Nuevo derecho de la infancia y la adolescencia


NUEVO DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA



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NUEVO DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
CAPITULO III

Observación General N° 5 del Comité de los Derechos del Niño
Medidas Generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño”



        1. Principios Generales de la Convención

          1. Principio no discriminatorio

          2. Principio del interés superior del niño

          3. Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo

          4. Respeto de las opiniones del niño

        2. Responsabilidad del Estado ante la descentralización, federalización y delegación, y la privatización de servicios

          1. Efecto “uniformador” del derecho internacional de los derechos humanos: El fallo “Verbitsky” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

  • El fallo “Verbitsky” y el principio de no discriminación

  • El fallo “Verbitsky” y el control de constitucionalidad

  • El fallo “Verbitsky” y la jurisprudencia de los órganos de control de los sistemas de universal e interamericano de derechos humanos:

      • Sentencias y Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

      • Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño

      • Observaciones Generales del Comité de Derechos Humanos

      • Observaciones Finales del Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes

        1. Globalización de derechos humanos y nuevas estatalidades:

  • El Estado como custodio de los derechos humanos

  • Organos de control supranacionales como reaseguro de ciudadanía

Como ya adelante, si bien todos las Observaciones Generales revisten idéntica relevancia para nuestro sistema, he de concentrarme aunque en forma abreviada a dos de ellas, la Observación General Nro.5 y la Observación General Nro.10, ya que ninguna de ellas puede obviarse en el desarrollo del tema propuesto por ser las claves de interpretación de la reforma.

La Observación General Nro.5 es fundamental porque versa sobre el art.4 (además arts.42 y 44.6), es decir sobre las medidas que los Estados Partes deben adoptar para aplicar la Convención que han ratificado – la aplicación o el proceso de adecuación, al que me he referido previamente.
En el primer párrafo, el Comité dice: “1. Cuando un Estado Parte ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño asume, en virtud del derecho internacional, la obligación de aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del cual los Estados Partes toman medidas para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción”.
En la misma línea de la OC-2/8266 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité resalta esta característica de los instrumentos internacionales de derechos humanos: “no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes”, sino que la obligación que asume el Estado es la de garantizar el cumplimiento de los derechos humanos reconocidos en el documento ratificado, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.
Precisamente, la reforma de la provincia de Buenos Aires forma parte del proceso de adecuación del derecho interno o local al derecho internacional de los derechos humanos, cuyas disposiciones además forman parte del bloque de constitucionalidad federal (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional).
En la última parte de este capítulo, ha de analizarse el documento del Comité de los Derechos del Niño (Observaciones Finales sobre Argentina del 2002), en el que se explicitan las Preocupaciones y las Recomendaciones del Comité respecto de la situación de la infancia en el Estado y en la provincia de Buenos Aires. Resulta también de interés tener en cuenta que el 2/1/2008 vence el plazo para que Argentina presente ante el Comité un informe combinado, integrado por el tercer informe periódico (pendiente) y el cuarto informe periódico (Observaciones Finales sobre Argentina de 2002, párrafo 68 in fine)
Asimismo habremos de repasar brevemente el fallo “Verbistky” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (puntualmente cuando analiza “la jurisprudencia internacional” sobre los adolescentes en dependencias policiales provinciales), en cuya parte dispositiva la Corte Federal resuelve:

“4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal. […]

7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales”.
Más allá de recomendar la lectura completa de la Observación General Nro.5, he de destinar algunas líneas a ciertos temas significativos para comprender e interpretar la trascendencia de la reforma bonaerense:


        1. Principios Generales de la Convención

          1. Principio no discriminatorio

          2. Principio del interés superior del niño

          3. Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo

          4. Respeto de las opiniones del niño

        2. Responsabilidad del Estado ante la descentralización, federalización y delegación, y la privatización de servicios

          1. Efecto “uniformador” del derecho internacional de los derechos humanos: El fallo “Verbitsky” de la Corte Suprema de la Nación


        1. Principios Generales de la Convención:

En el párrafo 12 de la Observación General Nro5, el Comité identifica cuatro artículos de la Convención como sus principios generales. Se trata de principios transversales, que han de ser integrados en toda decisión que verse sobre los derechos de los niños, en la legislación, en las decisiones administrativas y judiciales del Estado Parte, en las política y programas nacionales, provinciales y municipales para la infancia: no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, y respeto de las opiniones del niño.


En las Observaciones Finales del Comité a los Estados Partes se analiza primordialmente como se han incorporado los principios generales en el proceso de adecuación nacional a la Convención.


          1. Principio no discriminatorio:

Artículo 2 sobre la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en la Convención y de asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna.


Especifica el Comité que “la aplicación del principio no discriminatorio de la igualdad de acceso a los derechos no significa que haya que dar un trato idéntico” y remite a la Observación General Nro 1867 del Comité de Derechos Humanos (órgano de supervisión del cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en la que se ha subrayado la importancia de tomar medidas especiales para reducir o eliminar las condiciones que llevan a la discriminación”.68
El carácter fundamental del principio de igualdad y no discriminación también se desarrolla ampliamente en la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana de Derecho Humanos69, a cuyo tratamiento en general dedica los párrafos 80 a 110.

Comienza la Corte Interamericana elaborando “una diferenciación al utilizar los términos distinción y discriminación. El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.” (párrafo 84)


Seguidamente expone la jurisprudencia internacional desarrollada en torno a la diferenciación apuntada, cuya lectura recomiendo, pues la misma Corte Interamericana señala en conclusiones parciales que:

“Conforme a lo anteriormente expuesto, los Estados deben respetar y garantizar los derechos humanos a la luz del principio general y básico de la igualdad y no discriminación. Todo tratamiento discriminatorio respecto de la protección y ejercicio de los derechos humanos genera la responsabilidad internacional de los Estados.” (párrafo 96)

“[…], todo lo señalado en los párrafos anteriores se aplica a todos los Estados miembros de la OEA. Los efectos del principio fundamental de la igualdad y no discriminación alcanzan a todos los Estados, precisamente por pertenecer dicho principio al dominio del jus cogens, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.” (párrafo 110)
La consideración de los elementos presentados, articulados con los arts. 16 y 75 inc.23 de la Constitución Nacional, resulta insoslayable para analizar la constitucionalidad de la normativa provincial, especialmente en temas que comprometen la responsabilidad del Estado.
Entre los Principios Generales de la ley 13.298, el principio de no discriminación ha sido contemplado expresamente en el art.6. “Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la realización de sus derechos sin discriminación alguna”.
Por su parte, los arts. 3, 5, 7 y 9 constituyen derivaciones del principio de igualdad y no discriminación, en el sentido desarrollado en los párrafos previos.



          1. Principio del interés superior del niño:

Artículo 3, párrafo 1 sobre el interés superior del niño como consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños.


En virtud de este principio, todos los organos o instituciones legislativos, administrativos o judiciales han de aplicarlo “estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten […], incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”.
El art.4 de la ley 13.298 define en el art.4 el interés superior del niño, determina los elementos ha tener en cuenta para su apreciación en un caso concreto y lo postula como criterio rector en caso de conflicto de derechos e intereses igualmente legítimos. En el art.7 se despliega la garantía de prioridad a cargo del Estado.
Artículo 4: “Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultáneo de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad.

Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar:



      1. La condición específica de los niños como sujetos de derecho.

      2. La opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico

      3. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y sus deberes

      4. La garantía de equilibrio entre lso derechos y garantías de los niños, y las exigencias de una sociedad justa y democrática.

En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”
La adopción de la Convención de los Derechos del Niño, la ratificación por parte de los Estados Parte, su jerarquización constitucional –en el caso de Argentina- y la definición del art.4 de la ley 13.29870 significa el punto final a las prácticas hermeneuticas que asumían la expresión “interés superior del niño” como un principio indeterminado, pasible de interpretaciones arbitrarias y discrecionales –conformes con la ideología del intérprete y con su concepción particular de la infancia y la adolescencia.
La expresión “interés superior del niño” ha dejado de ser un “significante vacío” de libre disposición del intérprete, para identificarse -en el marco del reconocimiento explícito de derechos fundamentales de las personas menores de edad- con “ la máxima satisfacción integral y simultáneo de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad” (art.4 Ley 13.298); es decir que, toda decisión de una caso concreto concerniente a niños o adolescentes, en el que se halle afectado alguno de sus derechos, ha de orientarse hacia la máxima satisfacción y la mínima restricción de esos derechos.


          1. Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo:

Artículo 6 sobre el derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. El Comité se concentra en la interpretación del término “desarrollo”, como concepto complejo, que ha de atenderse “en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño”. En este sentido, las medidas de aplicación de la Convención “deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de los niños”




          1. Respeto de las opiniones del niño:

Artículo 12 sobre el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones.


En este principio, el Comité se detiene especialmente por considerar que “pone de relieve la función del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos”. Aclara que se aplica igualmente a todas las medidas adoptadas por los Estados para aplicar la Convención: menciona como un “reto positivo” la intervención de los niños en las decisiones oficiales, con acceso a los documentos y a los procedimientos; identifica también uno los principales obstáculos: “es relativamente fácil aparentar que se escucha a los niños, pero para atribuir la debida importancia a la opinión de los niños se necesita un auténtico cambio”.
Resulta de interés la siguiente observación del Comité: “El escuchar a los niños no debe considerarse como un fin en si mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus interacciones con los niños y las medidas que adopten a favor de los niños estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los niños”.
Además la implementación del art.12 se ha desarrollar de manera “sistemática y permanente”, más allá del valor que sin duda revisten los acontecimientos únicos de concientización general, como los parlamentos de los niños. Asimismo, la participación y las consultas no han de ser meramente simbólicas, sino que han de hallarse enderezadas a determinar las opiniones representativas.
Por otra parte, se hace hincapié en la relación directa con los niños, en los contactos directos apropiados, prestando debida atención al especial énfasis que hace el párrafo 1 del art.12 en “los asuntos que afectan al niño”, a fin de que “se trate de conocer la opinión de determinados grupos de niños sobre cuestiones concretas; por ejemplo la opinión de los niños que tienen experiencia con el sistema de justicia de menores sobre las propuestas de modificación de las leyes aplicables en esa esfera, o la opinión de los niños adoptados y de los niños que se encuentran en familias de adopción sobre las leyes y las políticas en materia de adopción”
En el párrafo 29 dedicado al tema de la necesidad de trabajar sobre la base de una amplia estrategia nacional basada en la Convención, el Comité retoma el tema de la consulta a los niños y jóvenes, a las personas que viven y trabajan con ellos, señalando que “para celebrar consultas serias con los niños es necesario que haya una documentación y unos procesos especiales que tengan en cuenta la sensibilidad del niño; no se trata simplemente de hacer extensivo a los niños el acceso a los procesos de los adultos”.
En este punto, cabe agregar algunas notas sobre el concepto de “autonomía” o “capacidad progresiva”, sustentado primordialmente en los arts. 5 y 12 (“evolución de sus facultades”) de la Convención, para cuyo afianzamiento se requiere –en palabras del Comité- un “auténtico cambio”.
Se requiere el tránsito cultural de una concepción del niño como “objeto de protección” al niño como “sujeto de derecho”. Esta perspectiva consiste en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en las personas menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de acuerdo a la “evolución de sus facultades”. A medida que aumenta la edad también se incrementa el nivel de autonomía y el poder de autodeterminación del niño ante su propia existencia, disminuyendo simultáneamente el poder del mundo adulto para imponer decisiones heterónomas.
En este sentido, la Convención reconoce a los padres (o a cualquier otra persona encargada legalmente del niño) las responsabilidades, derechos y obligaciones “de impartirle, en consonancia y con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención" (art. 5).
En la Observación General Nro.4 del Comité sobre “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño” (2003), se puntualiza que los adultos “tienen la obligación de tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, de acuerdo con su edad y madurez y proporcionarles un entorno seguro y propicio en el que el adolescente pueda desarrollarse” Agrega que: “Los adolescentes necesitan que los miembros de su entorno familiar les reconozcan como titulares activos de derecho que tienen capacidad para convertirse en ciudadanos responsables y de pleno derecho cuando se les facilita la orientación y dirección adecuadas”. El respeto de las opiniones del niño ha de entenderse como “la posibilidad genuina de expresar sus opiniones libremente en todos los asuntos que le afectan, especialmente en el seno de la familia, en la escuela y en sus respectivas comunidades”.
El proceso legislativo bonaerense, las políticas públicas conducentes a la implementación de la Convención, la jurisprudencia y la doctrina reflejan esa tendencia, aunque con distintos tiempos y aún con algunas marchas y contramarchas, que dan cuenta de una auténtica transformación social y cultural.
“El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección de la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrá ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y por lo tanto el reto de todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad.” 71


        1. Responsabilidad del Estado ante la descentralización, federalización y delegación, y la privatización de servicios (“efecto uniformador”):

Otro tema relevante tratado por la Observación General Nro.5 del Comité de los Derechos del Niño, es la responsabilidad del Estado Parte de respetar y aplicar de la Convención “a todos los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación, […] sea cual fuera la estructura del Estado”.


“El Comité ha considerado necesario insistir ante muchos Estados en que la descentralización del poder, mediante la transferencia y la delegación de facultades gubernamentales, no reduce en modo alguno la responsabilidad directa del gobierno del Estado Parte de cumplir sus obligaciones para con todos los niños sometidos a su jurisdicción, sea cual fuera la estructura del Estado”. (párrafo 40)

”El Comité reitera que, en todas las circunstancias, el Estado que ratificó la Convención o se adhirió a ella sigue siendo responsable de garantizar su plena aplicación en todos los territorios sometidos a su jurisdicción. En todo proceso de transferencia de competencias, los Estados Partes tienen que asegurarse de que las autoridades a las que se traspasan las competencias disponen realmente de los recursos financieros, humanos y de otra índole necesarios para desempeñar eficazmente las funciones relativas a la aplicación de la Convención. Los gobiernos de los Estados Partes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimiento de la Convención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. Además, han de existir salvaguardias para que la descentralización o la transferencia de competencias no conduzca a una discriminación en el goce de los derechos de los niños en las diferentes regiones.” (párrafo 41)


Respecto de la privatización de los servicios, el Comité ha observado que dichos procesos:
También revisten interés los párrafos siguientes referidos a los servicios prestados por el sector privado que “pueden tener graves repercusiones sobre el reconocimiento y la realización de los derechos del niño”.
Luego de definir al sector privado “en el sentido de que abarca las empresas, las ONG y otras asociaciones privadas con y sin fines de lucro”, el Comité subrayó que los Estados Partes “tienen la obligación jurídica de respetar y promover los derechos del niño con arreglo a lo dispuesto en la Convención, lo que incluye la obligación de velar por que los proveedores privados de servicios actúen de conformidad con sus disposiciones, creándose así obligaciones indirectas para esas entidades.” (párrafo 42)

“El Comité pone de relieve que el hecho de permitir que el sector privado preste servicios, dirija instituciones, etc. no reduce en modo alguno la obligación del Estado de garantizar el reconocimiento y la realización plenos de todos los derechos enunciados en la Convención a todos los niños sometidos a su jurisdicción (párrafo 1 del artículo 2 y párrafo 2 del artículo 3). El párrafo 1 del artículo 3 dispone que, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. El párrafo 3 del artículo 3 exige el establecimiento de las normas apropiadas por los órganos competentes (órganos con la competencia jurídica adecuada), particularmente en la esfera de la salud, sobre el volumen y la idoneidad de su personal. Ello requiere una inspección rigurosa para asegurar el cumplimiento de la Convención. El Comité propone que se establezca un mecanismo o proceso permanente de supervisión para velar por que todos los proveedores públicos y privados de servicios respeten la Convención.” ” (párrafo 44)


* * *
i. “Efecto uniformador” del derecho internacional de los derechos humanos
Para ejemplificar el “efecto uniformador” -producido por la exigencia de adecuar la legislación y las prácticas de los Estados al derecho internacional de los derechos humanos- he elegido una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, precisamente el tribunal encargado de velar en última instancia “por que los tribunales argentinos cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino.”72

Fallo “Verbitsky” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación



  • El fallo “Verbitsky” y el principio de no discriminación.

Casi dos años de la Observación General Nro.5 del Comité de los Derechos del Niño, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Verbitsky”73  sobre la situación carcelaria en la Provincia de Buenos Aires, consagra lo que se ha denominado “efecto uniformador”74 generado por los instrumentos internacionales de derechos humamos, en una resolución que se ubica en la tendencia que he distinguido previamente como de fortalecimiento de las instituciones locales y producción de nuevas institucionalidades, mediante la aplicación de las reformas constitucionales -nacionales y provinciales- y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, ratificados por el Estado, y revestidos de jerarquía constitucional en algunos casos (bloque de constitucionalidad federal - art.75 inc.22 Constitución Nacional).


Reitero dos párrafos claves de la Observación General Nro.5 (a pesar de que este documento no ha citado en el fallo “Verbitsky”, sus resonancias son inevitables):
“[…] la descentralización del poder, mediante la transferencia y la delegación de facultades gubernamentales, no reduce en modo alguno la responsabilidad directa del gobierno del Estado Parte de cumplir sus obligaciones para con todos los niños sometidos a su jurisdicción, sea cual fuera la estructura del Estado.

[…] Los gobiernos de los Estados Partes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimiento de la Convención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación.”


Adelanto que unas de las Preocupaciones del Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes vertidas en las Observaciones Finales sobre Argentina del Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes (CAT/C/CR/33/1 – 10/11/2004) -citado en este fallo de la Corte- radicaba precisamente en:
“La no implementación uniforme de la Convención en las diferentes provincias del territorio del Estado Parte, como asimismo la ausencia de mecanismos para federalizar las disposiciones de la Convención, aun cuando la Constitución del Estado Parte les otorga rango constitucional.”
Entre las Recomendaciones de este Comité al Estado argentino –también señalada en el fallo de la Corte- he de destacar las siguientes:
“Garantice que las obligaciones de la Convención sean siempre acatadas en todas las jurisdicciones provinciales, con el objeto de velar por una aplicación uniforme de la Convención en todo el territorio del Estado Parte; se recuerda al Estado Parte que la responsabilidad internacional del Estado incumbe al Estado Nacional aunque las violaciones hayan ocurrido en las jurisdicciones provinciales;

Garantice, como fue asegurado por la delegación del Estado Parte para el caso de la Provincia de Buenos Aires, lo siguiente:

-la prohibición inmediata de retención de menores en dependencias policiales;

-el traslado a centros especiales de los menores que actualmente se encuentran en dependencias policiales

-la prohibición del personal policial de realizar detenciones de menores por ‘motivos asistenciales’ en todo el territorio nacional.”

“Establezca un mecanismo nacional de prevención que tenga competencia para efectuar visitas periódicas a centros de detención federales y provinciales a fin de implementar plenamente el Protocolo Facultativo de la Convención”

“Informe al Comité en el plazo de un año sobre las medidas concretas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas…”
Puntualiza la Corte Nacional que “…al hallarse cuestionadas garantías del derecho internacional, (…) la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico supranacional…”

“Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía.

Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud del único Código Penal. Partiendo de la conocida afirmación de Ernst von Beling, de que el derecho penal no toca un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal penal tocarle toda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensión de cancelar las asimetrías, para la prisión preventiva –que es donde más incidencia represiva el derecho procesal penal- las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales a los que se ajusta la legislación nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga después de muchos meses o años de prisión, sin que el Estado Federal se asegure de que en el último caso, al menos, se respeta un piso mínimo común para todo el territorio.

Por lo demás, no puede soslayarse, que en esta materia la legislación procesal nacional,75 receptaría las distintas disposiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos que forma parte de nuestro bloque federal de constitucionalidad”.





  • El fallo “Verbitsky” y el control de constitucionalidad

Si bien ya me he referido en reiteradas oportunidades al rol de los jueces como garantes de la eficacia de los derechos, en este fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatiza este deber específico del Poder Judicial.


Así, afirma que corresponde“[…] al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias (…) Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad (…) No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución…”


  • El fallo “Verbitsky” y la jurisprudencia de los órganos de control de los sistemas de universal e interamericano de derechos humanos:



Sentencias y Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
En el apartado IX del fallo, titulado “Adolescentes y enfermos en dependencias policiales, y la jurisprudencia internacional”, la Corte Nacional cita extensamente, por considerarlo de “ineludible exposición”, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que se analizaron las condiciones de detención en el Establecimiento “Panchito López” en el Paraguay (Caso “Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay” del 2/9/2004).
En el considerando 46 destaca: “Que, específicamente en los referente a los menores, la Corte Interamericana ha analizado la cuestión a la luz del art. 19 de la Convención Americana, tomando en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales, y la Opinión Consultiva OC‑17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54, sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. (“Instituto de Reeducación del Menor v.Paraguay” op.cit)”
Agrega que la Corte Interamericana consideró que los mencionados instrumentos y la Convención Americana conformaban “el plexo normativo, el corpus iuris internacional de protección de los niños. El tribunal señaló que cuando el Estado se encuentra en presencia de niños privados de libertad, tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en el art. 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño, particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad.”
La OC-17/200276, mediante la interpretación del art.19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) –única disposición de nuestro tratado de derechos humanos regional sobre “Derechos del niño”- es la llave de ingreso que la Corte le ha otorgado a los niños de la región para acceder al sistema interamericano de protección de derechos humanos.
Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño

Si bien me dedicaré en un capítulo especial al contenido de las Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño sobre Argentina. (9/10/2002. CRC/C/15/ Add. 187), resulta de interés enfatizar la importancia de las Recomendaciones del Comité a los Estados Parte que le remiten sus informes periódicos, cumpliendo con el art.44 de la Convención.


En el considerando 51, la Corte Nacional cita estas Recomendaciones del Comité a la Argentina: “Que por su parte el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas recomendó al Estado Argentino que revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores, y que recurra a la prisión preventiva únicamente como medida extrema por períodos que sean lo más breves posible y medidas alternativas, cuando ello sea posible.

También le recomendó que incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, y que adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento”


Recuérdese que ya en el considerando 49, la Corte había integrado a su argumentación la regla 13.5 de 1997 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad: "No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad".
Seguidamente, agregó las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing): “Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria —social, educacional, profesional, sicológica, médica y física— que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano”.
Observaciones Generales del Comité de Derechos Humanos
En el considerando 50, se citan las Observaciones Generales Nros.9, 20 y 21 del Comité de Derechos Humamos (órgano de control del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
Observaciones Finales del Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes:
Asimismo, la Corte cita ampliamente las Observaciones Finales sobre Argentina del Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes (CAT/C/CR/33/1 – 10/12/2004), emitido luego del examen del cuarto informe periódico enviado por el Estado Parte, al que ya me referí en forma sucinta anteriormente.

* * *
Globalización de derechos humanos y nuevas estatalidades


Podría aventurarse que paralelamente –en esta etapa- con la globalización económica y financiera, se halla en construcción la globalización de los derechos humanos, resultante de los procesos de adecuación de las legislaciones y prácticas nacionales a los instrumentos internacionales de derechos humanos de los sistemas universal y regionales de protección, ratificados por los Estados Partes.
En los contextos globales actuales y ante estos fenómenos uniformadores, no ha de obviarse una reflexión -aunque mínima- sobre el temido menoscabo de la soberanía estatal. Para comenzar a pensar la cuestión debe tenerse presente la evolución histórica del concepto de soberanía: en las monarquías se hallaba asociada al rey; a partir de la Revolución Francesa se conjugan la soberanía nacional de un Estado como sujeto de relaciones internacionales y la soberanía popular dentro del Estado; en las democracias modernas, se articulan la soberanía popular y el pluralismo. El aporte de datos adicionales al debate de la soberanía, contribuirá a dilucidar -o a co-diseñar- la imagen de los Estados en un contexto globalizado
Por lo que, los derechos humanos podrían constituirse en el eje de las nuevas estatalidades democráticas. Así, la legitimidad de los Estados Nacionales frente a los ciudadanos soberanos se hallaría vinculada a la realización concreta de los derechos humanos en sus territorios: lo que justificaría la soberanía del Estado, como sujeto de relaciones internacionales sería la observancia del pacto de derechos humanos -materializado en los instrumentos regionales e internacionales-, cuyo incumplimiento por parte del Estado hacia los personas y entre los particulares que habitan en su territorio, genera responsabilidad internacional.
Line Bareiro ha señalado que: “Realizar lo sustantivo de la democracia implica un nivel de consolidación del proceso democrático en donde las instituciones no solo existen en los papeles, sino que funcionan en una forma regular; donde hay garantías de que cada ciudadana/o tenga los mismos derechos ante la ley y el Estado en su conjunto, tanto en forma en contenido”77.
El aseguramiento del proceso de humanización de la nueva configuración mundial –globalización de derechos humanos- necesita instituciones supranacionales, que han sido interpretadas -conforme a una clave de interpretación en vías de superación - como una cesión de soberanía por parte de los Estados que se someten a esos sistemas judiciales. En contraposición, pensando la democracia en el orden global, David Held78 plantea que es preciso buscar la forma de asegurar el mantenimiento de la democracia con toda un serie de centros de autoridad y poder interconectados entre sí, porque la democracia no sólo supone la garantía de los derechos civiles, políticos, sociales, sino también la posibilidad de exigirlos a las estructuras de poder trasnacionales o intergubernamentales.
En esta línea de significados, el proceso de formación de las nuevas estatalidades va acompañado de una profundización de la democracia y de una proliferación de ciudadanías reales – en el sentido de la propuesta de democracia representativa (actualmente en crisis), participativa e incluyente del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). Para este organismo la inclusión puede ser “un concepto guía y motor de la democracia”, pues en ella han de “participar la diversidad de sujetos, pueblos, orígenes y contextos, dando cuenta de la variedad y riqueza el Continente”79 .
Se hace hincapié en la importancia de no soslayar una consideración primordial a la democracia local, pues la vida de los ciudadanos soberanos transcurre “en una comunidad que le es real y simbólicamente próxima”, aunque la comprensión de lo local –en concomitancia con las subjetividades – será afectada por la ciudadanía global, incipiente pero inexorable. Es decir que en las nuevas configuraciones estatales el espacio local se globalizaría desde el interior – en un movimiento de ida y vuelta permanente.
El Estado como custodio de los derechos humanos
En la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena (1993), los Estados reafirmaron su vocación de transformarse en custodios de su cumplimiento.
En este capítulo me he referido específicamente a la obligación del Estado que ratifica tratados o convenciones internacionales en materia de derechos humanos, de respetar y de garantizar, en el ámbito nacional, los compromisos adquiridos mediante leyes, políticas y practicas que se hallen en armonía con dichos derechos: “La obligación de respetar se caracteriza por la abstención del Estado de intervenir o turbar el disfrute de los derechos. Implica la existencia de límites en el ejercicio del poder estatal, siendo estos límites los derechos humanos; los Estados no pueden violar (directa o indirectamente) esos atributos inherentes a la persona humana. El respeto conlleva la protección, pues obliga al Estado a impedir que terceros obstaculicen u obstruyan el disfrute de derechos de una persona o grupo de personas.
La obligación de garantizar consiste en facilitar el acceso al disfrute del derecho, en adoptar las medidas necesarias y desarrollar condiciones (promoción) que permitan a todas las personas el goce pleno y efectivo de los derechos humanos. El Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General n° 28, ha señalado que la obligación de garantizar también comprende las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar los daños producidos en perjuicio de las personas.”
Por lo tanto, es deber de los Estados no solo no vulnerar directamente los derechos humanos, sino también asegurar las condiciones que posibiliten su respeto, protección, goce y ejercicio. El reconocimiento y la eficacia de los derechos humanos constituyen el pilar básico del desarrollo y de la democratización real de una sociedad, y legitiman interna y externamente al Estado cumplidor.
Organos de control supranacionales como reaseguro de ciudadanía:
En un escenario de globalización como el descripto, la construcción de las nuevas estatalidades democráticas, inclusivas y respetuosa de los derechos humanos para todas las personas, se corresponde con el afianzamiento como reaseguro de centros de autoridad y poder interconectados entre sí, pues el concepto de ciudadana/o titular de derechos humanos en sentido pleno, supone la posibilidad de exigirlos ante estructuras de poder trasnacionales o intergubernamentales, previo agotamiento de los recursos judiciales internos.
En este sentido, para asegurar dicha exigibilidad se han ido construyendo sistemas de protección de derechos humanos, a nivel internacional y regional.
En el caso del sistema de protección de derechos humanos interamericano, Cançado Trinidade80 ha afirmado que “La regla de los recursos internos da testimonio de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en el presente contexto de la protección; los recursos internos forman parte integral de la propia protección internacional de los derechos”. Reiteradamente ha afirmado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que el Sistema Interamericano tiene el carácter de “coadyuvante o complementario” de los sistemas nacionales. La regla de agotamiento de los recursos internos “permite a los Estados solucionar previamente las cuestiones planteadas dentro del marco jurídico propio antes de verse enfrentados a un proceso internacional.”
En estos nuevas arenas globales, en las que se hallan en pugna diversos modelos de estructuración del mundo -algunos excluyentes de las mayorías y caracterizados por la acumulación de la riqueza; otros influyentes, participativos, con vocación de equidad y redistribución, caracterizados por la plena vigencia de los derechos humanos para toda/os (la globalización de los derechos humanos o la “mundialización de la solidaridad”, según los términos de los participantes del Foro Social de Porto Alegre)-, se ha está erigiendo un sistema jurídico transnacional, que reconoce y garantiza el cumplimiento universal de los derechos humanos.
El ejercicio de la ciudadanía se concibe en el marco de una institucionalidad, que en el nuevo contexto global se va consolidando en los órganos que conforman el sistema de protección de derechos y la Corte Penal Internacional.
Por lo tanto, hallo en las invocaciones del debilitamiento de los Estados Nacionales, derivado del menoscabo a la soberanía nacional por parte de las nuevas institucionalidades globales de aseguramiento de derechos humanos, una falta de correspondencia con las realidades derivadas de las mencionadas intervenciones en el marco del nuevo sentido adquirido por dichos Estados a partir de la recepción de los sistemas de derechos humanos en los sistemas jurídicos estatales, con las consecuencias que dicha incorporación conlleva, explicitadas previamente (respeto y garantía, incluyéndose en este ultimo caso la promoción, investigación y reparación de daños). La evolución del concepto de soberanía da cuenta de sus reconfiguraciones históricas y de las diversas emergencias estatales asociadas.
En las reformas de la legislación bonaerense se evidencian precisamente las potencialidades de las nuevas estructuras de poder transnacionales de los sistemas de protección de derechos humanos –específicamente el Comité de los Derechos del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos- en la construcción y afianzamiento de la ciudadanía local a partir de la ciudadanía global –en el caso concreto la ciudadanía de las niñas, niños y adolescentes.
En este marco de incipiente institucionalidad global, la contribución del Poder Judicial es determinante en la construcción de la nueva estatalidad y de sus institucionalidades, conforme a la caracterización expuesta previamente, es decir, en articulación con las estructuras de poder transnacionales o intergubernamentales para el aseguramiento de democracias, inclusivas y respetuosa de los derechos humanos de todas las personas. Pues la legitimidad de los Estados ha de depender, tanto interna como externamente del grado de concreción de dichos derechos en la vida de las personas.



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