Nuevo derecho de la infancia y la adolescencia


NUEVO DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA



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NUEVO DERECHO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

CAPITULO V
Relaciones entre la Argentina y el Comité de los Derechos del Niño:

Su impacto sobre la reforma bonaerense
Informes del Estado: inicial y periódicos

Observaciones Finales del Comité




  1. Los Informes inicial y periódicos de la Argentina (art.44 Convención sobre los Derechos del Niño)

  2. Rol de las ONGs

  3. Impacto sobre la reforma legislativa bonaerense de las Observaciones Finales del Comité sobre Argentina:

      1. Legislación nacional y provincial basada en la doctrina de la “situación irregular”

      2. Recursos destinados a los niños

      3. Principios generales

      4. Principio de no discriminación

      5. Respeto de las opiniones del niño

      6. Derecho a la identidad

      7. Derecho a no ser sometido a tortura

      8. Entorno familiar y otros tipos de tutela

      9. Explotación económica

      10. Administración de la justicia de menores

      11. Edad mínima a los efectos de la responsabilidad penal (EMRP)

      12. Sombras de inconstitucionalidad: Niños inimputables (art.64 Ley 13.634)

      13. Plazo de presentación del próximo informe periódico: 2/1/2008



Argentina ante el Comité de los Derechos del Niño: Observaciones Finales sobre el Estado y reforma legislativa bonaerense

Con los elementos desarrollados previamente, abordaré la situación126 de Argentina ante el Comité de los Derechos del Niño como órgano de supervisión de la aplicación local de la Convención sobre los Derechos del Niño.




  1. Los informes de Argentina ( art.44 Convención sobre los Derechos del Niño)


Informe inicial: Siguiendo el art.44 del Convención, Argentina debía presentarse su informe inicial127 en enero de 1993 y lo presentó en marzo de mismo año. En respuesta, el Comité redactó las Observaciones finales: Argentina.128(CRC/C/15/Add.35 – 15/2/1995)
Informe periódico: Luego de la presentación del segundo informe periódico argentino, que vencía en enero de 1998 y se presentó en agosto del mimo año, el Comité emitió las Observaciones fines: Argentina 129 (CRC/C/15/Add.187 - 9/10/2002) – las últimas emanadas del órgano de control sobre la situación argentina ante el art.4 de la Convención.
Informe periódicos pendientes: En cuanto al tercero (pendiente) y cuarto informes periódicos de Argentina deben ser presentados al Comité antes del 2/1/2008.
Dicho plazo ha sido establecido en el párrafo 68 de las Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño (9/10/2002), resultantes del examen del 2° Informe periódico presentado por Argentina,

"el Comité subraya la importancia de una práctica de presentación de informes que se ajusta plenamente a lo dispuesto en el artículo 44 de la Convención. Un aspecto importante de las obligaciones que tienen los Estados Partes para con los niños en virtud de la Convención es asegurar que el Comité de los Derechos del Niño tenga periódicamente la oportunidad de examinar los progresos realizados en la aplicación de la Convención. Al respecto, es fundamental que los Estados Partes presenten los informes con regularidad y en el momento previsto. El Comité reconoce que algunos Estados Partes tienen dificultades para hacerlo. Como medida excepcional y para ayudar al Estado Parte a cumplir sus obligaciones en materia de presentación de informes ajustándose plenamente a la Convención, el Comité invita al Estado Parte a que presente su próximo informe periódico antes de la fecha establecida en virtud de la Convención para el cuarto informe periódico, es decir, el 2 de enero de 2008. En ese informe se combinarán los informes periódicos tercero y cuarto".




  1. Rol de las ONGs: Es interesante mencionar que la Convención sobre los Derechos del Niño es el único instrumento internacional de derechos humanos que expresamente, en su artículo 45, otorga una función de control en su aplicación a las Organizaciones No Gubernamentales.

En virtud del rol activo y de los aportes de las ONGs durante la redacción de la Convención, en el mencionado artículo se ha autorizado al Comité para invitar a las Organizaciones No Gubernamentales a prestar asesoramiento sobre la aplicación de la Convención, participando en grupos de trabajo, ya sea mediante el envío de informes escritos o realizando la presentación de información oralmente.





  1. Observaciones Finales: Argentina y reforma legislativa bonaerense.

A continuación, he de revisar las Observaciones Finales: Argentina (9/10/2002) del Comité de los Derechos del Niño, resultantes del examen del 2° Informe presentado por el Estado, en virtud del artículo 44 de la Convención de los Derechos del Niño, destacando las preocupaciones y recomendaciones del Comité que se encuentren relacionadas con la reforma provincial, sin perjuicio de agregar alguna mención breve a aquellos temas que, por su relevancia para las niñas, niños y adolescentes, reclaman prioridad en las agendas nacional y provincial.


El documento, conformado por 68 párrafos numerados, se estructura en cuatro partes:

a. Introducción

b. Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado Parte

c. Factores y dificultades que obstaculizan la aplicación de la Convención

d. Principales motivos de preocupación y recomendaciones (párrafos 11 a 68)
En el último párrafo, el Comité establece el plazo de presentación del próximo informe periódico nacional, en el que se han de combinar el tercero pendiente y el cuarto (2/1/2008).
El Comité abre la sección, destinada a expresar sus preocupaciones sobre la situación de Argentina frente a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, con un lamento motivado en la falta de observación por parte del Estado de las recomendaciones formuladas en las primeras Observaciones Finales sobre el país (CRC/C/15/Add.35 – 15/2/1995), especialmente las referidas a la coordinación con las provincias y a las medidas presupuestarias, que en esta nueva oportunidad reitera, instando al Estado a su puesta en práctica.


      1. Legislación nacional y provincial basada en la doctrina de la “situación irregular”:

En materia de legislación, al Comité le preocupa que (recuérdese que las observaciones datan del 2002) “la ley vigente relativa al niño, a saber, la Ley Nº 10.903 (Ley de patronato), se remonte a 1919 y se base en la doctrina de la ‘situación irregular’, en virtud de la cual los niños son objeto de protección judicial. […] de manera que no existe ninguna ley nacional vigente en que se considere que el niño es sujeto de derechos.

Además, el Comité observa que, con frecuencia, la legislación provincial no se ajusta a las disposiciones y los principios de la Convención”. (párrafo 15)
Por ello recomienda al Estado el párrafo 16, que:
a) Tome todas las medidas necesarias para que el Congreso apruebe sin tardanza el proyecto de ley de protección integral de los derechos del niño y el adolescente.
Respecto de esta recomendación, en la actualidad se halla vigente la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (B.O. 26/10/2005), que derogó la ley 10.903.
b) Vele por que, una vez promulgada, la Ley de protección integral de los derechos del niño y el adolescente se aplique plenamente de conformidad con la Convención, prestando especial atención a la necesidad de asignar los recursos humanos y financieros necesarios para poder contar con estructuras adecuadas.

Adviértase el énfasis del Comité sobre lo que constituye una condición de posibilidad de la efectiva vigencia del nueva sistema: personas y recursos presupuestarios para la implementar la nueva normativa


c) Vele por que la legislación provincial en su conjunto se ajuste plenamente a las disposiciones y los principios de la Convención.
Este inciso concierne a las obligaciones provinciales frente a sus niñas, niños y adolescentes, de adecuar su legislación a los tratados internacionales ratificados por el Estado, máxime en el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño que integra el bloque federal de constitucionalidad (art.75 inc.22 Constitución Nacional).
En la Provincia de Buenos Aires, el ajuste recomendado por el Comité de los Derechos del Niño se ha observado mediante la puesta en vigor de la ley de la Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños –Ley bonaerense 13.298-, que con su complementaria Ley 13.634, conforman el sistema integral de protección de la niñez y adolescencia, que deroga el decreto-ley 10.067/83 (ley del patronato provincial) y con ello desplaza “la doctrina de la ‘situación irregular’, en virtud de la cual los niños son objeto de protección judicial”, siguiendo la recomendación del Comité de los Derechos del Niño.


      1. Recursos destinados a los niños:

Este tema es clave para el Comité y para los operadores del sistema comprometidos con la aplicación local de la Convención. Respecto de las asignaciones presupuestarias destinadas a los niños, en el párrafo 19 el Comité expresa su preocupación ante la insuficiencia de los recursos para atender a las prioridades nacionales, provinciales y municipales en materia de promoción y protección de los derechos del niño y para eliminar las desigualdades existentes entre las zonas rurales y urbanas, y en las propias zonas urbanas, en particular en Buenos Aires, en lo que respecta a los servicios públicos que se prestan a los niños.


Por ello, conforme al artículo 4 de la Convención, el Comité alienta al Estado Parte a que:

a) Revise las políticas económica y social y la asignación de recursos presupuestarios para que se atribuya el máximo de recursos disponibles a la promoción y protección de los derechos del niño en los ámbitos nacional, provincial y municipal, especialmente en las esferas de la salud, la educación, el bienestar social y la seguridad, tal como recomendó en el párrafo 16 mencionado con anterioridad.

b) Determine la cantidad y la proporción de recursos que se dedican a los niños en los planos nacional y local para evaluar los efectos de los gastos realizados en la esfera de la infancia.


      1. Principios generales:

Los principios generales de la Convención sobre los Derechos del Niño, identificados en la Observación General Nro.5 del Comité, han de ser tenidos en cuenta en todo proceso de decisión que afecte a un niño, aún en el ámbito del hogar (art.18 y 3 de la Convención).


En el párrafo 27, el Comité expresa su preocupación sustentada en que “los principios de no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del niño, y respeto de las opiniones del niño no se tengan plenamente en cuenta en la legislación y en las decisiones administrativas y judiciales del Estado Parte, ni en las políticas y los programas nacionales, provinciales y municipales para la infancia”.
Por ello, recomienda al Estado en el párrafo 28 que:

a) Integre adecuadamente los principios generales de la Convención, enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12, en todas las leyes que atañan a los niños;

b) Aplique esos principios en todas las decisiones políticas, judiciales y administrativas, así como en los proyectos, programas y servicios, que afecten a los niños;

c) Aplique esos principios al planificar y formular políticas en todos los niveles, así como en las medidas que adopten las instituciones de bienestar social, salud y educación, los tribunales y las autoridades administrativas.




      1. Principio de no discriminación:

Seguidamente, el comité expresa su preocupación sobre la no aplicación plena del principio de no discriminación “a los niños que viven en la pobreza, los niños indígenas, los hijos de trabajadores migrantes, sobre todo los de los países vecinos, los niños de la calle, los niños con discapacidades y los adolescentes marginados que no estudian ni trabajan, especialmente con respecto a su posibilidad de gozar de servicios adecuados de atención de la salud y de educación”.


Por ello, recomienda al Estado que:

a) Vigile la situación de los niños, en particular la de los que pertenecen a los citados grupos vulnerables

b) Elabore, sobre la base de los resultados de esa labor de vigilancia, estrategias integradas en las que se prevean medidas concretas con objetivos bien definidos para poner fin a todas las formas de discriminación.


      1. Respeto de las opiniones del niño:

Al respecto, el Comité hace hincapié en la necesidad de afianzar la participación de los niños “tanto en las escuelas como fuera de ellas, en todas las cuestiones que les atañan”, recomendando al Estado que cumpla con el art.12 de la Convención mediante medidas conducentes a su efectivización.

Asimismo recomienda que se garantice a todos los niños, que tengan suficiente madurez, la posibilidad de expresar sus opiniones y ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte.

Recomienda también la organización de campañas de sensibilización, destinadas a los niños, los padres, los profesionales que trabajan con niños o para ellos y la población en general de que los niños tienen derecho a ser escuchados y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones.




      1. Derecho a la identidad:

En el párrafo 34, el Comité aprecia la labor realizada por la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad para encontrar a los niños desaparecidos, alentando al Estado de conformidad con el art.8 “a que continúe e intensifique sus esfuerzos para encontrar a los niños que desaparecieron durante el régimen militar”.


Adviértase que, en el art. 8 de la ley 13.298, “el Estado garantiza los medios para facilitar la búsqueda e identificación de niños a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad, asegurando el funcionamiento de los organismos estatales que realicen pruebas para determinar la filiación, y de los organismos encargados de resguardar dicha información”. Dicho artículo ha sido reglamentado ampliamente por el decreto 300, Anexo I, arts.8.1 a 8.4.


      1. Derecho a no ser sometido a tortura:

Sobre la violación a este derecho por parte de la Provincia de Buenos Aires, también se expidió el Comité contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles o Degradantes en las Observaciones Finales sobre Argentina (CAT/C/CR/33/1 – 10/11/2004), citadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Verbitsky”.


El Comité de los Derechos del Niño también expresa en el párrafo 36, “profunda preocupación por la violencia institucional y los informes sobre torturas y malos tratos a que han sido sometidos algunos niños en comisarías de policía y que, en algunos casos, produjeron la muerte”.
Hace especial mención a la situación en la provincia de Buenos Aires, resultante de “otros informes sobre la brutalidad policial, especialmente el fenómeno del gatillo fácil, sobre todo en la provincia de Buenos Aires, que ha producido la muerte de muchos niños”.
Asimismo, el Comité “observa que, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Buenos Aires, varios de los niños que después murieron habían informado de que la policía provincial los había sometido a presión y torturas, y que la mayoría de los casos no se investigan adecuadamente y los autores no son llevados ante la justicia.”
El decreto 300, en su Anexo 1, reglamentario de la ley 13.298, prevé una figura trascendente en esta materia: el Defensor de los Derechos del Niño (art.16.1.), que se encargará del control del estado y condiciones de detención del niño en conflicto con la Ley Penal, de acuerdo a criterios y estándares de evaluación elaborados en el marco de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, que serán publicados en Internet para su público conocimiento. Obsérvese que todo ciudadano que advierta la violación de estos estándares puede comunicarlo al Defensor de los Derechos del Niño, que deberá proceder a su verificación en el plazo de 48 hs.
En el párrafo 37 de las Observaciones Finales, el Comité de los Derechos del Niño, teniendo en cuenta el párrafo a) del artículo 37 de la Convención, insta al Estado a que:

a) Realice un estudio sobre esas cuestiones para evaluar su magnitud, alcance y naturaleza;

b) Ponga en práctica el plan nacional de acción para la prevención y eliminación de la violencia institucional recientemente aprobado;

c) Investigue de manera eficaz y en un plazo razonable los casos de muerte, tortura y maltrato de niños de los que se ha informado;

d) Adopte urgentemente medidas para separar del servicio activo o suspender, según corresponda, a los presuntos autores mientras se lleva a cabo la investigación, o retirarlos del servicio si se los declara culpables;

e) Proporcione formación sistemática a las fuerzas del orden en derechos humanos y derechos del niño y en las formas de evitar el uso de la fuerza;

f) Establezca un mecanismo de presentación de denuncias al que se pueda recurrir fácilmente y que tenga en cuenta los intereses del niño e informe a los niños de sus derechos, entre ellos el derecho a presentar denuncias;

g) Vele por que se exija la presencia de personal médico independiente y calificado para llevar a cabo exámenes periódicos de los niños detenidos;

h) Adopte todas las medidas adecuadas, teniendo en cuenta el artículo 39 de la Convención, para que los niños que hayan sido torturados o maltratados puedan disponer de servicios de recuperación física y psicológica y de reintegración social, y sean indemnizados.


      1. Entorno familiar y otros tipos de tutela:

El Comité dedica los párrafos 40-41 a los “niños privados del medio familiar”, expresando también sobre este problema “profunda preocupación” porque la Ley Nº 10.903, de 1919, y la Ley Nº 22.278 se basan en la doctrina de la “situación irregular” y no distinguen, “en lo que se refiere a los procedimientos judiciales y el trato, entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia”.


Teniendo en cuenta que a la fecha de las Observaciones Finales, la que sería Ley 26.061 tenía media sanción, el Comité recomendó al Estado Parte “que establezca mecanismos y procedimientos apropiados para hacer frente a la situación de los niños que necesitan atención y protección que puedan ponerse en práctica inmediatamente una vez que se ponga en vigor la ley de protección integral de los derechos del niño, que sustituirá la Ley Nº 10.903 y la Ley Nº 22.278.”
A pesar de que la ley 22.278130 sobre Régimen Penal de la Minoridad continúa vigente, nótese que en la provincia de Buenos Aires la ley 13.634 -complementaria de la ley 13.298- disuelve el fuero de menores y crea el fuero de la responsabilidad penal juvenil, siguiendo los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño, de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD) y de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Reglas de la Habana). (art.10 Ley 13.298)
En el párrafo 42, el Comité “expresa su grave preocupación” por la cantidad de niños, especialmente niños de familias pobres, que se encuentran privados de un medio familiar y colocados en instituciones de asistencia pública o en internados, a menudo lejos de su hogar.
Sobre este problema y en el marco del art.20 de la Convención, el Comité recomienda al Estado que:

a) Adopte medidas eficaces para desarrollar y afianzar la colocación en familias de guarda, hogares de guarda de tipo familiar y otros tipos de tutela de tipo familiar;

b) Interne a niños en instituciones únicamente como medida extrema;

c) Tome todas las medidas necesarias para mejorar las condiciones reinantes en las instituciones;

d) Proporcione apoyo y formación al personal que trabaja en las instituciones; y

e) Establezca mecanismos eficaces para recibir y tramitar las denuncias presentadas por niños que se encuentran en régimen de guarda, para cerciorarse de que se cumplan las normas relativas a la guarda y, teniendo en cuenta el artículo 25 de la Convención, implantar un régimen de examen periódico de la colocación.


Esta recomendación ha sido seguida por el legislador bonaerense en la elaboración del Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños. En primer lugar, se ha fijado, como objetivo principal de toda política provincial respecto de todos los niños, “su contención en el núcleo familiar, a través de la implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción social” (art.3 Ley 13.298), entendiendo por “núcleo familiar” a los padres, a la familia extensa y a toda persona de la comunidad que represente para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección. (art.3 Dec.300, Anexo 1)
En el art.9131 se dispone que: “La ausencia o carencia de recursos materiales del padre, madre, tutor o guardador, sea circunstancial, transitoria o permanente, no constituye causa para la exclusión del niño de su grupo familiar, o su institucionalización”.
En la misma línea, el art.34 estipula que: “Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos los niños”
Asimismo, se reitera en esta disposición el concepto ya consignado en el art.9 de los principios generales: “Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencia o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares”.
Las medidas de protección de derechos serán limitadas en el tiempo, manteniéndose solamente mientras persistan las causas que dieron origen a la amenaza o violación del derecho, debiendo ser revisadas periódicamente de acuerdo a su naturaleza.
Se establece expresamente que: “En ningún caso una medida de protección de derechos ha de significar la privación de la libertad ambulatoria del niño. El cese de la medida proteccional por decisión unilateral del niño no podrá ser sancionada bajo ningún criterio o concepto. En consecuencia queda expresamente prohibido disponer medidas de coerción contra el niño por razón de abandono de programa”. (art.33 Ley 13.298, modificado por el art.99 de la ley 13.634)
El art.36 de la ley 13.298 agrega que: “El incumplimiento de las medidas de protección por parte del niño no podrá irrogarle consecuencia perjudicial alguna”.
El Abandono del Programa o Medida de Protección se halla reglamentado en el art.36.1 del Decreto 300/05. No podrá ordenarse pedido de captura, sino que se habrá de limitar la actuación a la solicitud de búsqueda de paradero ante la autoridad correspondiente con comunicación de la deserción a la autoridad que dispuso la medida.
En la Resolución 171 Anexo II del Ministerio de Desarrollo Humano (Gobierno de la Provincia de Buenos Aires) – autoridad de aplicación del Sistema (art.1 Decreto 300/05)- se contempla la figura del “Abandono unilateral del Programa (erróneamente denominado ‘fugas’132)” -
Las medidas, que se hallan previstas en el art.35 de la ley 13.298, son las siguientes:

a. Apoyo para que los niños permanezcan conviviendo con su grupo familiar.

b. Solicitud de becas de estudio o para guardería y/o inclusión en programas de alfabetización o apoyo escolar.

c. Asistencia integral a la embarazada.

d. Inclusión del niño y la familia en programas de asistencia familiar.

e. Cuidado del niño en el propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño a través de un programa.

f. Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño o de alguno de sus padres, responsables o representantes.

g. Asistencia económica.



h. Con carácter excepcional y provisional, la permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud, con comunicación de lo resuelto, dentro de las 24 hs., al Asesor de Incapaces y al Juez de Familia. El Juez de Familia deberá resolver la legalidad de la medida.
Ha de tenerse en cuenta que la medida prevista en el art.35 inc.h, consistente en la permanencia temporal del niño en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o salud, ha sido caracterizada como “excepcional y provisional”, requiriéndose el control de la legalidad del Juez de Familia. 133
Además el inciso h. se halla exhaustivamente reglamentado en el Anexo 1 del decreto 300, reglamentario de la ley 13.298134: art.35.1. Medida de abrigo (inciso h); art.35.2. Motivos graves; art.35.3. Provisionalidad. En este punto, considérese que en consonancia con los principios orientadores establecidos, mientras dure la permanencia del niño fuera del hogar, el Servicio Local de Protección trabajará con su familia biológica para promover la modificación de las causas que llevaron a la amenaza o violación de derechos que originó tan extrema medida y se favorecerá todo contacto o vinculación del niño con su familia; art.35.4. Excepcionalidad; art.35.5. Entidades de atención de salud; art.35.6. Fracaso de la estrategias de protección para reintegrar al niño a su medio familiar.
Asimismo, en el art.7 del Título I sobre Principios Generales del Fuero de Familia y del Fuero Penal del Niño, se dispone que: “La internación y cualquier otra medida que signifique el alojamiento del niño en una institución pública, semipública o privada, cualquiera sea el nombre que se le asigne a tal medida y aún cuando sea provisional tendrá carácter excepcional y será aplicada como medida de último recurso, por el tiempo más breve posible y debidamente fundada.”
Recuérdese que en la Observación General Nro.10 se afirma que los derechos de un niño privado de libertad se aplican, de conformidad con la Convención, a los niños que tienen conflictos con la justicia y a los niños internados en instituciones para su cuidado, protección o tratamiento, incluidas instituciones de salud mental, educativas, de desintoxicación, de protección de la infancia o de inmigración.135
Respecto de la recomendación del Comité referida a las denuncias presentadas por niños que se encuentran en régimen de guarda, el Defensor de los Derechos del Niño es uno de los mecanismos previstos en la nueva normativa para recibir y tramitar con eficacia dichas denuncias, pues conforme al art.16.1 (Decreto 300, Anexo 1, reglamentario de la ley 13.298) la misión de la nueva institución es precisamente la defensa, promoción y protección de los derechos del niño, amparados por la Constitución Nacional, Provincial, y las leyes que rigen la materia, frente a hechos, actos u omisiones de la administración pública provincial, municipal o de cualquier integrante del Sistema de Promoción y Protección de los Derechos de los Niños.


      1. Explotación económica:

La explotación económica constituye otro motivo de preocupación para el Comité, relacionado estrechamente con la reforma bonaerense cuyo norte es la contención de los niños en la familia mediante la implementación de políticas públicas destinadas al fortalecimiento familiar.


En el párrafo 58 el Comité destaca que Argentina ratificó en 1996 el Convenio Nº 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo, y en 2001 el Convenio Nº 182, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, ambos de la OIT.
Sin embargo, observa “con profunda preocupación el número cada vez mayor de niños menores de 14 años que son objeto de explotación económica, especialmente en las zonas rurales, a causa de la crisis económica. También le preocupa la falta de datos e información sobre esta cuestión.”
Por esa razón, teniendo en cuenta el artículo 32 de la Convención, recomienda al Estado que:

a) Realice un estudio completo sobre el trabajo infantil para evaluar la magnitud, el alcance y la naturaleza de ese problema;

b) Siga aprobando leyes y mejorando las existentes para proporcionar protección a los niños que trabajan, de conformidad con los Convenios Nos. 138 y 182 de la OIT, entre otras cosas para aumentar a 15 años la edad mínima para el empleo;

c) Siga elaborando y garantice la aprobación del plan nacional para evitar y erradicar el trabajo infantil;

d) Establezca un sistema fiable de reunión de información sobre el trabajo infantil; y

e) Combata y erradique lo más eficazmente posible todas las formas de trabajo infantil, incluso aumentando su cooperación con el IPEC/OIT y el UNICEF.




      1. Administración de la justicia juvenil:

En el párrafo 62, el Comité realza con satisfacción de que se ha aprobado el proyecto de ley sobre la responsabilidad penal juvenil, en el que se establecen límites para dicha responsabilidad y los procedimientos que deben aplicarse, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención.


Pero, se reitera la “profunda preocupación” por la vigencia de la Ley Nº 10.903, de 1919, y la Ley Nº 22.278, que se basan en la doctrina de la "situación irregular" y no distinguen “claramente entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia.”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Maldonado” (“M., D.E. y otro” - 7/12/2005) ha tomado esta preocupación del Comité para sustentar los diversos embates que había venido sufriendo el paradigma de la “situación irregular” en el derecho internacional, especialmente en las Convenciones promovidas a instancias de las Naciones Unidas; haciendo notar que “recientemente nuestros legisladores, en el sentido de las recomendaciones de Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 ‘Agote’, y la reemplazaron por la ley 26.061 de ‘Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes’. En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento ante el que se vean involucrados (art.27).”
Sin embargo, como ya he anticipado la ley 22.278 continúa vigente136.
El Comité expresa su preocupación por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 205137 del Código Procesal Penal, un niño puede permanecer incomunicado hasta 72 horas. También observa con preocupación las precarias condiciones en que se encuentran los niños privados de libertad, entre las que cabe citar la falta de servicios básicos adecuados, como los de educación y salud, la ausencia de personal debidamente formado y el recurso a los castigos corporales y al aislamiento.
Ante esta situación del sistema penal juvenil, el Comité recomienda al Estado que revise no solamente su legislación sino también sus prácticas, a fin de “lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de la Convención, en particular los artículos 37, 39 y 40, así como con otras normas internacionales en la materia, como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD).
Resulta de interés tener en cuenta que tanto en las Observaciones Finales sobre Chile138 como en las Observaciones Finales sobre Uruguay139, ambas de reciente data (abril y julio de 2007, respectivamente), como en Observaciones Finales sobre otros países de fechas anteriores, se agrega un documentos internacional a los recomendados en las Observaciones Finales sobre Argentina (2002): son las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal, elaboradas en Viena, también mencionadas en el Informe sobre la Violencia contra los Niños (2006).
El Comité subraya la necesidad de asignar, entre otras cosas, suficientes recursos humanos y financieros para acelerar el proceso de adecuación legislativa a la Convención.
Seguidamente, llama la atención sobre “una clara distinción, en cuanto a procedimientos y trato, entre los niños que tienen conflictos con la justicia y los niños que necesitan protección”.
Asimismo, siguiendo el art.37 de la Convención, recomienda que “se recurra a la prisión, incluso la prisión preventiva, únicamente como medida extrema, por períodos que sean lo más breves posible y no superen la duración del período previsto por la ley, y garanticen que los niños siempre estén separados de los adultos”, adoptando “las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento” y aplicando “medidas alternativas a la prisión preventiva y otras formas de privación de la libertad, cuando ello sea posible”
Reitera la incorporación en las leyes y prácticas de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Reglas de la Habana), sobre todo para que esos menores puedan utilizar procedimientos de denuncia eficaces que abarquen todos los aspectos del trato que reciban.
Finalmente, insta al Estado a que, teniendo en cuenta el artículo 39 de la Convención, se adopten las medidas apropiadas para promover la recuperación y la reintegración social de los niños que han pasado por el sistema de justicia de menores.
Si bien ya he mencionado este tema previamente en la Observación general Nro.5 del Comité, considero que adquiere particular relevancia en el tratamiento de las reformas legislativas sobre los sistemas de justicia penal juvenil. Ejemplificando la relación directa con los niños, que ha de propiciarse a fin de dar cabal cumplimiento al párrafo 1 del art.12 de la Convención (en “los asuntos que afectan al niño”), el Comité considera que ha de conocerse la opinión de determinados grupos de niños sobre cuestiones concretas (que les afectan); por ejemplo “la opinión de los niños que tienen experiencia con el sistema de justicia de menores sobre las propuestas de modificación de las leyes aplicables en esa esfera…” (párrafo 12 de la Observación General Nro.5)
El sistema de responsabilidad penal juvenil (ley.13.634 y decreto 151), articulado sabiamente por el legislador de la provincia de Buenos Aires en la malla de contención del sistema de promoción y protección integral de los derechos del niño (ley 13.298), configura la respuesta bonaerense a la preocupación del Comité de los Derechos de los Niño, en este punto. Pues, siguiendo las recomendaciones, el novel proceso de justicia juvenil se ha edificado sobre la doctrina de la protección integral, cuyos pilares son la Convención sobre los Derechos del Niño, las Directrices de RIAD para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing).
En este contexto normativo, el niño como sujeto de derecho140 es también sujeto de obligaciones141, por lo tanto responsable. Al respecto, señala Mary Beloff142, que “el sistema creado a partir de la Convención Internacional es un sistema basado en la responsabilidad de todos los actores sociales: adultos y niños. Así, el Estado debe tener políticas eficaces para la garantía de los derechos y si no las tiene, es responsable por ello. La familia debe hacerse cargo de los niños que trae al mundo. Los adolescentes son responsables por los delitos que cometen, de manera específica”. 143
Responsables, de manera específica, significa precisamente que frente a la infracción a la ley penal, no han de ser tratados exactamente igual que los adultos; sino que son efectivamente titulares “por lo menos” de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el art.14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero tienen además “otros derechos propios derivados de su condición de persona en proceso de desarrollo. En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr.54”144, OC-17/02).
Binder ha considerado “importante recalcar una idea simple, obvia inclusive, que sin embargo ha sido abandonada en la práctica del proceso penal de menores: todas las garantías y derechos pensados para los adultos (principio de inocencia, juicio precio, defensa en juicio, etc.) deben tener vigencia absoluta y más estricta en el proceso penal de menores. Toda estructuración especial del proceso debe generar una protección mayor, por encima de esas garantías formales y nunca en desmedro o abandono de ellas. Lo mismo ocurre con las grandes garantías del Derecho penal, tales como los principios de legalidad, culpabilidad, en fin, todo lo que solemos englobar dentro de un Derecho penal “de acto” y no “de autor”. Entonces, la primera característica de un proceso penal de menores debe ser una vigilancia más estricta de la vigencia de las garantías judiciales145. […] Lo correcto es que el proceso penal aumente las garantías en caso de que se encuentre involucrado un supuesto inimputable. Se trata, pues, de diseñar un juicio especial, que aumente las garantías y no las disminuya con el pretexto –una vez más- de un supuesto paternalismo146.
El reconocimiento de esta especificidad derivada de la condición de persona en crecimiento –lo que implica “mayor indefensión potencial y mayor capacidad dañosa del proceso penal”147- constituye “un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica.148


      1. Edad mínima a los efectos de la responsabilidad penal: art.40.3 a)

Así, el sistema de justicia penal específico para las personas mayores de 16 años149, y menores de 18 años en el momento de la presunta comisión de un delito, se ha de edificar sobre:



  1. Los artículos 37150, 39 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, presididos por los principios generales de dicho instrumento (arts.2, 3, 6, 12)

  2. Las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, especialmente la Observación General Nro.10 sobre “Los derechos de los niños en la justicia juvenil” del 25/4/2007 sobre justicia penal juvenil (no ha sido mencionada en las Observaciones Finales sobre Argentina, porque éstas fueron emitidas en el 2002)

  3. Los tres documentos que, conjuntamente con la Convención, conforman los pilares de la doctrina de la “protección integral”:

    1. las Directrices de RIAD para la Prevención de la Delincuencia Juvenil

    2. las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y

    3. las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing), y

  4. La Opinión Consultiva OC-17/02 sobre la “Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los instrumentos jurídicos internacionales detallados previamente resultan de ineludible consideración en el análisis, interpretación y aplicación del sistema de responsabilidad penal juvenil estructurado por la ley 13.634, en los que además abrevan sus principios generales locales: los Principios Generales establecidos en el Título I de la ley 13.298 (arts.1 a 13) y en los Principios Generales del Fuero de Familia y del Fuero Penal Juvenil del Título I de la ley 13.634 (arts. 1 a 7).


Obsérvese que me he referido a las personas menores de 18 años y mayores de 16 años, porque según el art.40.3. a) de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados han de establecer “una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”.
Argentina cumple con esta disposición internacional disponiendo en el Art.1 de la ley 22.278 sobre el Régimen Penal de la Minoridad (según la ley 22.803) que: “No es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad.”
A ella remite, la ley bonaerense 13.634, complementaria de la ley 13.298, cuando en su art.32 (el primero del Capítulo II sobre Disposiciones Generales del Proceso Penal), dispone que: “El presente régimen es aplicable a todo niño punible, según la legislación nacional, imputado de delito en jurisdicción territorial de la provincia”; de lo que se infiere que no es aplicable a los niños que no hayan cumplido 16 años.
En el capítulo previo me he referido con amplitud a la cuestión de la edad de los niños en conflicto con la ley y a la crítica del art.64 de la ley 13.634 sobre los niños inimputables151, en el que se prevé una excepción incompatible con el texto y con la interpretación del art.40.3 a) de la Convención sobre los Derechos del Niño (párrafos 31 y 34 de la Observación General Nro.10 sobre “Los derechos de los niños en la justicia juvenil” del Comité de los Derechos del Niño – 25/4/20).



      1. Plazo de presentación del próximo informe periódico: 2/1/2008

Las Observaciones Finales sobre Argentina (2002) concluyen en el párrafo 68, estableciendo el inminente plazo de presentación del próximo informe periódico nacional, en el que se han de combinar el tercero pendiente y el cuarto: 2/1/2008. 152





1 El decreto 66/2005 promulgó el texto de la ley 13298 con diversas observaciones a su articulado:

a) el párr. 2º del art. 22 ;

b) el inc. d del art. 28 ;

c) el art. 40 ; párr. 2º, con sus aps. 1, 2, 3 y 4;

d) el art. 41 ;

e) el art. 49 ;

f) el art. 50 ;

g) la expresión "y/o juzgados de paz" contenida en el art. 52 ;

h) el art. 63


2 Obsérvese que el Decreto 300/05, fechado el 7/3/2005, fue publicado el 23/3/2005, durante la suspensión cautelar de la norma reglamentada (ley 13.298).

Incluso el art.3 del Decerto 300/05 (Anexo 1) fue aplicado en una sentencia interlocutoria, en materia de guarda, dictada por la sala 1ª de la C. 2ª Civ. y Com. La Plata el 17/8/2006 (hallándose suspendida la ley 13.298) en la causa "D. Z., S. s/denuncia (recurso de queja)", en la que resolvió que la tía del niño −que había revestido en su momento la calidad de guardadora provisional otorgada oportunamente por magistrada− poseía un derecho tutelable, derivado del vínculo familiar, que la legitimaba a los fines de recurrir lo que se decidiera respecto de la protección integral de los derechos del sobrino, "no sólo por aquella guarda transitoria que se le concedió sino porque, además de los padres, se entiende por núcleo familiar a la familia extensa (art. 3 del Anexo 1 del decreto 300/2005, reglamentario de la ley 13298".

Citar Lexis Nº 0003/800291: Villaverde, María S., Actualidad en Derecho de Familia, LNBA 2006−12- 1408


3 Ley 13.298, el art. 67 se derogan el decreto ley 10067/1983 y la ley 12607 de Protección Integral de los Derechos del Niño y el Joven, así como toda norma que se oponga al cumplimiento de la presente.

Recuérdese que la ley 12607 de Protección Integral de los Derechos del Niño y el Joven –antecedente de la ley 13.298- fue declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia bonaerense el 14/5/2003, por considerar que la desjudicialización de las funciones asistenciales no afecta norma de jerarquía superior alguna, cuando se halla reconocido ampliamente el derecho de acceso a la jurisdicción.

La ley 12.607 había sido aprobada por ambas Cámaras el 29/12/2000, publicada en el B.O. del 22−26/1/2001, suspendida cautelarmente y con posterioridad declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia bonaerense el 14/5/2003 . Seguidamente se la suspendió por 180 días mediante la ley 13064, del 27/5/2003, publ. en el B.O. del 4/7/2003.

Ver Fallo del Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires del 14/5/2003, "Procurador General de la Suprema Corte de Justicia v. Provincia de Buenos Aires" , comentado por Beloff, Mary, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2003−I, Ed. LexisNexis−Abeledo−Perrot, ps. 43/93.





4 Beloff, Mary, “Algunas confusiones en torno a las conseceucnias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos”, en: García Méndez, Emilio (comp.), Adolescentes y responsabilidad penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pág.41.

5 Primera oportunidad en que la Corte Federal se expidió sobre los sistemas de justicia juvenil

6 Vasilachis De Gialdino, Irene, Pobres, pobreza, identidad y representaciones sociales, Gedisa, Barcelona, 2003.

7 La ley 13.634 disuelve el Fuero de Menores en la provincia de Buenos Aires.

8 En el próximo capítulo, me dedicaré a explicar el significado del Comité de los Derechos del Niño y de sus Observaciones Generales y Finales. Adelanto que: El Comité de los Derechos del Niño es un órgano del Sistema de Naciones Unidas para la Promoción y la Protección de Derechos Humanos, creado en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño e integrado por expertos independientes, que supervisa la forma en que los Estados Partes que han ratificado la Convención cumplen a nivel local con las obligaciones derivadas de ella (artículo 44).

9 La ley 10.903 fue derogada.

10 Habermas, Jürgen., Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 1998.

11 Metáfora gramsciana para describir la crisis, empleada por García Méndez, Emilio, “Infancia, ley y democracia. Una cuestión de justicia”, en García Méndez, Emilio – Beloff, Mary (comp.), Infancia. Ley y democracia en América Latina, Temis Depalma, Bogotá Buenos Aires, 1998, pág.18.

12 Kuhn, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas. Fondo de Cultura Económica. México, 1971.

13 García Méndez, Emilio, “Infancia, ley y democracia. Una cuestión de justicia”, en García Méndez, Emilio – Beloff, Mary (comp.), Infancia. Ley y democracia en América Latina, Temis Depalma, Bogotá Buenos Aires, 1998, pág.16.

Degano, Jorge A., Minoridad. La ficción de la rehabilitación. Prácticas judiciales actuales y políticas de subjetividad, Editorial Juris, Rosario, 2005, pág.74.



14 Guemureman, Silvia, y Daroqui, Alcira, La niñez ajusticiada, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág.26.

15 La Parte Segunda de la ley 13.298 fue derogada por la ley 13.634, que modifica el fuero de familia, disuelve el fuero de menores y crea el fuero de la responsabilidad penal juvenil.

16 Cumpliendo con los arts. 4 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Se recomienda la lectura de las Observaciones Generales del




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