del evento dañoso lo acompañarán a lo largo de toda su vida, por ser ellas justamente derivadas del momento de su alumbramiento. En tal sentido, basta recurrir a los informes pedagógicos elaborados por los distintos profesionales intervinientes (v. fs. 689/833), en los que se pone de manifiesto la imposibilidad de G. de insertarse correctamente en un grupo escolar como consecuencia de su retraso madurativo. La referida circunstancia se desprende de manera categórica de varios pasajes de la prueba informativa –que no fuera impugnada por las demandadas- entre los cuales se compulsa que: “no puede trabajar ni compartir ninguna actividad grupal porque en forma permanente se levanta de su lugar, los molesta, les quita las cosas, se para en las sillas, se sube al escritorio, se tira de ellos al piso y se coloca frente al ESPEJO” (fs. 781), “... le es casi imposible sostener su atención y su ritmo de trabajo, de manera estable; lo que, en gran medida, obstaculiza sus reales posibilidades de aprender. Asimismo, las situaciones que se suscitan, alteran la dinámica grupal” (fs. 831); “es un niño que no responde fácilmente a los hábitos escolares. Dentro del aula está en constante movimiento y molestando a sus compañeros” (fs. 803).

Esta situación en la que se avizora un evidente daño que proyecta sus consecuencias a futuro, sobre todo en el plano laboral, no puede pasarse por alto a la hora de establecer una adecuada indemnización. Ello así, pues no puede desconocerse la incidencia que las secuelas derivadas de la impericia de los profesionales proyectan sobre las conductas del menor. Tal extremo se desprende también del oficio enviado por la Directora de la Escuela de Educación Especial y de Formación Laboral n° 2 –Domingo Faustino Sarmiento- al Jefe del Servicio de Psicopatología y Salud Mental del Hospital Pedro de Elizalde. En dicho informe la Profesora GUERBOYAN expresa: “G. fue derivado por el Gabinete Central dependiente de la Secretaría de Educación de la M.C.B.A., Área de Educación Especial, a nuestra institución por considerarla adecuada a la problemática del niño. De acuerdo al estudio realizado por la Lic. López Broggi, G. padece una patología orgánica y emocional que a pesar de poseer posibilidades cognitivas y emocionales, las funciones tan fallidas que lo acompañan comprometen seriamente su evolución… Al ingresar a la escuela se consideró que estaba apto para compartir las actividades con el grupo en el cual se encuentra, pero a medida que transcurrieron los días, G. debió aceptar normas de disciplina y de orden en relación al grupo que pareciera, sobrepasa sus posibilidades” (fs. 776/777). En el mismo sentido, determinó el Gabinete Central de la Secretaría de Educación de la Ciudad de Buenos Aires que la inestabilidad del niño ha dificultado su inserción familiar y escolar (v. fs. 824), destacando la injerencia en ese cuadro de la circunstancia de tratarse de un niño nacido prematuro cuyo peso corporal en circunstancias perinatales descendió a 1kg (v. fs. 825).

Finalmente, la sentencia de la anterior instancia, tomando como sustento los informes periciales neurológico y psiquiátrico obrantes a fs. 1004/1007 y 1175/1182; reconoce una incapacidad del 30% y 40% de la total obrera (conf. fs. 672). Tal estimación no ha merecido objeción de ninguna de las partes en sus respectivos agravios. De todos modos, creo apropiado puntualizar que los porcentuales de incapacidad estimados por los galenos, observados o no por las partes, no son por su naturaleza datos de matemática exactitud, sino valiosas pautas de orientación prudencial (conf. en este sentido causa “Rivero, Vicente c/ Estado Nacional Estado Mayor Gral. de la Armada” expte. N° 1361/92, del 8.10.97 y sus citas). Es por ello que dicha evaluación debe, a su vez, conjugarse con las restantes conclusiones.

Luego de escrutar todo este cúmulo de elementos de convicción, considero que la estimación original que formuló el Señor Juez sobre la suma a reconocer para el rubro daño material luce un tanto insuficiente, y propongo elevarla a $ 150.000.

XI. Analizaré a continuación las quejas de las partes vinculadas al monto del resarcimiento por el daño moral padecido por los actores.

Los demandantes manifiestan que las sumas de $ 60.000 y $ 70.000 reconocidas a su favor no reflejan sus perjuicios, si se repara el padecimiento de la madre como consecuencia de la pérdida de un hijo, y la gravedad de las secuelas soportadas por G. Por su parte, la citada en garantía Royal and Sun, sostiene que los sufrimientos que aquejan al co-accionante G.I., se encuentran íntegramente reparados con el reconocimiento efectuado por el “a quo” bajo el rubro de incapacidad sobreviniente. En razón de ello, entiende que la pretensión de la actora en este aspecto no se encuentra debidamente justificada. Sin perjuicio de lo cual, subsidiariamente solicita la reducción del monto reconocido por el Magistrado de la anterior instancia.

En lo concerniente a G., en primer término debo recordar que el art. 265 del Código Procesal dispone que la debida fundamentación del recurso de apelación implica una crítica concreta y razonada del decisorio que se ataca. Ello requiere un análisis serio que demuestre, de manera apropiada, que aquél es erróneo o contrario a derecho, y a tal fin debe indicarse las deficiencias atribuidas al fallo (conf. esta Sala, causas 7628/ 99, 26/04/00, 1884/04, 28/12/06, entre otras; FASSI–YÁÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, T° 2, pág. 483), exigencia que no se cumple en los escasos o genéricos desarrollos que se ofrecen sobre el punto. Es evidente que, en este punto, las expresiones de agravios no reúnen los requisitos mínimos de fundabilidad previstos en las normas rituales. En efecto, el co-actor sólo se limita a esbozar en un breve párrafo –ver fs. 1509 último párrafo- los motivos por los cuales considera exiguo el monto fijado, sin atacar en modo alguno los argumentos sostenidos por el “a quo” en la sentencia en crisis. Por su parte, la citada en garantía relata circunstancias de la causa que no tienen que ver con la reparación propia de este rubro. En tal sentido, lo único que pretende es subsumir la suma estipulada dentro de la incapacidad comprendida en el daño mate-rial, sin atacar en forma directa los argumentos expuestos en la sentencia de grado para reconocer el agravio moral. En consecuencia, los memoriales, en lo que a este rubro se refiere, no alcanzan a satisfacer las exigencias de la ley de rito, de modo que no cabe sino considerar desierto el recurso (arts. 265 y 266 Código Procesal) en punto al daño moral evidenciado por G.

Sin perjuicio de lo dicho, agrego que si bien en cierto que en la evaluación psiquiátrica de G. no se han observado indicios de algún trastorno depresivo, no puede dejar de ponderarse el dolor propio de las vicisitudes que tuvo que atravesar el menor como consecuencia del penoso acontecimiento de autos; tales como los tratamientos médicos permanentes, las consultas a especialistas desde su temprana edad o las dificultades propias de adaptación al medio (ver fs. 810). Tengo en cuenta asimismo el informe ya merituado obrante a fs. 776/777, que no deja dudas sobre que el chico tiene plenas posibilidades cognitivas y emocionales. Por lo tanto, dentro de lo dificultoso que significa asignar una cantidad material al dolor espiritual en casos como éste, estimo que la suma otorgada en la sentencia apelada resiste el embate de las quejas de las partes y debe ser confirmada.

Ahora bien, con relación al agravio formulado por la Sra. I., válido es recordar con respecto al daño moral, que se trata de una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (conf. PIZARRO, Daniel, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho”, pág. 36, cita extraída del fallo de la Sala III de este Tribunal “in re” 17/6/08, “González y otros c/ Corporación Asistencial S.A.”). Se trata pues de una lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 208). Esta reflexión también sirve para no confundir el daño moral con la incapacidad sobreviniente, como lo hace la compañía aseguradora al manifestar su disconformidad respecto del monto otorgado a G. por este concepto.

En supuestos como el de autos y dada su naturaleza, se considera un daño “in re ipsa”, sin que se requiera prueba en concreto de su acaecimiento. En tal sentido, esa mortificación espiritual cabe presumirla, porque el fallecimiento de un hijo escapa al orden natural de las cosas y resulta prácticamente in-aceptable para un padre (conf. esta Sala, causa n° 1223/91 “Pereyra Ramona c/ Clínica Privada Neurosiquiátrica Nuestra Señora de Betharram y otros s/ Incumplimiento de prestación de Obra Social” del 12.12.95).

En materia de daño extrapatrimonial o moral, insisto con la dificultad que se plantea en orden a la determinación cuantitativa de su extensión. Es por ello que, a los fines de obtener una solución equitativa, deberá estarse a las circunstancias que rodean el caso. Así, resulta imprescindible observar, entre otros aspectos, la personalidad del/los damnificado/s (edad, sexo, condición social, como así mismo su particular grado de sensibilidad). En supuesto de que se trate de un damnificado indirecto, habrá que indagar el vínculo existente con la víctima, la intensidad que, conforme al curso natural y ordinario de las cosas, puede tener el hecho en la subjetividad del damnificado. Resulta necesario orientar todos los esfuerzos hacia una justa y plena reparación del detrimento injustamente experimentado (conf. PIZARRO, Daniel, “Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho”, pág. 333).

Debe tenerse presente que la herramienta que brinda el derecho para reparar las aflicciones espirituales no es otra que la que se contempla en los arts. 522 y 1078 del Código Civil, la que difícilmente pueda representar con exactitud el sufrimiento real para sustituirlo por un equivalente en dinero (conf. ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, “Cuánto por daño moral”, pub. en L.L. 1998-E, 1061). En ese sentido, debe recordarse que la naturaleza resarcitoria del daño moral importa que no guarde necesariamente relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste (conf. esta Sala, causa n° 17628/98 del 12.4.07; n° 6341/98 del 26.4.07; n° 4820/97 del 4/03/08; entre otras).

Evaluando las circunstancias que rodean a la Sra. IBA-RRA en cuanto al deceso de su hijo recién nacido, entiendo que en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino traducirla en un activo intento de mitigarlas, aún a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin (conf. C.S.J.N. Fallos: 308:1160, “Santa Coloma c/ E.F.A” del 05/08/1986).

Resulta indudable el agravio moral padecido y que padecerá durante toda su vida la actora a consecuencia del fallecimiento de su hijo, máxime si se tiene en cuenta las circunstancias traumáticas que lo caracterizaron. Así lo ha aseverado la perita psicóloga en su informe, al dictaminar que “la pérdida de un hijo significa el mayor desafío del psiquismo en cuanto a la elaboración de un duelo y aún así el hecho es de tal magnitud afectiva que significa un daño irreversible” (fs. 856). Como se ve, refuerza la presunción que recae sobre el hecho mismo de la pérdida del hijo, las conclusiones a las que arriba la perita designada en autos, que comprueba la existencia de una alteración y perturbación profunda del equilibrio emocional, que guarda un nexo causal con el hecho dañoso (ver punto V. de fs. 856).

Sobre la base de lo expuesto, pareciera que la cifra establecida por el Sr. Magistrado no cubre del todo la naturaleza resarcitoria del rubro. En atención a ello, considero procedente elevar la suma que corresponde reconocer en concepto de daño moral a la Sra. I. a $ 110.000.

XII. La Sra. I. también se agravia de que no se le haya admitido una indemnización en concepto de daño psíquico de manera diferenciada de la suma fijada en concepto de gastos de tratamiento psicológico. Asimismo, se queja del monto otorgado por dicho rubro en la sentencia de grado. Por su parte, la citada en garantía Royal & Sun, cuestiona la cantidad determinada fijada a favor de G.I., por reparación de este ítem por considerarla excesiva en orden al prolongado período de tratamiento que habría determinado el Juez, el cual entiende no se desprende de las pruebas producidas en autos.

En lo que hace a la primera de dichas averías, debe recordarse que la jurisdicción del Tribunal encuentra un límite en las cuestiones planteadas en primera instancia que hayan sido materia de agravios (arts. 271 y 277 del C.P.C.C.). En este sentido, es preciso señalar que la demandante no expuso esa pretensión ante la anterior instancia (ver escrito inaugural a fs. 21/ 30 y ampliación a fs. 44, en los cuales no se formula la petición que ahora postula). Es decir que la aspiración de la actora ha sido esgrimida recién en la Alzada, constituyendo una formulación extemporánea al no haber sido debatida en el proceso tramitado ante el “a quo”.

En orden al segundo de los agravios, la parte critica el monto tomado por el Magistrado de la anterior instancia para el cálculo del rubro de gastos de atención psicológica con relación a la Sra. I., por entender que se trata de una suma inferior a la propiciada por la perito psicóloga en su informe pericial.

De la compulsa del dictamen aludido por la accionante, surge a las claras que el monto promedio fijado por la experta coincide con el utilizado por el “a quo” al momento de efectuar la estimación por este concepto. Ello se desprende de la simple lectura de la experticia: “Con respecto al costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado es de $40” (fs. 857), concepto éste que ha sido reiterado en oportunidad de evacuar las impugnaciones formuladas por el tercero citado a fs. 941/943 (ver en especial fs. 943 –segundo párrafo-). Tal extremo, no ha merecido impugnación alguna por parte de la Sra. I., siquiera al momento de alegar, oportunidad en la que se limita a formular su apreciación de la prueba pericial psicológica atribuyendo erróneamente el costo de $ 60 por cada sesión (ver fs. 1262 vta.), sin advertir que el monto referido no se condice con lo dictaminado por la experta. Con motivo de ello, corresponde rechazar el agravio de la actora, en lo que a este aspecto refiere.

Por último, y en lo que respecta a las objeciones hacia el monto reconocido a favor del joven G., parecería que la accionada se limita a manifestar su disconformidad en la formulación del cálculo que según entiende, ha desarrollado el “a quo”. Sin embargo, el extremo cuestionado por la quejosa en orden a la duración eventual de la terapéutica, no parece suficiente para rebatir la suma estipulada por el sentenciante.

En tal sentido, no puede desentenderse la apelante de los categóricos informes periciales que describen el difícil cuadro psicológico y neurológico que aquejan al co-accionante. Por lo dicho, y aún cuando la perito en neurología ha omitido indicar la duración aconsejada para el tratamiento, de la compulsa de las constancias de autos, puede inferirse que no ha de tratarse de un proceso acotado en el tiempo. Basta para ello recordar que el niño desde su temprana edad ha sido atendido por médicos especialistas en psicopedagogía y que en su dictamen el pediatra –aún cuando el tratamiento psicológico no fuera propio de su especialidad- estimó una duración como mínimo de cinco años (v. fs. 1095/1095 bis).

En virtud de ello, y de la herramienta que me proporciona el art. 165 del C.P.C.C., estimo apropiada la suma de $ 28.000 fijada por el Magistrado de la primera instancia, en reparación de este concepto.

XIII.- Analizaré a continuación la queja del actor sobre la falta de reconocimiento de las sumas reclamadas en concepto de gastos de asistencia en el área máxilo facial, ortodoncia especializada y foniatría. Al respecto, el Juez de la anterior instancia nada dijo sobre ésta pretensión, limitándose a reconocer la suma de $ 5.000 en concepto de gastos para tratamientos farmacológicos y remedios.

Previo a abordar los rubros omitidos en la sentencia de grado, formularé algún tipo de precisión conceptual. El tema de la extensión de la reparación en la responsabilidad civil exige volver sobre la relación de causalidad, pues la determinación del nexo causal no sólo permite establecer la autoría del sujeto sino también la medida del resarcimiento (conf. TRIGO REPRESAS, Félix, “La extensión del resarcimiento en la responsabilidad objetiva”, pub. en L.L. 1979-C, 790). A través de la relación de causalidad es posible conocer la medida de la reparación que la ley impone a la acción u omisión del agraviante, puntualmente determinar si los distintos daños pueden ser encuadrados como “efectos” provocados o determinados por su conducta (conf. esta Sala, “A. A. y otros c/ Estado Nacional –Ministerio del Interior- Policía Federal Argentina s/ daños y perjuicios”, del 20/12/11).

Según nuestro Código Civil, el daño imputable al autor de un acto ilícito, es el que se halla en conexión causal adecuada con esa conducta, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles de su acto u omisión (arts. 903 y 904).

Sentada dicha pauta, analizaré entonces la procedencia de las distintas sumas reclamadas




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