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Trabajadora a tiempo parcial que, en aplicación de las reglas generales de carencia, precisa de 100 años de trabajo para acceder a la prestación. Discriminación por razón de género conforme a la Directiva 7/1977. Sentencia del Juzgado de lo Social en aplicación de la STJUE 22.11.2012

SENTENCIA JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 33 DE BARCELONA de 30 de noviembre de 2012

Ilmo. Sr. AGUSTÍ MARAGALL


FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Hechos probados.

La relación de hechos que se declaran probados se ha establecido en base al expediente administrativo aportado por el INSS y la plena conformidad entre ambas partes, sin que sea de reseñar discrepancia alguna. La demandante, que no cuantificó en su demanda ni la base reguladora ni el porcentaje aplicable, no ha controvertido los propuestos en el acto del juicio por el letrado del INSS.


II.- Pretensión de la demanda y objeto de debate.

La pretensión de la demandante es el reconocimiento de la prestación económica por jubilación, en su modalidad contributiva, regulada en los arts. 160 y siguientes de la Ley General de Seguridad Social (Rdleg 1/94, 20 de junio), para cuyo acceso se requiere, además de haber cumplido 65 años, acreditar quince años de cotización (que en el caso de la demandante se reduce a 4.931 días -13,7 años- por aplicación de la disposición transitoria 4ª de la LGSS, en la versión vigente en el momento del hecho causante).

La denegación de dicha prestación por parte del INSS se fundamenta en no acreditar la demandante el referido período mínimo de cotización en estricta aplicación de dispuesto en la Disposición Adicional 7ª de la la Ley General de Seguridad Social (en adelante, LGSS) que, al establecer las normas de cómputo de las cotizaciones de los trabajadores contratados a tiempo parcial, dispone que se tendrán en cuenta exclusivamente las horas trabajadas, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización, mediante su división por cinco, equivalente diario del cómputo de 1.826 horas (jornada ordinaria anual en España), y aplicando posteriormente el factor multiplicador de 1,5, lo cual determina en la demandante un total de 1.363 días.

Considera la demandante, en su demanda inicial y en sus posteriores alegaciones en el acto del juicio, que dicha norma, cuya correcta aplicación al caso no se discute, supone una vulneración al principio de igualdad (al exigir un mayor período de cotización al trabajador a tiempo parcial respecto al trabajador a tiempo completo, aún con el factor de corrección que supone el multiplicador 1,5, para acceder a una prestación que ya es proporcionalmente más reducida), y, además, comporta una discriminación indirecta, al ser un dato estadístico incontrovertible que son trabajadoras del sexo femenino las principales usuarias de este tipo de contrato (el 80%, aproximadamente).


III.- La norma aplicable, la disposición adicional 7ª de la LGSS.

La regulación del cómputo de las cotizaciones de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regula en disposición adicional 7ª de la LGSS (DA 7º LGSS) en los siguientes términos: 



1. La protección social derivada de los contratos de trabajo a tiempo parcial se regirá por el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo y específicamente por las siguientes reglas:

Primera. Cotización.

a) La base de cotización a la Seguridad Social y de las aportaciones que se recaudan conjuntamente con las cuotas de aquélla será siempre mensual y estará constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias.

b) La base de cotización así determinada no podrá ser inferior a las cantidades que reglamentariamente se determinen.

c) Las horas complementarias cotizarán a la Seguridad Social sobre las mismas bases y tipos que las horas ordinarias.

Segunda. Períodos de cotización.

a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales.

b) Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo.

La norma reproducida integra el núcleo normativo básico a efectos de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial. Concretamente y en relación al objeto del litigo -el cómputo del tiempo trabajado a tiempo parcial a efectos de los períodos de cotización exigidos para causar derecho a la prestación de jubilación contributiva- mantiene el principio del cómputo exclusivo de las horas efectivamente trabajadas para determinar los periodos de cotización exigidos, pero atenuado mediante dos reglas correctoras con la finalidad de facilitar el acceso a la protección de la Seguridad Social a los trabajadores a tiempo parcial.

Así, se fija con carácter general un concepto de día teórico de cotización, equivalente a cinco horas diarias de trabajo efectivo, o mil ochocientas veintiséis horas anuales (esto es, la duración máxima de la jornada anual según el art. 34.1 LET, excluidas las horas extraordinarias), de suerte que para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, se computan las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, pero calculando su equivalencia en días teóricos de cotización, según ha quedado expuesto.

En segundo lugar, para causar derecho a las prestaciones de jubilación e invalidez permanente se introduce una regla específica correctora, consistente en un coeficiente multiplicador del 1,5 que, aplicado sobre los días teóricos de cotización, calculados conforme a la regla precedente, los aumenta facilitando así el acceso a la protección, precisándose que en ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación laboral a tiempo completo.

Conviene recordar que la DA 7ª LGSS se introduce en la LGSS por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, que vino a dar una nueva redacción al art. 12 ET, despojándole de sus contenidos de Seguridad Social que, con mayor corrección sistemática, pasó a ser regulada por la disposición adicional séptima de la Ley general de la Seguridad Social, en su actual redacción (salvo la posterior inclusión de la referencia a las prestaciones por maternidad y paternindad, operada por la Ley Orgánica de Igualdad 3/07) , y se convirtió en el núcleo normativo básico a efectos de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial (en tanto que los aspectos laborales del contrato a tiempo parcial se mantienen, lógicamente, en la Ley del estatuto de los trabajadores).

Posteriormente, se produjo la reforma del art. 12 LET en cuanto al régimen jurídico del contrato a tiempo parcial por el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, cuya tramitación posterior como proyecto de Ley dio lugar a la Ley 12/2001, de 9 de julio. En este contexto, el citado Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, fue derogado y sustituido por el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, que regula actualmente -junto a la ya referida DA 7ª LGSS- la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

La única reforma posterior que ha experimentado la DA 7ª LGSS es la operada por la DA 19ª de la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que se limitó a la obligada inclusión de la prestación por paternidad establecida por dicha ley, pero que –sorprendentemente, dado su objeto y finalidad- no detectó ni reparó la posible discriminación indirecta por razón de sexo podía comportar dicha regulación.
IV.- La doctrinal constitucional relativa a la normativa anterior.

Forzoso es recordar, en este punto, como antecedente obligado, la sentencia del Tribunal Constitucional español de fecha 22.12.04 (en adelante, STC 253/04). Esta sentencia ya declaró la inconstitucionalidad del criterio de cómputo -a efectos de carencia- que atendía exclusivamente de las horas trabajadas, contenido en el 12.4 del RDL 1/95 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en su versión anterior a la actual, antecedente normativo a la actual DA 7ª LGSS), y lo hizo en base a -entre otros- las siguientes consideraciones:



"En efecto, no resulta contrarío en el art. 14 CE, en aras al inicio contributivo, que el trabajo en tiempo parcial conlleve una pensión de cuantía proporcionalmente inferior a la de un trabajador en tiempo completo. En la medida en que el contratono en tiempo parcial supone un esfuerzo contributivo menor (como consecuencia del inferior salario percibido) que en lo caso del contratono a jornada completa, se razonable y proporcionado que laso bases reguladoras de laso prestaciones de Seguridad Social se calculan en función de laso cotizaciones efectivamente realizadas, lo cual determinará una prestación más reducida que si todo el tiempo trabajado (y cotizado) lo hubiera sido en tiempo completo, al resultar la cuantía de la prestación de la aplicación de un determinado porcentaje sobre la base reguladora.

Ahora bien, la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta a los contratos en tiempo parcial en efectos del cómputo de los períodos de carencia necesarios para causar derecho a laso prestaciones conduce en un resultado claramente desproporcionado, púas dificulta injustificadamente el acceso de los trabajadores en tiempo parcial en la protección social, al exigir a estos trabajadores unos períodos de actividad más extensos para reunir el requisito de carencia. De este modo no solo se obtiene una pensión de cuantía inferior cuando en la vida laboral existen períodos de trabajo en tiempo parcial (lo cual, se insiste, se constitucionalmente legítimo miedo responder al menor esfuerzo contributivo realizado), sino que se dificulta el acceso mismo en la prestación, en el exigir un mayor número de días trabajados para acreditar el periodo de carencia requerido en cada caso, lo que resulta especialmente gravoso o desmedido en lo caso de trabajadores cono extensos lapsos de vida laboral en situación de contratono en tiempo parcial y en relación cono laso prestaciones que exigen períodos de cotización elevada...".

Posteriormente al planteamiento de la cuestión de constitucionalidad que resolvió dicha sentencia y antes de que recayera la misma, se produjo la reforma normativa operada por el RDL 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo, que -como ya se ha explicado- modificó la regulación de seguridad social del trabajo a tiempo parcial, desplazándola del art. 12.4 ET a la actual DA 7ª LGSS, resultante de la ulterior reforma introducida por la Ley 12/2001 y por la LOIEMH 3/2007.

Lo cierto es que, como ya se ha avanzado, el Tribunal Constitucional no se pronunció en dicha sentencia, la STC 253/04, sobre la constitucionalidad de la nueva regulación introducida en la DA 7ª LGSS, a pesar de haber sido ya promulgada, dado que al caso enjuiciado le era de aplicación la antigua normativa. Y tampoco lo ha hecho en pronunciamiento posterior, teniendo en la actualidad pendiente de resolución hasta cuatro cuestiones planteadas por diversos Tribunales Superiores de Justicia (la primera planteada ya el año 2003 por el TSJ de Galicia), en las que se plantean dudas respecto a si la nueva norma no sigue perpetuando el trato discriminatorio para los trabajadores a tiempo parcial.
V.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre la disposición adicional 7ª LGSS.

El Tribunal Supremo, por el contrario, sí ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la constitucionalidad de la DA 7ª LGSS y de de las “medidas correctoras” que incorporó, validándola en sus sentencias de 10.7.07, 16.10.07, 11.6.08 , 23.2.08 y 23.2.09 al concluir que “las normas en cuestión corrigen con carácter general el principio estricto de proporcionalidad proscrito en su día por el Tribunal Constitucional), interpretando que –en contra del criterio de diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores que acaba revocando- la STC 253/04 sí había avalado la constitucionalidad de la “normativa sobrevenida” que había introducido tales mejoras.

Así, en la última de la sentencias referenciadas, de 23.2.09, razona el Tribunal Supremo que la STC 253/04, en su fundamento de derecho sexto, “expresaba que no en vano el propio legislador ha venido a reconocer implícitamente el resultado desproporcionado a que conducía en muchos casos la aplicación de la regla contenida en la norma cuestionada, párrafo 2 del art. 12.4 LET al introducir, como ha quedado expuesto en el F. 3 de esta Sentencia, una nueva regulación en la materia, inspirada en el mantenimiento del criterio de proporcionalidad, pero atenuada mediante diversas reglas correctoras, en aras a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las prestaciones de la Seguridad Social" , afirmación que, según el Alto Tribunal, “implica la declaración de validez de la nueva norma que, por otra parte hemos de aplicar en tanto no fuera declarada no ajustada a la Constitución por aquel Tribunal único competente para ello.”
VI.- La pervivencia de la “penalización originaria” en la regulación analizada.

Aún conociendo esta doctrina, la razón que ha llevado a este magistrado al planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –aún cuando dicho planteamiento no fuera interesado por la demandante ni en la demanda ni en el acto del juicio- es la convicción de que la “doble penalización” (doble aplicación del principio prorrata temporis), proscrita por la STC 253/04, quedó solamente atenuada pero no erradicada en la DA 7ª LGSS, en su redactado vigente.

En efecto, en la normativa anterior a la actual DA 7ª LGSS, el criterio de la “proporcionalidad estricta”, en la denominación de la STC 253/04 que lo invalidó, consistía en el cómputo exclusivo como cotizados de las horas o días trabajados, según se tratara de un trabajo a tiempo parcial “horizontal” (menos horas al día) o “vertical” (menos días trabajados a la semana, mes o año). Ello suponía, ya de entrada, como “primera y originaria penalización”, que para causar derecho a una prestación económica cuyo importe ya venía reducido de manera proporcional a la reducción de la jornada (por el propio sistema de cálculo “prorrata temporis” del salario, de la base de cotización y, a la postre, de la base reguladora) se exigía un período de cotización mayor, de forma inversamente proporcional a la reducción de la jornada.

La “segunda penalización” consistía, como es sabido, en que no se consideraban cotizados los “períodos de descanso computables como de trabajo”, cuando ello sí ocurría -y ocurre- con el trabajador a tiempo completo (que a pesar de trabajar habitualmente, según el sector, unos 220-230 días al año, le son cotizados y computados 365 días al año).

La normativa posterior, la actualmente vigente, con el factor de equivalencia a días teóricos de cotización (dividiendo por cinco, equivalente diario de l.826 horas anuales de la jornada completa, las horas efectivamente trabajadas, según dispone el epígrafe a) de la regla 2ª de la DA 7.1. LGSS), corrige la “segunda penalización” apreciada en la anterior normativa, la falta de imputación de los “períodos de descanso computables como de trabajo”.

Pero, por el contrario, al mantener el cómputo exclusivo de las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, a pesar de la aplicación del coeficiente multiplicador de 1,5, no elimina -sino que simplemente atenúa- la “penalización originaria”, esto es, que para causar derecho a una pensión proporcionalmente menor, se exige un período de cotización proporcionalmente mayor. Ello es así por cuanto para el cálculo de la base reguladora se sigue aplicando la regla general de cálculo (DA 7ª,1.3ª LGSS) y su base de cotización “será siempre mensual y estará constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas” (DA 7ª,1.1ª a) LGSS).

En el caso de la demandante, dicha regla supone que 18 años cotizados al 10% de la jornada equivalen a menos de 3 años cotizados (2,7 años, para ser más exactos), por lo cual -de mantenerse en una contrato parcial de 4 horas a la semana- tendría que trabajar 100 años para acreditar la carencia mínima necesaria de 15 años que le permitiera el acceso a una pensión de jubilación de 112,93 euros al mes (según especificó el INSS en el acto del juicio).

Este criterio de cómputo de cotizaciones, por sí solo y al margen de su mayor impacto en el género femenino (al que se aludirá más adelante), determina un resultado absurdo e injusto, resultado de la doble aplicación del criterio de proporcionalidad: dado que la parcialidad de la jornada tiene su consecuencia “proporcional” en el sueldo percibido, en la cotización causada y en la base reguladora resultante, ningún sentido tiene aplicar nuevamente el criterio de proporcionalidad para exigir un mayor período de carencia.

Por consiguiente, exigir un mayor tiempo de carencia -inversamente proporcional a la cotización reducida- supone perpetuar (a pesar de la atenuación de las normas compensadoras), en la "penalización originaria" que ya rechazó la STC 253/04 con respecto a la anterior normativa: al trabajadores a tiempo parcial no sólo cobrarían pensiones más reducidas sino que, además, tendrían que cotizar mucho más tiempo para acceder a las mismas.
VII.- El impacto negativo mayoritario de la norma analizada en el sexo femenino.

La segunda convicción que ha llevado a este magistrado al planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TUJE es la pervivencia del impacto negativo mayoritario de este distinto trato expuesto en el sexo femenino.

En efecto, no se constata que se hayan modificado sustancialmente los resultados estadísticos manejados en la STC 253/04: refería dicha sentencia que, consultada la publicación "Mujeres en cifras" del Instituto de la Mujer correspondiente al año 2004 resultaba que, según la estadística elaborada a partir de datos de la encuesta de población activa correspondiente al primer trimestre del año 2004 (Instituto Nacional de Estadística), del total de la población ocupada asalariada a tiempo parcial en dicho trimestre (1.242.300 personas), las mujeres representan el 81,94 por 100. Consultada en la misma fuente, el Instituto de la Mujer, el mismo dato estadístico, arroja un resultado del 79,8% para el año 2009.

Pero, además –y ya como mera hipótesis, susceptible de comprobación estadística- cabe presuponer que la diferencia entre sexos pudiera ser aún mayor en el acceso a las prestaciones contributivas de la seguridad social generado por la norma cuestionada, ya que en su inmensa mayoría son mujeres y no hombres aquellas cuya única vía de acceso a las prestaciones de seguridad social es el trabajo a tiempo parcial (a diferencia del colectivo masculino, en el que -en muchos casos- el contrato a tiempo parcial lo es como segunda actividad laboral).

En todo caso, el dato estadístico ya expuesto permite concluir, como ya hiciera ocho años atrás la STC 253/04, que, en efecto, la norma analizada impacta mayoritariamente en el colectivo integrado por las trabajadoras de sexo femenino, especialmente en la generación de la demandante, condicionada por un contexto social, familiar y hasta jurídico de “perpetuación de roles” (recuérdese, en determinados ámbitos, la extinción automática de la relación laboral por causa de matrimonio), en el que debía anteponerse la dedicación a la vida familiar en detrimento de la vida profesional y/o laboral.
VIII.- Las distintas cuestiones planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante auto de fecha 6.7.11.

En razón de las consideraciones expuestas, este magistrado, en orden a determinar si la DA 7LGSS podía entrar en colisión con normativa comunitaria, mediante auto de fecha 6.7.11 planteó ante el TJUE las siguientes cuestiones de interpretación:



I.- ¿Entraría dentro del concepto de “condición de empleo” al que se refiere la prohibición de discriminación de la cláusula 4ª de la Directiva 97/81 una pensión de jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo, resultante de las cotizaciones efectuadas por y a favor del trabajador durante toda su vida laboral? .

II.- En caso de que se hubiera respondido afirmativamente a la primera cuestión y se entienda que una pensión de jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo entra en el concepto de “condición de empleo” al que se refiere la cláusula 4ª de la Directiva 97/81, ¿La prohibición de discriminación que contempla dicha cláusula debe ser interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –como consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”- exija a los trabajadores a tiempo parcial, en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.?

III.- Como cuestión complementaria a las anteriores, ¿Puede ser considerada como uno de los “elementos y condiciones de retribución” al que se refiere la prohibición de discriminación del artículo 4º de la Directiva 2006/54 –y el propio art. 157 de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea (antiguo art. 141 TCE)- una regulación como la española (contenida en la DA 7ª LGSS) del sistema de cotización, acceso y cuantificación de la pensión de jubilación contributiva para los trabajadores a tiempo parcial? .

IV.- Como cuestión alternativa a las anteriores, caso que la pensión de jubilación contributiva española no se entendiera ni como “condición de empleo” ni como “retribución”, ¿La prohibición de discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el art. 4º de la Directiva 79/7 debe ser interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –como consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”- exija a los trabajadores a tiempo parcial (en su inmensa mayoría, mujeres) en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.?
IX.- El fundamento de la cuarta cuestión planteada: La Directiva 79/7.

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, en su primer artículo, “contempla la aplicación progresiva, dentro del ámbito de la seguridad social y otros elementos de protección social previstos en el artículo 3, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, denominado en lo sucesivo “principio de igualdad de trato”

Y ya en el artículo 4, apartado 1, dispone:

«El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a:

–        el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos,

–        la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones,

–        el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.»

Frente a este mandato de la norma comunitaria, la normativa española contenida en la DA 7ª LGSS, como ya se ha explicado, comporta una doble penalización para los trabajadores a tiempo parcial, por cuanto deben cotizar durante mayor período que los trabajadores a jornada completa, para acceder a pensiones más reducidas. Esta exigencia de mayor período de cotización comporta en muchos casos, como ahora el presente, la práctica imposibilidad de acceso a la prestación.

Por ello, acreditado estadísticamente que pervive la realidad sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mucho mayor de mujeres que de hombres (disparate effect), para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el art. 14 CE habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social.

A tal efecto, en la cuestión de constitucionalidad que originó la STC 253/04, tanto el Fiscal General del Estado como el Abogado del Estado afirmaron en sus alegaciones que la regulación del contrato a tiempo parcial aparece justificada en circunstancias objetivas ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo, al tratarse de una medida de activación del empleo que ha de contemplarse, en cuanto a la protección social, desde la premisa del principio de contributividad que preside el sistema de Seguridad Social, lo que explicaría, a fin de garantizar el equilibrio financiero del sistema, un tratamiento diferente en función del tiempo trabajado y por ende cotizado, de donde resulta la regla de proporcionalidad entre la cotización y las prestaciones que se cuestiona.

Pero a esta objeción debe responderse poniendo de manifiesto que el principio de contributividad que informa a nuestro sistema de Seguridad Social justifica sin duda que el legislador establezca (como lo hace en la norma cuestionada) que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde resultará, lógicamente, una prestación de cuantía inferior para los trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa. Pero lo que carece de toda justificación es que para alcanzar estas pensiones “proporcionalmente reducidas”, se exija un mayor esfuerzo contributivo, “proporcionalmente mayor” . La doble aplicación de “prorrata temporis” tanto para reducir el importe de la prestación como para incrementar el período de cotización da un resultado desproporcionado e injusto que, además, impacta negativa y mayoritariamente en el colectivo femenino de trabajadoras.

Como ya razonara la STC 253/04- “lo que no aparece justificado es que se establezca una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de Seguridad Social, diferenciación, por tanto, arbitraria y que además conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, situación ésta que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los datos estadísticos”.

Tampoco podría justificar el distinto trato cuestionado el hecho de que la normativa española de seguridad social (art. 50 LGSS) establezca un “complemento por mínimos” que, a la postre, puede posibilitar el acceder a una prestación económica superior a la que estrictamente resulta de la base reguladora.

La primera objeción a esta explicación es que dicho “complemento por mínimos” es una prestación distinta a la pensión contributiva de jubilación, al estar integrada en el nivel “asistencial o no contributivo” y, por consiguiente, en muchos casos ni tan siquiera puede solicitarse, ya sea por que la pensión resultante excede de la pensión mínima de jubilación, ya sea por concurrencia de otros ingresos o circunstancias familiares que impiden el cobro del complemento.

Pero, sobre todo, lo que en ningún caso puede justificar el hipotético acceso a esta prestación del nivel asistencial, condicionada al previo reconocimiento de la pensión contributiva de jubilación, es la exigencia de una mayor período de carencia que, a la postre y en casos como el de la demandante (100 años de carencia), hace inviable el acceso a una y otra prestación, la contributiva y la asistencial.

El caso de la demandante, con pequeñas variaciones, se repite en gran parte de las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia recaídos en este materia : mujer nacida en los años 40, que se casa en los años 60 y tiene varios hijos. En los 70 (en el nuevo contexto social y político que empieza a cuestionar la exclusividad del “rol reproductivo” para el sexo femenino), ya sea por convicción o por obligación (necesidad económica) consigue un trabajo como limpiadora a tiempo parcial, que le permita compaginar su -todavía- principal dedicación (el cuidado del esposo y de los hijos, que durante un mínimo de 20 años seguirán en el hogar familiar). Teniendo en cuenta que esta mujer iniciará -o reanudará- su vida laboral ya a una cierta edad, superados o cercanos ya los 40 años, en el contexto de temporalidad y precariedad del contrato a tiempo parcial, en actividades habitualmente poco cualificadas y que requiere un buen estado físico (que dificultará su contratación a medida que avance su edad), si encima se le exige un mayor período de cotización (en proporción inversa a la parcialidad de jornada), se comprenderá hasta que punto se dificulta o imposibilita el acceso a las prestación contributiva de jubilación.

Por consiguiente, y siguiendo con el ejemplo, el mayor esfuerzo contributivo solamente quedará “objetivamente justificado” en aquellos casos en los que finalmente dicha limpiadora acceda a una “pensión mínima” de jubilación. Por el contrario, se evidenciará no ya como injustificado sino como manifiestamente injusto para muchas situaciones en las que el referido mayor esfuerzo contributivo imposibilitará -de facto, especialmente en las jornadas más reducidas- el acceso a la prestación.

Todas estas trabajadoras habrán cotizado durante muchos años para una prestación, la jubilación, que -en muchos casos- no llegarán a percibir jamás, cosa de difícil justificación y más si atendemos a que la parcialidad de su jornada respondió más a la imposición social del contexto histórico que no a una libre opción personal.

Incluso prescindiendo de la perspectiva de género, desde el plano de la simple “igualdad formal” o de la lesión del principio de igualdad, el establecimiento de una “pensión mínima” de jubilación en ningún caso puede justificar el que, en aplicación del elemental principio de proporcionalidad, el trabajador a tiempo parcial, cumplido el período mínimo de carencia exigible, 15 años de cotización, no pueda acceder a la pensión de jubilación en el importe proporcionalmente reducido que le corresponda.

Y desde perspectiva de género (obligada por mandatos internacionales, comunitarios, constitucionales y de legalidad orgánica), la inadmisibilidad de tal “razón objetiva” acrece, dado que -en todo caso- se trataría de un criterio pretendidamente “neutral” con un impacto tremendamente negativo en las mujeres trabajadoras, difícilmente compatible con el principio de igualdad de oportunidades y de trato por razón de sexo, con prohibición de toda discriminación -también de las indirecta- que sanciona el art. 4º de la Directiva 79/7.
IX.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22.11.12.

Las anteriores consideraciones fueron son las que fundamentaron las distintas cuestiones planteadas, y a las que ha dado respuesta la sentencia del TJUE de 22.11.12. Respecto a las tres primeras cuestiones planteadas, ha entendido que “ni el artículo 157 TFUE ni, por consiguiente, el artículo 4 de la Directiva 2006/54, cuya finalidad es aplicar esa primera disposición, ni la cláusula 4 del Acuerdo marco pueden considerarse aplicables a una pensión como la controvertida en el litigio principal” (apartado 25).

Por el contrario, y en relación a la cuarta cuestión, ha efectuado la siguiente declaración, en la parte dispositiva o fallo de dicha sentencia :

El artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.”

Es de destacar que esta declaración final es notablemente más contundente que la propuesta por la Comisión Europea al Tribunal en fecha 13.1.12 (propuesta que obra en las actuaciones), ya que la “oposición” normativa apreciada se condicionaba a la previa comprobación -por el órgano jurisdiccional nacional- de “si los datos estadísticos disponibles indican un porcentaje considerablemente menor o, al menos persistente y constante, de trabajadoras que de trabajadores puede cumplir los requisitos impuestos por dicha legislación para obtener una pensión legal de jubilación”, y a que el Estado miembro -el estado Español, en este caso- no pudiera “demostrar que la citada normativa persigue un objetivo ajeno a cualquier discriminación por razón de sexo, como una finalidad legítima de política social, y que puede considerarse razonablemente que el medio elegido es adecuado y necesario para la consecución de dicho objetivo”.

Pues bien, como es de ver en los razonamientos contenidos en los apartados que se reproducen a continuación, el TJUE resuelva ya ambas cuestiones, dando por constatado el factor estadístico revelador del impacto mayoritario en trabajadoras de sexo femenino y desestimando la justificación objetiva del distinto trato aducido por el INSS y el Gobierno Español, para concluir con la declaración final ya expuesta que, a la postre, supone apreciar el carácter discriminatorio de la norma española cuestionada, si más no en su aplicación en casos como el de la demandante:



28      Mediante su cuarta cuestión, el Juzgado remitente pregunta, en esencia, si el artículo 4 de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exija a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada.

29      A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta en el sentido del artículo 4 de la Directiva 79/7 cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres (véase, en particular, la sentencia Brachner, antes citada, apartado 56).

30      Pues bien, por un lado, según se desprende del auto de remisión y, en particular, de las explicaciones del Juzgado remitente referidas en el apartado 17 de la presente sentencia, una normativa como la controvertida en el litigio principal perjudica a los trabajadores a tiempo parcial tales como la demandante en el litigio principal, que durante mucho tiempo han efectuado un trabajo a tiempo parcial reducido, puesto que, a causa del método empleado para calcular el período de cotización exigido para acceder a una pensión de jubilación, dicha normativa priva en la práctica a estos trabajadores de toda posibilidad de obtener tal pensión.

31      Por otro lado, el propio Juzgado remitente estima estadísticamente probado que una normativa como la controvertida en el litigio principal afecta a una proporción mucho mayor de mujeres que de hombres, por cuanto en España al menos el 80 % de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres.

32      De ello se sigue que tal normativa es contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación se cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin (véase, en este sentido, la sentencia Brachner, antes citada, apartado 70).

33      El INSS y el Gobierno español aducen que la exigencia de determinados períodos de cotización previos para poder acceder a determinadas prestaciones constituye la expresión de un objetivo general de política social perseguido por el legislador nacional, puesto que esta obligación es esencial en el marco de un sistema de seguridad social de tipo contributivo, en particular, para garantizar el equilibrio financiero del sistema.

34      A este respecto, procede señalar que, según se desprende del auto de remisión, los trabajadores a tiempo parcial de que se trata han pagado cotizaciones dirigidas, en particular, a financiar el sistema de pensiones. Además, consta que, si recibieran una pensión, el importe de ésta se reduciría proporcionalmente en función del tiempo de trabajo y de las cotizaciones pagadas.

35      Pues bien, como acertadamente señalan el Gobierno belga y la Comisión, ningún documento obrante en autos permite concluir que, en estas circunstancias, la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial como la demandante en el litigio principal de toda posibilidad de obtener una pensión de jubilación constituya una medida efectivamente necesaria para alcanzar el objetivo de salvaguardar el sistema de seguridad social de tipo contributivo, al que se refieren el INSS y el Gobierno español, y que ninguna otra medida menos gravosa para esos mismos trabajadores permita alcanzar ese objetivo.

36      Esta interpretación no queda desvirtuada por la alegación del INSS y del Gobierno español según la cual las dos medidas correctoras mencionadas en los apartados 14 y 15 de la presente sentencia tienen por objeto facilitar el acceso a la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial. En efecto, no consta que esas dos medidas correctoras tengan el menor efecto positivo en la situación de los trabajadores a tiempo parcial como la demandante en el litigio principal.”
X.- La obligada consecuencia de la sentencia del TJUE de 22.11.12: inaplicación de la DA 7ª LGSS en cuanto al mayor período de cotitzación exigido.

La consecuencia obligada de la sentencia del TJUE y de la interpretación que efectúa del art. 4 de la Directiva 79/7 solamente puede ser, lógicamente y por el principio de primacía y eficacia directa del derecho comunitario, inaplicar –dadas las circunstancias del presente caso- aquella parte de la norma interna, la disposición adicional 7ª LGSS, que comporte una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida por la norma comunitaria. En el caso de la demandante, la exigencia de “un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”.

Más concretamente, deben inaplicarse las reglas específicas del método de cálculo de la carencia establecidas en la regla segunda del apartado 1º de la DA 7ª, de cómputo de las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas y reconversión en días teóricos de cotización (división del número de horas efectivamente trabajada por cinco, y ulterior aplicación del coeficiente multiplicador de 1,5).

Como consecuencia de dicha inaplicación, deberán computarse como cotizados, a efectos de carencia, todos los días del período, de 1.11.91 a 30.10.09, en los que se produjo la cotización a tiempo parcial del 10%, lo que determina que la demandante totalice un total de 19 años de cotización (18 a tiempo parcial, del 1.11.91 a 30.10.09, y el año restante, resultante de la suma de 336 días de asimilación por tres partos y 41 días cotizados del 24/10/60 al 3/12/60), suficiente para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, al exceder del período mínimo de quince años exigido en el art. 161 LGSS con carácter general (13,7 años, en el caso de la demandante, por aplicación de la disposición transitoria 4ª de la LGSS vigente en el momento del hecho causante).

El carácter parcial de tal cotización tendrá su expresión y consecuencia contributiva en la base reguladora reconocida a la demandante, de 225,87 euros mensuales, y, por consiguiente, en la prestación que -con estimación íntegra de la demanda- se le reconoce, consistente en un porcentaje del 62% de la misma, del que resulta una pensión de 140,04 euros al mes.

En relación al porcentaje reconocido, si bien la demandante no cuestionó el mínimo del 50% propuesto por el INSS en el acto del juicio, se reconoce el que resulta del art. 163.1 LGSS, en la versión vigente en la fecha del hecho causante, 1.11.09, y en congruencia con el criterio de cómputo ya razonado, atendiendo al período totalizado de 19 años de cotización.


X.- Precisión final respecto al alcance de la presente sentencia.

Quizás convenga precisar, finalmente, que no ha sido objeto del presente procedimiento -ni podía serlo dado el objeto de la pretensión inicial- el hipotético derecho de la demandante, en su caso y una vez reconocido su derecho a la pensión contributiva de jubilación, a la prestación no contributiva o asistencial equivalente al complemento necesario para alcanzar la cuantía mínima de la pensión de jubilación (“complemento por mínimos”), fijado anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (art. 50 LGSS). La presente sentencia y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha resuelto la previa cuestión prejudicial atañen -exclusivamente y como ya se ha explicado- a la prestación contributiva por jubilación, mientras que tal complemento constituye una prestación, ciertamente del Sistema de Seguridad Social, pero integrada en el nivel asistencial o no contributivo





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