Memoria justificativa para la compra de ordenadores e impresoras para el almacén de equipos de la subsecretaria



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Extranjería


En materia de extranjería y como cuestión previa, la Fiscalía de San Sebastián hace referencia a la correcta identificación de los ciudadanos extranjeros, —normalmente indocumentados—, como esencial para el adecuado funcionamiento de la Administración de justicia, señalando que gracias a la colaboración entre el Cuerpo Nacional de Policía y las demás fuerzas y cuerpos de seguridad, Ertzaintza y Policías Municipales, y la generalización de la utilización de las reseñas dactilares e incluso reseñas fotográficas de los detenidos, no se han dado ya problemas de identificación de extranjeros, de tal forma que no exista duda alguna de que la persona detenida es la misma que es acusada, y la misma que es citada y comparece al acto del juicio oral, aplicándose los acuerdos alcanzados en el año 2005 y a los que se ha hecho referencia en las Memorias de años anteriores, recalcando que tanto la Ertzaintza como la Guardia Municipal de San Sebastián vienen cumpliendo tales acuerdos, bien trasladando al extranjero indocumentado a la sede del Cuerpo Nacional de Policía, bien, lo que sucede con más frecuencia, remitiendo sus reseñas dactilares a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación para su correcta identificación. E igualmente señala que sobre esta materia el 30 de enero de 2009 hubo otra reunión en Bilbao entre representantes de las distintas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Fiscalía y la Judicatura en la que se acordó incluir en los atestados referidos a extranjeros indocumentados todas las diligencias de identificación ya practicadas anteriormente ante el Cuerpo Nacional de Policía así como las reseñas dactilares o incluso la fotografía del detenido, todo ello a efectos de reforzar la correcta identificación del extranjero imputado en todas las fases del procedimiento penal, acuerdo que se siguen cumpliendo sin incidencia alguna.

En cuanto a los temas en concreto, señalar:



  1. EXPULSIONES SUSTITUTIVAS EN EL PROCESO PENAL


1. Criterios seguidos para la elaboración de informes conforme al artículo 57.7 LEX e incidencias observadas en su aplicación.

La Fiscalía de Álava señala al respecto de los informes conforme al art 57 LEX que su numero se ha elevado a 58, no señalando otra cuestión digna de mención que la referida a la expulsión de ciudadanos europeos vía 57.7 LEX y ello debido al riesgo que supone su regreso a España por carretera ya que se corre el riesgo de quedar incumplida la medida, circunstancia que no sucede con los ciudadanos de países centro y suramericanos dado que su regreso a España suele ser por vía aérea y se enfrentan a controles policiales a su llegada. Motivo por el que muestra la Fiscalía ciertas reticencia a la hora de informar favorablemente a su expulsión.



2. Problemas detectados en la aplicación de expulsión del territorio español en sustitución de penas privativas de libertad inferiores a 6 años. Dificultades para la apreciación del requisito de ausencia de residencia legal en España. Particular incidencia en el caso de los Juicios rápidos.

Respecto de ésta cuestión señala la Fiscalía alavesa haber detectado en determinadas ocasiones criterios muy laxos a la hora de apreciar el arraigo en nuestro país y así no decidir la sustitución de la pena privativa por la expulsión. Y así se suele tener en cuenta la percepción de ayudas sociales o el mero empadronamiento. Esta Fiscalía, suele informar favorablemente a la sustitución de la pena privativa por la expulsión salvo que el ciudadano extranjero tuviera alguna persona a su cargo.

La Fiscalía de Bizkaia por su parte señala que además de tener en cuenta los requisitos legales a la hora de informar sobre la expulsión de un extranjero, se suele tener también muy en cuenta la existencia o no de algún otro señalamiento próximo respecto del mismo extranjero, ya que aunque, en principio, no haya oposición  a que se autorice dicha expulsión, se considera que debe ser una vez celebrado este juicio oral y  haya recaído sentencia firme, cuando debería, en su caso autorizarse tal expulsión.

Por lo demás, en general, el Fiscal interesa la expulsión del extranjero cuando carece de residencia legal en España y ello lo hace ya desde el momento de elaborar el escrito de acusación, con el fin de que en el momento de celebrarse el juicio oral, tal extranjero pueda aportar la pruebas que considere necesarias para acreditar su residencia legal y sobre todo el arraigo social, familiar o laboral.

La acreditación de la falta de residencia legal no suele ofrecer problemas dado que la propia Policía Nacional suele ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial en el mismo atestado por lo que tampoco existe problema alguno para acreditarlo cuando de juicios rápidos se trata. Cuestión diferente, señala esta Fiscalía, es que, en este tipo de juicios, o en otros con penas inferiores a 2 años de prisión se puedan celebrar en ausencia del acusado, por lo que no se puede someter a contradicción la existencia o no de residencia legal en España, o algún otro arraigo que impida su expulsión. En estos casos, lo normal es dejar la acreditación de tales circunstancias para el momento de la ejecución de la sentencia, aunque los jueces de lo Penal e incluso de Audiencia Provincial, suelen emplear ese mismo momento procesal para resolver sobre la expulsión aun cuando en el juicio se haya celebrado con la presencia del acusado y éste haya sido interrogado al respecto de su situación y estancia en territorio nacional.

La Fiscalía Guipuzcoana viene a señalar al respecto de la aplicación del art. 57.7 LEX que durante el año 2012 por la Unidad de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía de San Sebastián, se han solicitado 51 autorizaciones de expulsión por la vía del artículo 57.7 LEX, habiendo sido expulsados de España por la resolución administrativa 29 personas y por ello archivada la causa penal respecto de ellos; por otra parte la Sección de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía en Irún solicitó durante este mismo año 30 autorizaciones de expulsión habiéndose concedido la autorización para 28 personas que fueron igualmente expulsadas del territorio nacional y en consecuencia archivada la causa penal respecto a ellos.

Añade además el Fiscal de Gipuzkoa que, aun siendo los supuestos menos frecuentes, se siguen solicitando autorizaciones por la vía del artículo 57.7 LEX para los casos en que ya ha habido juicio oral o incluso ha recaído ya sentencia condenatoria, casos en los que no es aplicable el artículo 57.7 LEX; ahora bien, para los casos de faltas ya sentenciadas —cuando la falta cometida sea la última de las manifestaciones indicadoras de una forma de vida patentemente contraria al orden público español (como lo acreditaría la existencia de una pluralidad de condenas por delitos o faltas) o constituya un instrumento defraudatorio del régimen jurídico de la residencia en España— o se trate de penas no privativas de libertad, siguiendo lo dispuesto en la última circular 5/2011, se informa a favor de la autorización de expulsión porque se entiende que tales condenas de penas no privativas de libertad o impuestas en faltas no han de suponer un obstáculo a la expulsión administrativa.

Por lo demás y en aplicación del art 247 RD 557/11 de 20 de abril por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, que establece que, para la concesión de tal autorización sea oído el interesado, la Fiscalía, para evitar retrasos en su concesión, insta a los Jueces a que, en la primera declaración que preste el extranjero-imputado en el procedimiento penal, le dé la oportunidad de que manifieste lo que estime conveniente sobre tal posibilidad, tal y como se señala en la Circular 2/2006. Y se informa negativamente a tal expulsión, no solo en los supuestos en que la ley lo excluye por tratarse de delitos castigados con penas superiores a los seis años, sino también en los casos en que el delito revista especial transcendencia por su gravedad intrínseca —tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud con alguna de las circunstancias de agravación previstas en el artículo 369 CP, agresiones sexuales, robos con violencia o intimidación cuando hay uso de armas o instrumentos peligrosos...— o revista especial transcendencia por las particulares circunstancias de sus autores o fines perseguidos —grupos de delincuentes organizados, especialmente grupos transnacionales, bandas armadas o terroristas... — o por la existencia de una necesidad reforzada de proteger a la víctima —menores, discapacitados o personas en situación de desvalimiento—; siguiendo los criterios puesto de manifiesto por la Circular 5/2011.

Concedida la autorización, la Fiscalía interesa se requiera al Cuerpo Nacional de Policía para que informe si se ha llevado a efecto la expulsión administrativa y, una vez acreditada tal expulsión, se dicte el auto de archivo provisional para dicho imputado. En este aspecto señala la Fiscalía de San Sebastián que el problema planteado en las reuniones de Fiscales especialistas en torno a las consecuencias de los Autos de suspensión de la pena de prisión, que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha resuelto que tal auto de suspensión impide que se pueda llevar a efecto la expulsión.

Finalmente se refiere este Fiscal al control de la resolución administrativa de expulsión, y señala que teniendo en cuenta que quien acuerda la expulsión no es el Juez sino la Administración, el control a realizar por el Fiscal es más somero que el que pudiera corresponder a la Jurisdicción Contencioso administrativa y se ciñe especialmente a las siguientes cuestiones: a) si el expediente administrativo de expulsión ha sido tramitado y resuelto por el órgano competente y b) si el expediente ha concluido y ha recaído la sanción de expulsión, aunque haya sido recurrida. Dado que el orden jurisdiccional penal no puede enjuiciar la procedencia de la decisión legalmente adoptada de expulsión, no se entra en el análisis de cuestiones tales como el arraigo de la persona afectada o la plena acreditación de los hechos que fundamentan la expulsión acordada en el expediente administrativo, teniendo presente, no obstante, que no cabe autorizar la expulsión cuando su fundamento es el mismo hecho que ha dado lugar al procedimiento penal, pues de otra forma se vulnerarían los principios de presunción de inocencia o el de “non bis in idem” en su dimensión formal.

En relación a los problemas que haya podido detectar en la aplicación de la expulsión en sustitución de penas inferiores a seis años de prisión, señala el Fiscal guipuzcoano que los criterios que sigue la Fiscalía son, como no podría ser de otra forma, los derivados de las Circulares 2/2006 y 5/2011 tomando en consideración los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la ley, esto es, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y, por tanto, razones de prevención general y especial, por lo que se han dado las indicaciones pertinentes a los Fiscales para seguir lo expuesto en dicha Circular.

Conforme a ellos señala que comparando lo datos que se han podido extraer de las anotaciones de la Fiscalía, ya que como se ha dicho en múltiples ocasiones se carece de soporte informático, con los de la memoria correspondiente al año 2011, se aprecia que se han disminuido en un 18,43% los escritos de acusación contra extranjeros sin residencia legal en España (teniendo en cuenta además que el año 2011 hubo una reducción del 16,93 % con respecto al año 2010). Así, frente a los 461 escritos de calificación del 2011, en el año 2012 constan 376 escritos de calificación. Hay que señalar, no obstante, la posibilidad de que el número de escritos de calificación contra extranjeros sin residencia legal pueda ser mayor, teniendo en cuenta que existen casos en que, a la hora de formular los escritos de calificación no consta la situación legal del acusado en España y se interesa por “otrosí” su averiguación. Hay que reseñar, asimismo, que en la provincia de Guipúzcoa durante el año 2012 se han presentado 4.138 escritos de calificación, de los que 376 corresponden, como ya se ha indicado, a extranjeros sin residencia legal en España, lo cual supone un porcentaje del 9,08% del total de los escritos de calificación, frente al 10,02% del año anterior (porcentaje no obstante que puede ser mayor valorando lo dispuesto anteriormente sobre la existencia de escritos de calificación en los que todavía no consta la situación legal del acusado en España).

Así mismo y con relación a las sentencias condenatorias que se han dictado contra extranjeros sin residencia legal, señala que debido a la carencia de soporte informático como se ha señalado también en este particular, es el Fiscal encargado de la materia quien , “motu proprio” y con la finalidad de contar con datos estadísticos, realiza un registro sobre el particular y así puede decirse que el año 2012 y de causas procedentes del partido judicial de San Sebastián, se tienen contabilizadas 99 sentencias contra extranjeros sin residencia legal en España con pena de prisión; de ellas únicamente en 13 se ha acordado la sustitución de la pena de prisión por expulsión y en ninguna la sustitución parcial; en 32 sentencias se difiere la decisión sobre la sustitución a la fase de ejecución porque el acusado no compareció al acto de la vista y no pudo ser oído sobre ello y en 23 sentencias se difiere asimismo la decisión a ejecución a pesar de que el acusado compareció a la vista oral. Hay que resaltar además que en 22 sentencias no se pronunció el Juez sobre la expulsión y en 4 de ellas la falta de pronunciamiento lo fue porque no constaba la situación legal del acusado en España; en 2 sentencias no acordó la expulsión porque el acusado no fue interrogado sobre el arraigo y en 7 sentencias no se acordó la expulsión por considerar acreditado tal arraigo, basándose, entre otras razones, en situaciones como: a) que el penado trabaja y recibe subvenciones por el alquiler de la vivienda y que su madre reside en España, b) que está empadronado en España y ha realizado en España cursos de formación c) que está casado y con una hija en España, d) que recibe una prestación de la Diputación Foral, o e) que recibe tratamiento en España por esquizofrenia y además tiene la mayoría de la familia en España.

Por ello el Fiscal considera que no es elevado el número de sentencias en que se acuerdan expulsiones de España en sustitución de la pena de prisión y son escasas las sustituciones de pena que se realizan en ejecución de sentencia (entre otras razones porque el penado se halle en paradero desconocido o que resulte de la hoja histórico penal un elevado número de condenas privativas de libertad en los que no se ha acordado la sustitución por expulsión o incluso algún supuesto aislado en que se ha sustituido la pena de prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, sin plantearse por el Juez ni haber puesto en conocimiento del Fiscal delegado de Extranjería la sustitución por expulsión) a lo que hay que añadir que incluso en tales casos en que se acuerda la sustitución, el hallarse el penado en ignorado paradero, la imposibilidad de documentar a una persona o ser nacional el penado de un país que no admite la repatriación, hacen imposible la expulsión efectiva. Partiendo de lo anteriormente expuesto, aunque hay dificultades para controlar el número de expulsiones, existe constancia de que, en el partido judicial de San Sebastián, 6 extranjeros han sido expulsados de España en ejecución de la sentencia penal por la que se sustituía la pena de prisión por expulsión de España y 9 extranjeros han sido expulsados, en tal situación, en el partido judicial de Irún.

No obstante lo anterior, recalca que en los juicios rápidos continúa faltando en muchas ocasiones la certificación sobre la situación legal del extranjero en España —teniendo en cuenta la premura de tiempo, la menor disposición de medios personales, tanto en Fiscalía como en el Cuerpo Nacional de Policía, en días festivos o la identificación que se realiza en ocasiones por la Ertzaintza basándose en identificaciones anteriores del mismo extranjero—, o casos en que no hay traslado del detenido al Cuerpo Nacional de Policía— por lo que es norma de actuación en estos casos, en cuanto a las conformidades de penas de prisión, diferir la decisión sobre la sustitución por expulsión a ejecución de sentencia.

Señala así mismo el Fiscal de Gipuzkoa que respecto a las sentencias en las que no se acuerda la expulsión, dejando aparte los casos de arraigo o no acreditación de la situación legal del acusado en España en los que lógicamente no se puede acordar la sustitución, y de los supuestos en los que la sentencia no se pronuncie sobre ello pese a la petición del Fiscal sobre este particular - supuestos en los que se ha dado indicaciones a los Fiscales para recurrir- hay que precisar que, en un número importante de los casos, tales situaciones se producen por la incomparecencia del acusado en el acto del juicio oral, incomparecencia que impide ser oído y que determina que los jueces no acuerden la expulsión en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de valorar las circunstancias personales del extranjero. En estos supuestos de juicios celebrados en ausencia hay que resaltar que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección que se ocupa de las causas penales, en resolución de un recurso interpuesto por el Fiscal, se ha pronunciado ya denegando la posibilidad de sustitución de la pena de prisión por expulsión de España si no comparece el acusado al acto del Juicio Oral, aunque tal sustitución esté prevista e incluida en el escrito de calificación del Fiscal. Hay que añadir además que, frente a una actuación creciente de los Jueces de diferir la sustitución a la ejecución de sentencia —amparándose en la posibilidad prevista e la Ley Orgánica 5/2010— se está insistiendo en que, tal y como expone la circular 5/2011, tal posibilidad no es una suerte de opción discrecional de los jueces sino que la expulsión debe ser resuelta como regla general en sentencia.



3. Problemas detectados en la aplicación de expulsión del territorio español en sustitución de penas privativas de libertad iguales o superiores a 6 años. Expulsión sustitutiva parcial decidida en ejecución de sentencia. Dificultades detectadas. Casuística.

La Fiscalía alavesa señala sobre el particular que a lo largo del 2.012 la Audiencia Provincial ha acordado la expulsión de los ciudadanos extranjeros condenados con penas privativas de libertad superiores a seis años, en tres sentencias no habiéndose advertido por tal Fiscalía ningún problema o dificultad alguna.

La Fiscalía de Bizkaia por su parte señala que no son muchos los supuestos que se producen en el Territorio y que en muchos casos es el propio condenado, a través de su letrado, el que lo solicita, no planteando mayores problemas, salvo el que se haya cumplido el plazo de acceder al tercer grado penitenciario o cumplido las ¾ partes de la condena.

Y la Fiscalía de Gipuzkoa señala que no tiene constancia de que se haya acordado este tipo de expulsión en escritos de calificación con penas superiores o inferiores a 6 años en los que se haya solicitado la expulsión parcial, es decir, la expulsión para el caso de que el penado hubiera accedido el penado al tercer grado o hubiera cumplido las ¾ partes de la condena



4. Incidencia de la posibilidad contemplada en el artículo 89-6 del CP: internamiento en CIE para asegurar la expulsión. Disfunciones detectadas si las hubiere.

No se destaca ninguna disfunción toda vez que al no existir en esta Comunidad Autónoma Centro de Internamiento de Extranjeros, la intervención de la Fiscalía finaliza con la realización del informe de internamiento, careciendo de datos sobre el desarrollo de tales internamientos hasta la expulsión.



5. Incidencia en la aplicación de la DA 17ª LO 19/2003. Supuestos de imposibilidad en la ejecución.

Ninguna incidencia remarcable en la aplicación de la DA 17ª LOEX en el año 2012 se pone de manifiesto por las Fiscalías de Álava y Bizkaia.

Por su parte la Fiscalía de Gipuzkoa señala que en su territorio se aplica a los extranjeros que se hallan en situación de prisión provisional, pero que normalmente no se aplica a los extranjeros que han estado en libertad provisional durante la instrucción de la causa a pesar de que los términos del artículo “dispondrá” parece imponer la misma como de obligado cumplimiento en todos los casos de prisión sustituida por expulsión; en cualquier caso, señala, la Circular 2/2006, en circunstancias definidas por su excepcionalidad y para reos en situación de libertad provisional, apuntaba ya hacia una flexibilización de la misma, dado que permitía no aplicarla y conceder al penado un plazo para cumplir voluntariamente la sentencia abandonando el territorio nacional. Y reitera, como en la Memoria del pasado año, que se han suscitado dudas en esta sección de extranjería sobre la solución a adoptar en los supuestos en que se supera el plazo máximo de 30 días previsto en dichas disposiciones sin que haya podido ejecutarse la expulsión del extranjero y sin que la sección de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía haya comunicado causa alguna que impida o esté dificultando dicha expulsión. Parece que son posibles varias soluciones: a) que se pueda ejecutar la expulsión aunque se haya sobrepasado dicho plazo de 30 días; b) que se considere que la expulsión de España deviene inejecutable y se decida sobre la suspensión, sustitución o el cumplimiento de la pena; o c) que el penado quede en libertad, continuando en vigor la expulsión de España.

De las posibilidades, optan por la b), es decir, que la expulsión de España en tales casos deviene inejecutable por estimar que el plazo de 30 días de duración que prevé la DA 17ª LO 19/2003, salvo casos excepcionales y justificados, ha de ser improrrogable pues supone para el penado una doble imposición, es decir, cumple, siquiera parcialmente, la pena de prisión (pena que ha sido sustituida por la expulsión) y además se va a ejecutar la expulsión de España; precisamente para evitar el doble cumplimiento de la pena de prisión sustituida y la expulsión, ésta ha de realizarse en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro del plazo de 30 días. Y ello, reconociendo las dificultades de orden práctico para llevar a efecto la expulsión, teniendo en cuenta que los penados extranjeros carecen habitualmente de documentación y hay que documentarlos con las Autoridades de los respectivos países, trámites que, en cualquier caso, justifican la petición de prórroga del plazo de 30 días. Y ello debido a que en la circular 5/2011, se hace referencia únicamente a la prórroga de este plazo de 30 días, especificando que “los Fiscales analizarán en cada caso concreto la conveniencia de informar a favor de la prórroga, pero deberán oponerse a la misma en el caso de cumplimiento avanzado de la condena entendiéndose siempre por tal, el que alcance a las ¾ partes de la pena privativa de libertad.



  1. MEDIDAS CAUTELARES DE INTERNAMIENTO

Durante el año 2012, por la Unidad de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía en San Sebastián, se han solicitado 82 internamientos de extranjeros (frente a los 74 casos del año 2011) de las que se han autorizado 29 (habiendo sido efectivamente expulsados de España 16 personas) y por la Unidad de Extranjería de Irún se han solicitado 54 internamientos (frente a las 23 solicitudes del año anterior) de las que sean concedido 37 (habiendo sido expulsados de España 19 personas). En cuanto a las denegaciones de internamiento, concurren causas como el hecho de tener el extranjero domicilio conocido y/o el arraigo familiar o incluso hallarse trabajando irregularmente, o que la expulsión administrativa haya sido recurrida en vía contenciosa y el Juzgado de lo Contencioso haya acordado como medida cautelar la suspensión de la expulsión.

Y añade este Fiscal que, sin perjuicio de las opiniones que pueda merecer la ampliación de plazo máximo de internamiento de 40 a 60 días, señala que es práctica habitual de los Jueces que autorizan el internamiento fijar el plazo máximo de 60 días.

Por lo demás no se tiene constancia, dice, de solicitudes de internamientos sucesivos referidos al mismo extranjero. En cuanto a la aplicación del artículo 62.3 LEX se tiene constancia de un caso, al haber interesado el Fiscal el cese del internamiento del extranjero, y ello porque el Juzgado de lo Contencioso administrativo estimó el recurso interpuesto por el extranjero contra la resolución administrativa de expulsión.

Finalmente señala que no existiendo en Guipúzcoa Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE), no es posible cumplimentar los apartados correspondientes al control de dichos Centros.

Las Fiscalías de Álava y Bizkaia no señalan ninguna circunstancia remarcable al no existir Centro de Internamiento de Extranjeros.




  1. MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS



1. Diligencias para la determinación provisional de la edad: incidencias o problemas en su tramitación.

El Fiscal de Álava señala que es remarcable que en la provincia de Álava, el número de actuaciones por parte de ésta Fiscalía en relación a los MENAS es bastante elevado. En el año 2012 ha dictado 44 decretos en ésta materia de los cuales 19 determinaron la mayoría de edad de los jóvenes extranjeros, 22 determinaron su minoría y 3 se archivaron sin determinación de la edad al constar, o haber sido averiguado consultando con Fiscalías en cuyos territorios habían estado los jóvenes extranjeros, que ya constaba algún decreto en ellas en relación a la mayoría/minoría de edad. En tal sentido, manifiesta, haber tenido interactuación con la Fiscalía de Algeciras en dónde ya constaba un decreto en relación a un joven que había acudido al Centro de Bideberría de Álava. Otra causa de archivo es que los jóvenes procedan a fugarse del centro antes de realizárseles la prueba de determinación de la edad.

En este apartado, añade, merecen especial mención las sucesivas resoluciones que viene dictando la Audiencia Provincial respecto de la determinación de edad de los MENAS. Hasta el dictado de dichas resoluciones, los juzgados de instancia así como la Fiscalía, venían sosteniendo que en aquellos casos en los que los pasaportes aportados por los MENAS no permitiesen determinar con certeza la verdadera edad del mismo, se ponía en marcha el mecanismo del artículo 35 LEX, debiendo de estarse al resultado de dichos expedientes y, en especial, al resultado de las pruebas médicas a las que se les sometía.

Por el contrario, la Audiencia Provincial, con una novedosa doctrina, sostiene que, por encima de todos los demás elementos de prueba, ha de tomarse la fecha incluida en el pasaporte que el MENA aporte como real fecha de nacimiento, y ello a pesar de que en el país de origen no exista un sistema de registro civil o la confección del pasaporte se haya hecho, incluso, sin su presencia física en el lugar donde se expidió. Ante ello, la Fiscalía alavesa ha interpuesto los correspondientes recursos de casación sin que en el momento de cerrar esta memoria se haya dictado resolución alguna la respecto.

La Fiscalía de Bizkaia por su parte señala que reiterando lo señalado en Memorias de años anteriores se ha venido aplicando el protocolo de actuación elaborado en Madrid en noviembre 2005. Y así en el año 2012 se han realizado pruebas a 52 jóvenes – número muy inferior a los 199 del año 2011- de los cuales 8 resultaron ser mayores de edad. Esta disminución, se debe, según señala, a que en el presente año únicamente se han llevado a cabo tales pruebas respecto a los menores que lo solicita la Policía Nacional tras las comprobaciones que se realizan siguiendo el referido protocolo. Así, cuando aparece un menor extranjero en sus dependencias todos los cuerpos policiales consultan el registro previamente a llevar a cabo cualquier actuación. Por su parte la Fiscalía remite mensualmente a los encargados del mismo, copia del dictamen forense así como de los decretos derivados de los resultados de dichas pruebas. En el presente año se ha facilitado al Fiscal el acceso al mismo por lo que es frecuente su consulta para la comprobación de los datos habiéndose podido comprobar, por otro lado, que en algunos casos el mismo contiene imprecisiones en cuanto a datos de filiación, práctica de pruebas de edad etc.

Sobre este particular señala el Fiscal de Gipuzkoa, por su parte, que durante el año 2012, se han llevado a cabo 24 Diligencias informativas para la determinación de la edad, y de ellas, en 6 casos se determinó que era mayor de edad; en 13 que era menor , en 3 no se determinó la edad por estar ya dicha persona documentada, y en los dos casos restantes se archivaron las diligencias, en uno a petición de la Diputación Foral de Guipuzcoa por hallarse el menor en paradero desconocido, y en otro por no ofrecer dudas la minoría de edad del menor.

Resalta el Fiscal que sigue disminuyendo este número de diligencias habiéndose pasado de las 29 diligencias del año 2011, a las 24 de este año 2.012 y estando muy lejos de las 140 diligencias registradas durante el año 2008.

Sigue reduciéndose asimismo el número de diligencias de modificación de decretos de determinación de la edad, 6 diligencias incoadas este año frente a las 14 del año anterior y muy lejos de las 98 diligencias registradas durante el año 2009.

Sigue siendo fuente de problemas en esta Fiscalía de Gipuzkoa la documentación presentada, su grado de autenticidad y fiabilidad y en qué medida dicha documentación ha de determinar la modificación del decreto de determinación de edad, recordando que llegó incluso a plantear una consulta, resuelta en fecha 10 de noviembre de 2009 mediante Consulta 1/09 de la Fiscalía General del Estado, y es que, tal y como se señala en la referida consulta “la situación contemplada en el artículo 35 LEX surge en un contexto de ausencia de documentación acreditativa de la identidad y/o de la edad del presunto menor o de exhibición de títulos con indicios de falsedad o generados en países que de hecho no garantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los mismos...”. En este contexto se inició la presentación por parte de los menores extranjeros de pasaportes de los que resultaba una edad muy diferente a la que se deducía de las pruebas médicas, pretendiendo una modificación del decreto y se discutió si el pasaporte era un documento válido para la determinación de la edad existiendo sentencias dispares en las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

La solución práctica a la que se había llegado en esta Fiscalía -teniendo en cuenta el contexto en que se produce y lo que se establece en la consulta 1/09 sobre “documentación generada en países que de hecho no garantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los mismos” con remisión a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 20 de marzo de 2006 sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil- era que para admitir la modificación del decreto del Fiscal —basado en pruebas médicas— mediante la aportación de documentación de dicho extranjero, sobre todo para los casos en que resulta una diferencia superior a un año entre la edad reflejada en el decreto de Fiscalía y la que resulte de la documentación, se exigía no sólo el pasaporte sino también otra documentación que confirmase los datos consignados en el mismo, en particular, el certificado de nacimiento, el certificado de empadronamiento o de vecindad y el libro de familia. Sin embargo, en 2012 y de conformidad con las indicaciones de la Fiscalía General del Estado, se ha optado por reconocer, con carácter general, la eficacia y la preeminencia de la fecha de nacimiento indicada en el pasaporte, con la única excepción de aquellos pasaportes cuya validez sea dudosa porque presentan indicios de falsedad o manipulación.



2. Expedientes de repatriación: incidencia de la reforma del artículo 35 de la LOEX.

No se han iniciado en el año 2012 ningún expediente de repatriación en relación a menores extranjeros no acompañados en ninguna de las Fiscalías de la Comunidad Autónoma.



  1. DELITOS DE TRATA DE SERES HUMANOS

La Fiscalía de Bizkaia al respecto de este tipo de delitos se remite a lo señalado en la Memoria del pasado año 2.011 y especifica que éste delito del art.177 Bis del Código Penal nunca aparece solo, sino unido, en general, a otros delitos como la prostitución coactiva del art 188 o delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art.318 bis del CP

Por su parte la Fiscalía de Álava señala que a lo largo del año pasado no se ha incoado procedimiento penal alguno por este delito. Y en consecuencia no se han detectado incidencias en los escritos de calificación, ni problemas de prueba en el testimonio de víctimas o testigos de estos delitos ni respecto de las medidas acordadas para su protección, no en aplicación del 59 bis LOEX. Por lo demás señala este mismo Fiscal que no se han incoado Diligencias de investigación en la Fiscalía durante el año 2012, ni se han interpuesto denuncias o querellas, no se han formulado calificaciones ni dictado sentencias en relación a éstos delitos.

La Fiscalía de Gipuzkoa señala la existencia de dos diligencias previas en los Juzgados de San Sebastián. Una de ellas incoada este año 2.012 que se encuentra pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra el auto de sobreseimiento provisional, al entender el Fiscal que es preciso continuar la instrucción y que se debe recibir declaración judicial a las víctimas a efectos de determinar la existencia del delito de trata de seres humanos y/ o de los delitos de inmigración clandestina, prostitución coactiva y delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros del artículo 312.2 CP. Resaltando el Fiscal que tanto la imputada como las víctimas de este procedimiento son ciudadanas de nacionalidad china. No han solicitado las víctimas ninguna medida de protección y en el recurso se ha solicitado la declaración de las víctimas con los requisitos necesarios para que tengan el valor de prueba anticipada. Asimismo se les ha ofrecido por el Cuerpo Nacional de Policía la posibilidad del período de reflexión previsto en el artículo 59 bis LEX rechazando las víctimas dicha posibilidad.

Y el otro procedimiento si bien se incoó en el año 2009, se ha transformado en procedimiento abreviado este año 2.012 estando pendiente de calificación y siendo los hechos constitutivos de los delitos de inmigración clandestina con fines de explotación sexual, prostitución coactiva y delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros del artículo 312.2 CP; hay que destacar que las víctimas son ciudadanas de nacionalidad rusa y que los imputados son una ciudadana rusa con residencia legal en España y su marido de nacionalidad española, imputados ambos que regentan dos clubes de alterne en San Sebastián.

  1. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS: ART. 318BIS CP


La Fiscalía de Álava señala al respecto que a lo largo del año 2012, no se han incoado Diligencias de investigación en la Fiscalía Provincial, ni se han interpuesto denuncias o querellas, ni se han formulado calificaciones ni dictado sentencias en relación a éstos delitos.

Por su parte la Fiscalía de Bizkaia señala haber emitido una calificación.

Y la de Gipuzkoa constata las dificultades que tiene para conocer informáticamente los procedimientos incoados propios de la especialidad, no sólo por el listado de delitos registrables en el programa informático (estimando que debía actualizarse el mismo incluyendo ya el delito de trata de seres humanos así y unificar los derechos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros), sino sobre todo por el registro de las diligencias en el servicio de guardia dado que se registran bajo distintos apartados o calificaciones (delitos contra los derechos de los trabajadores, coacciones, delitos contra la libertad, prostitución, delitos contra los derechos de los extranjeros, tráfico ilegal, tráfico sexual ilegal...) con la dificultad que ello supone para su conocimiento. En la situación actual es fundamental la colaboración de los distintos Fiscales para que pongan en conocimiento de los fiscales de Extranjería los procedimientos por delitos propios de la especialidad que se tramitan en los distintos juzgados; hay que señalar también que el Cuerpo Nacional de Policía remite normalmente copia del atestado instruido por estos delitos al Fiscal de Extranjería, pudiendo de esta forma averiguar el Juzgado de Instrucción que lo tramita y las diligencias previas a que corresponde.

Teniendo en cuenta lo anterior existe constancia del siguiente procedimiento, además de los señalados con anterioridad en cuanto a los delitos de trata de seres humanos: las Diligencias previas 2337/11 del Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián por los delitos de inmigración clandestina y prostitución coactiva; se trata de imputados y víctimas de nacionalidad nigeriana y se halla pendiente de aportar y justificar el certificado de fallecimiento de uno de los imputados.



  1. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS: ART. 312.2 CP

En la Fiscalía de Álava no ha incoado Diligencias de investigación en el año 2012, ni se ha interpuesto denuncias o querellas, ni se ha formulado calificaciones. Tampoco se han dictado sentencias en relación a éstos delitos.

En Bizkaia se señala que teniendo en cuenta la interpretación restrictiva del Tribunal Supremo, la mayoría de los procedimientos incoados han sido sobreseídos provisionalmente, pues muchos de ellos suponían  el tener trabajando a personas  extranjeros sin permiso de trabajo, sin cotizar a la Seguridad Social, lo que implica una sanción de carácter administrativo, pero no encaja en el art.312-2 CP.

Y en Gipuzkoa se menciona la tramitación de 10 diligencias penales en la actualidad. De ellas seis se han incoado a lo largo de este año 2.012 y dos se han sobreseído provisionalmente por no estar suficientemente acreditada la comisión de infracción penal.



  1. DELITOS DE PROSTITUCIÓN COACTIVA

En relación a este tipo la Fiscalía de Álava señala que no se han incoado Diligencias de investigación, ni se han interpuesto denuncias o querellas, no se han formulado calificaciones ni se han dictado sentencias.

Por su parte en Bizkaia señala el Fiscal que reproduciendo lo señalado al respecto de los delitos del art. 177 CP es posible encontrar varios tipos de nacionalidades de “victimas” que se dedican a la prostitución, de forma coactiva, sudamericanos, Países del Este (Moldavia) o Nigerianos, destacando respecto de éste último grupo el hecho de que sean sometidas a ejercer la prostitución mediante la práctica del “vudu”, algo que mientras en nuestra cultura resulta incomprensible, no es así para ellos, que han llegado a negar los hechos denunciados precisamente por el miedo a dicha práctica. Y destaca la existencia de una sentencia condenatoria dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de fecha 23 de febrero de 2012, casada mediante resolución de 21-12 -2012, en la que se condenaba por delito de inmigración ilegal. El Tribunal Supremo, sustituye de los hechos probados la expresión “obligándola a prostituirse", por "una vez en España la propuso ejercer la prostitución accediendo ésta sin que conste que…, emplease violencia, intimidación o engaño". Destaca además en esta resolución la importante matización respecto del subtipo agravado del art. 318 bis 2º y así constata la memoria de esta Fiscalía Provincial que la propia sentencia reconoce que la testigo nunca relató un engaño sobre el trabajo que iba a realizar en España, pues admitió en su declaración sumarial el conocimiento con el que ya venía de Nigeria de la posibilidad de prostituirse, y aun cuando la voluntariedad inicial en el ejercicio de la prostitución no impide que puedan darse, con posterioridad, situaciones de explotación, con abuso de su condición y situación, la Sala no razona ni explica por qué -suprimido el subtipo agravado del art. 318 bis 2- esa captación, transporte, traslado o alojamiento lo fue desde el primer momento para la explotación sexual y menos aun con los medios comisivos o situaciones del actual art. 177 bis.

La Fiscalía de Gipuzkoa por su parte señala que en su territorio se encuentran en trámite a lo largo del año 2.012 tres procedimientos, dos de ellos incoados en este mismo año y uno de estos últimos con sobreseimiento acordado por el Juzgado por no estar suficientemente acreditada la comisión de infracción penal, haciendo referencia en el auto de sobreseimiento a la voluntariedad de actuación de las presuntas víctimas.

Destaca además el Fiscal el aumento de los delitos cometidos contra personas de nacionalidad china este tipo de delitos.

Además señala que para todos los delitos propios de la especialidad, en caso necesario, se acuerdan las medidas de protección de testigos previstas en la Ley Orgánica 19/94 estimando, no obstante, que las medidas ordinarias de protección previstas en dicha ley (ocultar en las actuaciones su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo o profesión o cualquier otro dato que pudiera servir para su identificación o que declaren en el Juicio oral de tal manera que se imposibilite su identificación visual normal) no son suficientes en la práctica para evitar la situación de desvalimiento e inseguridad en que se encuentran las personas víctimas de estos delitos. Es una importante fuente de seguridad para las víctimas el conjunto de ayudas prestadas por determinadas instituciones y asociaciones, siendo relevante destacar la recepción por este Fiscal, a través del Fiscal de Sala de Extranjería, de los mapas de recursos existentes para las víctimas.

Destaca también que se está ultimando la realización de un protocolo de Coordinación interna para la atención a mujeres víctimas de trata de seres humanos con fines de explotación sexual cuyo ámbito de actuación sería la Comunidad Autónoma del País Vasco, con el que se pretende establecer formulas de coordinación entre los distintos fuerzas y cuerpos de seguridad y la Dirección de atención a las víctimas de violencia de género del Gobierno Vasco; a tales efectos se celebró una reunión en Bilbao, en fecha 30 de octubre de 2012, asistiendo la Fiscal Adscrita al Fiscal de Sala de Extranjería, del Fiscal Superior del País Vasco, los Fiscales delegados de Extranjería del País Vasco, el Juez decano de Bilbao y representantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

  1. REGISTRO CIVIL

La Fiscalía de Álava constata que en el año 2012, ha habido 9 supuestos de denegación de la celebración de matrimonio por ser sospechosos de fraude, existiendo un notable descenso de la cifra con relación al año anterior que fueron 19.

La Fiscalía de Bizkaia señala no haber detectado problemas en cuanto a la intervención del Fiscal en expedientes previos a la celebración de matrimonios sospechosos del fraude.
Sigue sin haber un sistema informático para el registro de las causas de esta especialidad. Señala la Delegada de la materia las dificultades que entraña el contar con adecuado conocimiento y control de las causas ya que se depende de la información que pasan el resto de los compañeros de la Fiscalía, a lo que hay que añadir que ésta es una Fiscalía con bastante movimiento de Fiscales. Para un funcionamiento más racional de la especialidad, consideran necesario contar con un sistema informático en el que puedan incorporarse todos los procedimientos de extranjería, una vez iniciados por los diferentes juzgados de la Provincia, y que fuera manejado también por un funcionario de Fiscalía, lo que facilitaría el trabajo y las relaciones  con otras Secciones de la Fiscalía.
En San Sebastián ha habido 4 informes negativos, por sospechas de fraude en matrimonios entre españoles y extranjeros, no existiendo constancia de informes desfavorables en los partidos judiciales de la provincia. Señala que han tenido ciertos problemas derivados de las preguntas a realizar en las entrevistas reservadas, llegando incluso los Fiscales encargados a remitir a Jueces de Paz cuestionarios de preguntas que consideran oportunas. Debe resaltarse también que durante 2012 se han incoado en Fiscalía unas diligencias preprocesales por nulidad matrimonial habiendo presentado ya en fecha 8 de enero de 2013 la demanda de nulidad matrimonial por matrimonio simulado.

Por cuanto se refiere a la organización interna de la Fiscalía reitera que en el registro informático de los delitos propios de la especialidad, no está actualizado el listado de los delitos , así, no está incluido por ejemplo el delito de trata de seres humanos y sería conveniente el registro de todos ellos bajo una denominación común, dado que actualmente vienen siendo registrados informáticamente como distintos delitos - delitos contra los derechos de los trabajadores, coacciones, delitos contra la libertad, prostitución, delitos contra los derechos de los extranjeros, tráfico ilegal, tráfico sexual ilegal...- con la dificultad que ello supone para su conocimiento. Lo mismo ocurre con los internamientos en CIEs que se registran bajo distintas denominaciones - expediente gubernativo, diligencias indeterminadas… etc.


Por lo demás los Fiscales encargados de esta especialidad mantienen contacto constante con los Fiscales de otras especialidades como menores, Contencioso Administrativo y Registro Civil a fin de coordinar todas las actuaciones que afecten a ambas materias y dar una respuesta global a los problemas planteados en distintos campos jurídicos. Y mantienen una relación fluida con los responsables de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía mediante reuniones periódicas, así como comunicaciones vía telefónica, a los efectos de supervisar y dirigir la correcta aplicación normativa en materia de Extranjería. Así, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 256.3 RD 557/11 de 20 de abril, desde Fiscalía se remite periódicamente a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación del Cuerpo Nacional de Policía copia de los escritos de calificación contra extranjeros sin residencia legal en España por la comisión de delitos menos graves, así como copias de las sentencias condenatorias contra extranjeros sin residencia legal en España por delitos dolosos que lleven aparejadas penas de prisión superior a un año. A su vez, los funcionarios de policía ponen en conocimiento de los Servicios de Extranjería de las Fiscalías, mediante oficio, las detenciones que practican como medida cautelar, comunicando la incoación del expediente administrativo, la infracción administrativa que se imputa, la diligencia de lectura de derechos al extranjero detenido y, en su caso, la puesta en libertad; asimismo, remiten copias de los atestados instruidos por delitos propios de la especialidad.



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