Lineamientos de un proceso penal adversarial en la provincia de Buenos Aires



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Roberto A. Falcone
Lineamientos de un
proceso penal adversarial
en la provincia de Buenos Aires

La investigación penal preparatoria orientada
a un hipotético o efectivo juicio oral

La víctima y el ejercicio de la acción penal

El juicio adversarial como competencia comunicativa

Pasado y futuro del juicio oral

Prólogo

Sobre las bases de ideas ya escritas se asientan nuevas reflexiones sobre el proceso penal, orientadas a darle mayor espacio a la justicia restaurativa, a los derechos de la víctima constituida en particular damnificado y a una nueva concepción del juicio oral, entendido como acusatorio y adversarial.



El delito es también un conflicto que debe ser reparado; los postulados del modelo infraccional cuya finalidad es la correcta actuación de la ley encomendada a funcionarios estatales, han desconocido que el interés prevaleciente nace de la violación de un derecho, razón por demás valedera para que la voluntad del lesionado deba ser considerada especialmente.

En función de lograr que el proceso penal alcance los fines de pacificación social que permitan superar el conflicto mediante una lógica argumental, y en el entendimiento de que el proceso penal bonaerense constituye una buena plataforma para relanzar nuevas ideas toda vez que hace casi veinte años que la investigación la lleva adelante el fiscal, que se ha consolidado una mecánica de audiencias orales durante dicha etapa que contribuye a reforzar el principio de “centralidad de la oralidad”, creemos que ahora llega la etapa del ofendido y de una nueva visión del juicio oral.

En el caso del ofendido, claramente el Código bonaerense no le reconoce un espacio suficiente para que gestione sus propios intereses con independencia del Ministerio Público Fiscal. Las reformas que se están estudiando en este momento son tan insuficientes como inconvenientes (intervención durante la ejecución de la pena). Ha llegado el momento de regular la delegación de la acción penal en el particular damnificado cuando la víctima no está de acuerdo con la suspensión del proceso a prueba o el juicio abreviado, que le permita formular acusación al cierre de la etapa preparatoria, modificaciones que podrían explorarse sometiéndolas a la consideración de la doctrina procesal local. Un particular damnificado que concurre en soledad al juicio oral, extremadamente debilitado ante el pedido de sobreseimiento de los fiscales, constituye una regulación a todas luces insatisfactoria. No hay reglas que regulen el litisconsorcio activo ni las discrepancias entre el particular damnificado y el fiscal.

En relación con el juicio adversarial, ello tiene que ver con el litigio, con un juicio basado en un conjunto de derechos como parte del debido proceso que ponen a un mismo nivel al acusado con el poder soberano más que a un mismo nivel con la víctima.* En doctrina autores de nota lo asimilan al acusatorio (Ferrajoli), aun cuando la característica funda mental de esta forma de concebir el juicio es que deja que la verdad sea construida por las partes en una contienda en la que los jueces, como señala Alberto Binder, “no pueden saltar el cerco”. De cualquier modo y más allá de algunas diferencias, el adversarial constituye un modo de resolver una disputa que empuja al sistema acusatorio.

En ese taller en el que se construye la verdad, al ejercitar las partes todas las fases del saber retórico, despliegan sus habilidades para imponer su teoría del caso; aquí no hay jueces que socorran a las acusaciones débiles ni gestionen los intereses sociales imponiendo penas mayores a las requeridas ya que les está vedado ejercer funciones acusatorias; en este juicio los jueces son jueces y las partes no pueden esconderse detrás de papeles o escritos porque son los sujetos naturales del juicio. Para este juicio hay que prepararse a conciencia porque el juicio es de las partes, no del tribunal. El abogado que no entrene para defender su caso difícilmente pueda obtener un fallo favorable a sus intereses.

El Código bonaerense está preparado para ir asimilando estas interpretaciones, que únicamente tienen por objeto incentivar la discusión; en un momento en que la administración de justicia y los jueces son sometidos a feroces ataques de todo tipo, debemos encontrar el camino para que el proceso penal se convierta en un instrumento que permita gestionar los conflictos graves para alcanzar los fines de pacificación social y racionalización que reclama una democracia republicana.

Roberto A. Falcone

I. La investigación penal preparatoria*

La Provincia de Buenos Aires adoptó mediante la sanción de la ley 11.922 (B.O. del 23/1/1997) y sus modificatorias un nuevo procedimiento penal. Estableció así el juicio oral y público de derivación constitucional (arg. arts. 24, 75, inc. 12, y 118) como el procedimiento adecuado para resolver el conflicto que se suscita entre el Estado afectado por la comisión de un delito y el individuo cuyo acaecimiento se le enrostra.

El nuevo Código tuvo como antecedentes la reforma de la legislación criminal de Córdoba, Tucumán, Santiago del Estero, el Código Procesal Tipo para América Latina, el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas al Código Nacional de 1986 encabezada por Julio B. J. Maier, y los códigos de Italia, Portugal, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Bolivia, Paraguay, en cuanto eliminan la instrucción formal, así como la figura del juez instructor, para trasladar al Ministerio Público la investigación preparatoria bajo el control de un juez de garantías, ubicando al juicio oral como el tramo esencial del procedimiento penal.

La idea de realizar una investigación preparatoria tiene su origen en el derecho romano, con su sistema de acusación popular, aunque parece ser que también ha existido en el derecho griego.

No debemos confundir los conceptos “investigación penal preparatoria” y “procedimiento preparatorio”. Este último comprende además de la investigación preparatoria, los actos de la policía (arts. 293/298), los anticipos de prueba, esto es prueba cuya producción no puede diferirse al debate oral (arts. 274 y ss.), las decisiones o autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantías constitucionales (arts. 218, 228, 229, entre otros), y por último las decisiones que influyen sobre la marcha del proceso, que el codificador con criterio discutible ha encomendado al juez de garantías (crítica instructoria).

1. Investigación policial.

Analizaremos aquí, de entre las distintas actividades que cumple la Policía, no ya las relativas a la seguridad pública o a la asistencia ante calamidades (Ley 13.482), sino las que se vinculan a la función pública de investigación de los delitos y puesta a disposición judicial tanto de los sospechosos de su comisión, como de los instrumentos, efectos y piezas de convicción; esto es la actividad de la policía como “el ojo de la Justicia” (Helie), función que le es asignada por el art. 293 CPPBA, para la cual le otorga las atribuciones contempladas en su art. 294.

A fin de establecer el correcto marco de actuación policial, debe partirse de lo establecido en el propio ordenamiento procesal penal bonaerense, que coloca en cabeza del Ministerio Público Fiscal la misión de llevar a cabo la investigación de los hechos delictivos, para cumplir su función de promover y ejercer la acción penal pública respecto a las personas que hayan participado en su comisión, y expresamente le otorga la dirección de la policía en función judicial (art. 56), lo que implica una clara relación de sujeción del funcionario de policía a las órdenes e instrucciones del Fiscal interviniente en una IPP.

Esta relación de sujeción se verifica en base a lo dispuesto por su art. 267, que es terminante al señalar que la Investigación Penal Preparatoria estará a cargo del Ministerio Público Fiscal, debiendo el Fiscal proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos que aparezcan cometidos en la circunscripción judicial en la que intervenga, algo que enfatiza el artículo 296 al prescribir que “El Ministerio Público Fiscal o la Policía Judicial (a ella nos referiremos más adelante) deberán intervenir de inmediato, salvo imposibilidad material que lo impida, en cuyo caso lo harán a la mayor brevedad posible”.

A ello se suma la previsión contenida en el mismo art. 296 que impone a los funcionarios de policía comunicar inmediatamente al Juez de Garantías, al Agente Fiscal y al Defensor Oficial en turno todos los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento, tanto sea por denuncia (art. 292) como “por iniciativa propia en casos de urgencia” (art. 293).

Esta inmediata comunicación al Fiscal se encuentra indudablemente dirigida a asegurar que sea éste quien desde el primer momento asuma la dirección efectiva de la investigación, domine el lugar del hecho e imparta las instrucciones respectivas a los funcionarios policiales, del mismo modo que cuando la pesquisa es iniciada directamente por el Ministerio Público, en cuyo caso “contará con la colaboración de la Policía, la cual deberá cumplir las órdenes que aquél le imparta (art. 268).

La práctica nos demuestra que no obstante ser el Ministerio Público a quien corresponde el ejercicio de la acción penal pública, ello aparece condicionado por la actuación policial a través de la cual se recoge en los primeros momentos la evidencia relacionada con el delito, por lo que debe evitarse que los fines de la investigación sean desvirtuados. Por ello el Fiscal debe ponerse al frente de aquella para evitar que pueda modificarse su rumbo. Más aún, la dirección efectiva del Fiscal permitirá que la actividad pesquisitiva se adecue a criterios objetivos, procurando y asegurando la producción de elementos de convicción tanto de cargo como de descargo, revalorizando la idea que a la sociedad le interesa tanto o más que la condena del culpable la absolución del inocente. La sujeción de la policía al Ministerio Público, con la consiguiente obligación de comunicarle inmediatamente los delitos de acción pública que lleguen a su conocimiento, le permitirá al Fiscal controlar tanto lo investigado como lo no investigado, al decir de Gössel.

En este sentido, la subordinación de la policía al Ministerio Público debe reforzar la vinculación legal en el uso de la fuerza contra los ciudadanos, como sostiene Luigi Ferrajoli. Siempre será poca cosa un proceso penal perfecto si existe una gran divergencia entre el nivel normativo de la legalidad y el efectivo de la realidad. Debemos terminar con ese derecho penal paralelo que es el subsistema policial.

Sentado ello, la única posibilidad legal de actuación policial autónoma -a partir de la presunta comisión de un delito- es la contemplada por el artículo 297 y se daría cuando los funcionarios policiales comunicaran el hecho al Agente Fiscal y “no se verificare la intervención inmediata a que hace referencia el artículo anterior” (296), en cuyo caso los funcionarios policiales practicarán las actuaciones de prevención, observando las normas de la IPP. El carácter meramente efímero de esta actuación, únicamente justificado en la necesidad de preservar los rastros materiales que hubiera dejado el delito en esos primeros momentos, queda bien acotado en la propia disposición legal cuando señala que “la intervención de los funcionarios policiales cesará cuando comience a intervenir el Ministerio Público Fiscal o la Policía Judicial, pero podrán continuar como sus auxiliares si así se dispusiese”.

No desconocemos la necesidad de contar con una fuerza policial que, además de procurar la prevención de la perpetración de hechos delictivos colabore, a través de distintas actividades pesquisitivas, en el esclarecimiento de aquellos que efectivamente se cometan.

Pero la preocupación del legislador provincial por dejar bien en claro que la dirección efectiva de la investigación debe ser asumida desde el primer momento por el Agente Fiscal viene a subrayar la necesidad que sea el Ministerio Público quien se ponga a la cabeza del necesario proceso que lleve -en palabras de Binder- a reorganizar el sistema de investigación en su conjunto para dotarlo de eficacia, pues quien tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal pública, es el primer interesado en lograr que toda la información que se recolecte durante la investigación ingrese válidamente al proceso a través de los medios de prueba establecidos y de las reglas que rigen la legalidad de la prueba, es decir, que se conviertan en elementos aptos para formar una convicción judicial.

En las antípodas de aquellas posturas que reclaman responsabilidad propia de la policía en la conducción de la investigación fáctica, centrando su preocupación en la conservación de la seguridad y el orden público (Wolff), concordamos con Roxin cuando observa que “el significado del Ministerio Público reside en el control sobre la policía, inherente al Estado de Derecho que él debe ejercer”; mucho antes, Savigny exigió para el Ministerio Público “que la policía criminal sea puesta en lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que estén obligados a subordinar su actividad a la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en tal sentido y, donde él intervenga, a apartarse de una investigación autónoma. Precisamente en las operaciones de los funcionarios de policía preliminares a una investigación subyace el peligro cercano de una lesión jurídica, y la experiencia enseña cómo, no raramente, los agentes de policía de menor jerarquía son los responsables de tales lesiones jurídicas, en perjuicio de una persona afectada”.

En esta dirección, sin desconocer que en casos de flagrancia la policía se encuentra obligada a actuar en forma autónoma ejerciendo coerción directa para impedir o hacer cesar los efectos del delito y aprehender a sus autores (art. 153), se hace necesario que inmediatamente se le otorgue intervención al fiscal para que asuma la dirección objetiva y profesional de la investigación y elabore una metodología operativa de trabajo orientada precisamente a persuadir al magistrado que autorice las diligencias útiles para el avance de la pesquisa, a cuyo efecto –tal cual lo ponen de relieve Gamboa y Romero Berdullas- deberá diseñar bosquejos sobre posibles hipótesis delictivas, evaluar la calidad de la información recibida y los requisitos de legitimidad de la acción, establecer procedimientos de control de tareas, mantenerse actualizados sobre los acontecimientos jurídicos relevantes y encomendar diversas tareas a los investigadores según sus perfiles y capacidades, a la vez de brindar una efectiva asistencia a la víctima.

A su vez, para que la Policía pueda cumplir con la función de intervenir como órgano coadyuvante del Ministerio Público Fiscal en la preservación y puesta a disposición judicial de los instrumentos, efectos y piezas de convicción vinculadas al delito, y determinación de las personas responsables de su comisión, la ley procesal le acuerda a los funcionarios policiales una serie de atribuciones (art. 294 y ss.).

Algunas de ellas se vinculan al resguardo y relevamiento del lugar donde se cometiera el delito y de los rastros materiales que hubiera dejado, cuidando que éstos sean conservados y que la escena no sea modificada hasta el arribo del Fiscal (inc. 2°) lo que incluye ordenar la clausura del local en que se suponga por indicios vehementes que se ha cometido un delito grave, si ello fuere indispensable (inc. 6°). Eventualmente, ante el peligro en la demora, podrán los funcionarios policiales “hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica” (inc. 4°), medidas éstas que deben ser interpretadas con un alcance restringido a tener por cierta la presencia del rastro -y del estado en que se hallaba- al trazar la reconstrucción histórica del hecho, lo que no constituye labor pericial sino tan solo su punto de partida (conf. art. 250 inc. 1°). Si se estima necesaria una pericia, ella debe ser dispuesta por el Fiscal bajo las previsiones del art. 247. Con respecto a estas facultades a las que alude el inciso 4°, debe señalarse que el Tribunal de Casación provincial tiene resuelto que la actuación autónoma de los agentes de policía, ante circunstancias que lo ameriten por razones de urgencia o peligro frente a una demora que pueda comprometer la investigación, debe encontrarse debidamente justificada (Sala III, causa n° 44.234, sent. del 7/12/2012).

Otras atribuciones policiales se refieren a las personas que se encuentren en el lugar del hecho o en sus adyacencias, a quienes los funcionarios podrán impedirles que se aparten del sitio mientras se lleven a cabo las diligencias que correspondan, de lo que se dará cuenta inmediatamente al Fiscal (294: inc. 3°). Este es el único alcance que puede otorgársele a la facultad que se agrega en el inciso 6° de “proceder conforme el artículo 149”, ya que todo aquello que exceda de este impedimento inicial a los presentes, como ser ordenar el arresto de una o más personas por un plazo máximo de doce horas, estimamos que resulta una atribución exclusiva de los órganos judiciales, que en principio correspondería al Juez de Garantías en razón de tratarse de una medida cautelar que priva de la libertad ambulatoria –si bien de manera fugaz- a un sujeto en el curso de un proceso (art. 23 inc. 2°), pero que el mismo artículo prevé que sea dispuesta por el Fiscal, excepción que puede aceptarse atento la mínima injerencia de derechos que supone esta medida, y a hallarse bien acotada su duración (la prórroga requiere una decisión del Juez de Garantías, por auto fundado).

También se hallan facultados a aprehender a los presuntos autores y/o partícipes en los casos y formas que el código autoriza (arts. 151, 153, situaciones de urgencia y fuga o flagrancia). Celebramos que la ley 14.632 (B.O. 10/11/2014) haya reformado este inciso (8°), suprimiendo la cuestionada atribución policial de requerir del presunto imputado indicaciones e informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación, que posibilitaba afectaciones a la garantía constitucional de incoercibilidad del imputado (CN: 18) a través de lo que en el derecho americano se conoce como “coacción inherente”, doctrina elaborada a partir del caso “Miranda vs. Arizona” y receptada -en términos generales- por nuestra CSJN en “Francomano” (LL-1988-B, 455).

Quede claro que la mera comunicación de un dato sobre el delito cometido, en la medida que no sea producto de coacción, no es un indicio que deba desecharse de la investigación criminal, pues ello supondría impedir a los funcionarios investigar las pistas que pudieran surgir de esas comunicaciones. Así lo ha resuelto nuestra CSJN en causa “Cabral” (14/10/92) y ratificado luego en “Schettini-Llambay” (13/9/94) reparando en que “el dato suministrado por el imputado ha sido el producto de su libre voluntad”; también in re “Jofré” (24/3/94) toda vez que “los datos que permitieron acreditar el hecho a la policía fueron recabados sin coacción y como resultado de las averiguaciones que le eran impuestas por el art. 184 CPPN”.

Estimamos que también debió haber sido eliminada del mismo inciso 8° del art. 294 la facultad de disponer la incomunicación de la persona aprehendida cuando concurran los requisitos del art. 152 por un término máximo de 12 horas, por fundamentos análogos a los ya expresados al referirnos al arresto. En ambos casos se trata de medidas de coerción que por excepción se faculta al Fiscal a disponer (arts. 149 y 152), siendo éste el que debe evaluar la necesidad de impedir que el imputado se comunique con terceras personas en función del riesgo procesal concreto que se pretende evitar, otorgando de este modo la “motivación suficiente” exigida por la norma legal.

A su vez, el inc. 7° del art. 294 faculta a los funcionarios policiales a “interrogar a los testigos, a quienes se les recibirá juramento”, entendiendo que ello sólo puede aceptarse en los primeros momentos de la investigación, al solo efecto de orientar la pesquisa o peticionar medidas de coerción iniciales a la Justicia de Garantías, sea en carácter de actuación policial autónoma (en casos de delitos flagrantes y de testigos que se hallen en el lugar del hecho) o bien cumpliendo directivas expresas del Fiscal. En cambio, en la medida en que el éste pretenda utilizar la declaración del testigo como fundamento de decisiones jurisdiccionales de mérito (elevación de la causa a juicio, sentencia en juicio abreviado o incorporación por lectura como prueba de cargo durante el debate oral) la misma debería prestarse en sede judicial y ser recibida por el propio Fiscal (art. 232) o por el Juez de Garantías (art. 274).

En cuanto a la facultad de disponer allanamientos y requisas urgentes (inciso 5°), a partir de la reforma de la ley 12.405 al art. 294 CPP se ampliaron las facultades policiales para requisar sin orden judicial, autorizándolas no solo en caso de urgencia sino también durante “operativos públicos de control” motivados en “políticas tendientes a la prevención de los delitos” o “en cualquier circunstancia” cuando se realicen sobre “el transporte de cargas y/o público de pasajeros”.

Estos supuestos no tienen que ver con situaciones derivadas de la presunta comisión de un delito, que es el ámbito de actuación policial al que se refieren los arts. 293/94 CPP, por lo que su inclusión en el CPP es bastante discutible, ya que conciernen más a la actividad preventiva (“predelictual”) que se hallan primordialmente a cargo de la policía de seguridad (conf. Art. 14 ley 12.155).

Debe quedar claro que si en un control vehicular válido se detecta que la documentación del conductor no está en regla, o carece de luces reglamentarias o elementos de seguridad, no por ello la autoridad se halla autorizada para registrar guanteras, compartimentos ni las pertenencias de los pasajeros (bolsos, carteras, etc.), dado que estos controles no autorizan a prescindir de las exigencias para practicar una requisa que exceda del objeto de ese procedimiento.

La injerencia tampoco puede fundarse en el “nerviosismo” que lamentablemente alguna vez tuvo recepción jurisprudencial (“Tumbeiro”).

Fuera de estos casos particulares de “operativos de control” queda claro que las facultades policiales del art. 294 CPP no pueden tener otro significado que el de ser utilizadas para la prevención y represión del delito, de allí que están en un CPP, lo que impide su ejercicio si no median razones objetivas que la precedan (motivos fundados, causa probable, sospecha razonable, etc.). El personal policial no puede gozar de una discrecionalidad que la propia ley procesal le niega al juez, a quien le exige un auto fundado basado en motivos suficientes previo a disponer la requisa.

Con relación a las críticas que generalmente suscita la intervención del personal policial en los primeros momentos de la investigación, por ejemplo, al practicar requisas, cacheos o detenciones, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Español que “…la policía debe valorar si el hecho que dio origen a la detención podría tener racionalmente apariencia delictiva, con independencia de que luego de lugar a una imputación judicial o a una sentencia condenatoria por el citado delito, ya que la calificación jurídica que se haga de lo sucedido, siempre y de modo necesario, surge a posteriori de la detención y no tiene por qué ser conocido por el funcionario público cuando realiza la detención, quien únicamente debe calibrar a simple vista, y por las apariencias externas, según establece dicho precepto, la gravedad de la acción…” y en la apreciación de estos motivos, para creer que una persona ha participado en un hecho punible el Tribunal estima que la policía debe atender a criterios de “racionalidad y ponderación” sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal hará al final del proceso…deben contar, por tanto, con




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