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Inexistente falta de legitimación pasiva –respecto a otras empresas afectadas y conformadoras del grupo-. Grupo de empresa: concurrencia tanto en su noción “mercantil” como “laboral”. Alegación de vulneración del derecho de huelga: inexistencia de indicios suficientes para la inversión de la carga de la prueba, ante el tiempo transcurrido desde su convocatoria hasta el despido. Vulneración del derecho a la libertad sindical: existente, en tanto que existe una desproporción entre los afiliados a ELA-STV en la empresa y los afectados por el despido militantes de dicha organización, sin que la empresa haya aportado causa justificativa suficiente

SENTENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO de 4 de septiembre de 2012

PONENTE: ilmo. Sr. ASENJO PINILLA

LOCALIZACIÓN http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp STSJ PV 1230/2012


FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antes de concretar el origen del relato fáctico que antecede, vemos conveniente efectuar una serie de precisiones con carácter previo. A tal efecto y por una parte, justifican el porqué de la ausencia de ciertas cuestiones fácticas; y, por otra, la causa de que no tratemos en esta sentencia ciertas peticiones de la parte actora. Son las que siguen:

a.Hemos hecho caso omiso de cualquier documento que no figure en alguno de los dos idiomas oficiales en esta Comunidad Autónoma, por no ser obligación de la Sala conocer el inglés - art. 231, de la ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)-. Y, lógicamente, al no figurar traducido ninguno de ellos - art. 144, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)-.

b. Los ordinales décimo noveno a vigésimo tercero se limitan a recoger y hacemos énfasis en esta palabra, el resultado de las auditorias practicadas durante cinco años. Queremos destacar en este sentido, que somos meros receptores de tales informes en el presente litigio. Así, es público y notorio que tanto a nivel nacional como internacional, asistimos a situaciones un tanto paradójicas y en donde siempre previa auditoria de las sociedades involucradas por compañías consideradas de prestigio, lo que en un principio son aparentes beneficios, luego pasan a ser sustanciales pérdidas y viceversa; más teniendo cuenta las diferentes interpretaciones que se pueden dar a determinadas partidas a la hora de su análisis contable; visto lo cual no sería impensable que pudiera producirse justo la situación contraria. Ello podría tener influencia no solo en posteriores procedimientos, sino incluso en el que ahora nos ocupa, y desde luego para revisar la sentencia, en consonancia a los arts. 509a 516, de la LEC.

Los propio firmantes de las sucesivas auditorias son también cautelosos cuando reconocen que para elaborarlas, no se ha procedido a la revisión: "de información distinta de la obtenida a partir de los registros contables de la Sociedad"; es decir de los elaborados directamente por la empresa. Justo lo mismo que reconoció haber efectuado el perito económico que depuso a instancias de Koyo en el acto del juicio.

c. Enlazando con lo anterior, Koyo presenta una vez finalizada la vista oral, pero antes de su escrito de conclusiones, el denominado "INFORME DE AUDITORÍA DE CUENTAS ANUALES", del año 2012, y que corresponde a la carátula inicial del que luego es el análisis de las cuentas de la sociedad por parte de PricewaterhouseCoopers Auditores SL. Indica que se había omitido su incorporación.

No vemos inconveniente a la incorporación de dicha carátula ya que se trata de un mero olvido, sin apenas trascendencia, que no sea la fecha de su emisión; ya que las afirmaciones que allí se realizan se reiteran en su interior.

d. La solicitud de despido colectivo se produce el 27 de febrero de 2012, llegándose a un acuerdo el siguiente 9 de marzo con el Comité de Empresa. Es decir, ya en esa fecha inicial concurren a juicio de Koyo causas suficientes para extinguir una serie de contratos de trabajo. Asimismo, durante el periodo de negociación no se han podido manejar los datos económicos correspondientes al primer trimestre de 2012, por cuestiones temporales obvias. Por tanto, no podemos tomar en consideración cual sea el estado de la mencionada en una fecha posterior a esos avatares, 31 de marzo de ese mismo año en concreto; como entendemos pretende la citada con la presentación de su documentonum. 23 y que corresponde a la pericial económica practicada en la persona del Sr. Eutimio . Todo ello sin olvidar que es dudosa su exactitud al basarse exclusivamente en la declaración de IVA formulado por la empleadora.

e. Tampoco podemos tener en cuenta los documentos 24 y 25, referidos al "departamento compras", ni en consecuencia la que Koyo denominó"pericial técnica" en la persona del Sr. Alvaro , al sustentarse en los mismos, y que a la postre va dirigido a justificar el cese de Doña. Clara . En este orden de cosas no se presenta un estudio similar de cada uno de los departamentos afectados por los restantes despidos, como en principio sería lo lógico; tan siquiera de los que podemos considerar administrativos.

Igualmente, el firmante de los mismos no conoce el resto de departamentos existentes en la empresa, como expresamente asumió en la vista oral; lo que pensamos sería fundamental para incardinar adecuadamente dicho informe en su estructura.

A mayor abundamiento, recordaremos los poderes empresariales incorporados al art. 39, del Estatuto de los Trabajadores (ET), en cuanto a la movilidad funcional y el "ius variandi"; que lógicamente afecta a toda clase de departamentos, incluidos los administrativos. f. El hecho probado duodécimo, de la sentencia dictada en su momento por el Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao, el 27 de octubre de 2010, y que no fue objeto de variación por esta Sala en nuestra resolución de 21 de junio de 2011, concreta las circunstancias laborales de nueve de los trabajadores al momento de su primer despido. Aspecto que destacamos en cuanto que en la vista oral no se ha producido prueba concluyente no solo sobre que tales circunstancias se hayan podido mantener inmutables cuando se produce el despido colectivo, aunque podríamos presumir su semejanza; sino, especialmente, para subrayar que sobre los restantes trabajadores no se habría producido la necesaria probanza.

Todo ello sin perjuicio de si tales circunstancias, al igual que otras igualmente incorporadas al relato fáctico, tienen trascendencia en este pleito; pero que, en su caso, las incorporamos al mismo por si pudieran llegar a ser necesarias para la sentencia que dicte la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), y ante un hipotético recurso de casación.

g. La demanda origen de las presentes actuaciones se articula al amparo del art. 124, en la redacción dada por el Real Decreto- ley (RDL) 3/2012, de 10 de febrero, a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Por tanto, la sentencia que aquí se dicte no puede entrar a dilucidar aspectos que solo pueden ser analizados en las demandas de despido individuales que los trabajadores afectados por el mismo hayan podido articular. Concretamente y atendiendo a cuestiones que se nos han planteado en este litigio, serían las que siguen: si el contenido de la carta individualmente entregada les genera o no indefensión; si el importe de la indemnización recibida por los que fueron despedidos con anterioridad y el modo en que se hizo efectiva, cumple los requisitos normativos; si alguno/os de los trabajadores ha/n sufrido un ataque por parte de la empleadora a su garantía de indemnidad y en los términos que constan en el escrito presentado el 20 de junio de 2012.

Directamente relacionado con lo último que acabamos de relacionar, está el alegato de Koyo sobre la indefensión que le genera que se le notificara el escrito de referencia el mismo día de la vista oral. Sin embargo y por lo también argumentado en párrafos anteriores, es innecesario pronunciarse sobre si se ha producido la misma.

h. Relacionado con lo anterior, también incidiremos en la falta de efectos en este litigio del escrito presentado el 28 de mayo de 2012, por Don. Carlos María , desistiendo de su pretensión. En este orden de cosas, destaquemos que no es parte legitimada activamente, pues únicamente lo es ELA -art. 124.1, de la LRJS-. Tampoco, en consecuencia, puede tener valor alguno tal desistimiento; que, por el contrario, si puede ser útil de reproducirlo en la hipotética demanda individual que haya podido entablar ante esta jurisdicción y en relación a su despido.


SEGUNDO.- A la hora de concretar el origen de la relación de hechos probados que antecede, los ordinales primero; cuarto a octavo, ambos inclusive; undécimo a décimo tercero, también inclusive, décimo cuarto a décimo octavo, igualmente ambos inclusive; vigésimo quinto y vigésimo sexto; y, finalmente, vigésimo octavo; se basan en documentos incorporados a las presentes actuaciones, no impugnados, cuando menos, en lo que se refiere a su existencia y sin perjuicio de la distinta valoración que pueda dárseles por los litigantes; afirmación que hacemos extensible a cuando de nuevo invoquemos este medio probatorio.

El segundo hecho probado se sustenta en la documental; en una serie de afirmaciones realizadas por la representación de Jekt en el trascurso de la vista oral; al igual que en algunas de las manifestaciones del testigo Don. Millán . El tercer ordinal recoge una alegación efectuada por la representante de Toyota en la vista oral; única cuestión que consideramos verificada en relación a esta mercantil.

Sin perjuicio de lo anterior, nos remitimos al quinto fundamento de derecho para una mayor claridad expositiva.

Los hechos probados noveno, décimo y trigésimo, toman como referencia, nuevamente, la documental; completada con una serie de datos que entendemos conformes entre las partes.

Sobre los ordinales décimo noveno a vigésimo tercero, nos remitimos a lo ya relacionado en el fundamento de derecho que antecede.

El hecho probado vigésimo cuarto se basa en la documental y en algunas de las manifestaciones del testigo Sr. Florencio .

El ordinal vigésimo séptimo toma como referencia lo dicho a tal fin por el testigo Sr. Eutimio.

Finalmente, el vigésimo noveno hecho probado toma como sustento la demanda origen de las presentes actuaciones, y al no haberse opuesto los codemandados de manera expresa a los datos laborales que allí se reseñan.


TERCERO.- Jtekt alega en primer lugar, la excepción de litis consorcio pasivo necesario y a la que se adhiere Toyota. Señala que es una multinacional radicada en Japón y que tiene en el mundo 135 sociedades subsidiarias y una de ellas es JtektEurope domiciliada en Holanda y esta última es, a su vez, la propietaria de las acciones de Koyo. Por tanto, para que la parte actora fuera congruente con su tesis tendría que haber codemandado a esas 135 sociedades, evento que no ha acontecido.

La teoría defendida por las codemandadas ahora referidas no puede aceptarse. Respecto a Toyota poco hay que decir, pues tampoco se entiende el "interés" que a priori pudiera tener en una excepción que tiene como partícipe exclusivo a Jtekt y/o Jtekt Europe. Además, de mantener Toyota de forma coherente esta excepción se echaría en falta que hubiera reseñado, aunque fuera numéricamente, las sociedades que igualmente consideraba involucradas en base a similares parámetros.

Tras esa precisión, es claro, pues así se reconoce por el propio invocante, que Jtekt está a la cabeza del grupo empresarial, siendo Koyo una de esas 135 subsidiarias.

Por tanto, demandando ELA a quien ocupa la cúspide, actúa con coherencia y evita con esa actuación omnicomprensiva tener que hacerlo en relación a las 134 restantes. Siempre sin olvidar sus efectos prácticos, tanto a la hora de citar a un volumen tan elevado de mercantiles; como su obligatoria personación a la vista oral; a lo que unimos que su actitud procesal, hemos de presumir, iría en la misma dirección que la actualmente analizada; y, finalmente, que ese dato solo lo conoce Jtekt y no lo ha proporcionado con anterioridad a la vista, ni durante la misma, ni con posterioridad.

Es cierto que JtektEurope es la titular nominal de las acciones de Koyo y desde esa perspectiva habría sido coherente traerla a juicio, incluso con exclusión de Jtekt. Pero sin perjuicio de que nuevamente recordemos lo señalado en el párrafo anterior, existe una identificación-confusión societaria cuasi absoluta. Así, lo demuestran los sucesivos informes de auditoría elaborados por PricewaterhouseCoopers Auditores SL, donde en el párrafo segundo, de su num. 1 -"Información general"- se dice que Jtekt es "su accionista único", y sin perjuicio que con posterioridad y en el epígrafe correspondiente a "Capital y reservas", nos indique que el titular nominal de las mismas sea JtektEurope.
CUARTO.- Jtekt invoca otra excepción, nos estamos refiriendo a su posible falta de legitimación pasiva; a la que se adhiere Toyota de nuevo. La misma también es formulada por el Sindicato UGT, aunque por un motivo diferente.

Respecto a las dos primeras y teniendo en cuenta en que sustentan su alegato, recordemos que no forman parte de un grupo de empresas a efectos laborales con Koyo, hemos de rechazarlas desde una perspectiva "ad procesum", ya que para dirimir esa cuestión inevitablemente tienen que ser llamados al mismo y con el fin de evitar su indefensión ante una hipotética condena. Cuestión distinta es si triunfante que pudiera ser su teoría, habría que asumirla pero solo en su vertiente "ad causam".

Sin embargo, la suscitada por UGT tiene una naturaleza distinta, al esgrimir que no tendría que haber sido convocada a juicio en cuanto que no es firmante del acuerdo conKoyo, al haberlo efectuado el Comité de Empresa y únicamente. Pues bien, como este aserto se ajusta a la realidad, hemos de aceptar la excepción que propugna y de acuerdo a lo establecido en el art. 124.3, de la LRJS.
QUINTO.- Retornando a la excepción formulada por Toyota y en el aspecto ya anunciado, niega que forme parte de un mismo grupo empresarial que Koyo y Jtekt, aunque sea accionista de la segunda, y como igualmente lo es de otras grandes corporaciones japonesas. Destaca, asimismo, que la demanda de origen no contiene ninguna referencia a ella, lo que advera su falta de vinculación. Visto lo cual la petición de la parte actora es temeraria y debe ser objeto de la pertinente multa. Volviendo al relato fáctico, lo único que hemos podido asumir como probado es lo expresamente reconocido por Toyota en la vista oral - ordinal tercero-, y que no es suficiente a los fines que nos ocupan, pues ser accionista sin disponer de la mayoría, o cuando menos probar que eres el mayoritario respecto a los demás, nada demuestra por sí mismo.

En este mismo orden de cosas, destacaremos que la prueba desplegada por ELA en tal sentido es prácticamente inexistente, pese que era sobre quien recaía la carga de la misma- art. 217.2, de la LEC-. Es cierto que presenta una serie de documentos extraídos de internet, y que dice ser reflejo de la contabilidad de esa mercantil, para defender su tesis. Pero tanto los citados, como los más voluminosos presentados por Toyota, están en idioma distinto a los cooficiales, y sin traducir; por lo cual y tal como ya avanzábamos en nuestro primer fundamento de derecho, carecen de virtualidad alguna. Finalmente, no tiene relevancia a estos efectos lo declarado probado en décimo cuarto lugar y pese a la trascendencia que la demandante quiere otorgarle. Nos estamos refiriendo a cuando allí se dice que: "la representación de la empresa destacó la importancia de llegar a un acuerdo, pues demostraría a los "japoneses (accionistas)", que la planta de Bilbao merecía "la pena a largo plazo" y que podían invertir dinero en el mismo, mediante las correspondientes ampliaciones de capital.". Así, esa mención bien puede ir dirigida solo a Jeckt ya que también es japonesa -ordinal segundo-.

De ahí que aceptemos esa excepción, aunque siempre en los términos que precisamos en nuestro anterior fundamento de derecho. Pero tal aceptación no supone la imposición de una multa por temeridad, ya que la propia participación accionarial era un dato, pero no suficiente por sí mismo, insistimos, para ampliar el Grupo empresarial
SEXTO.- Siguiendo con esta misma excepción, Jtekt y a diferencia de Toyota, reconoce que Koyo forma parte de su mismo Grupo, así como que presenta cuentas consolidadas a nivel mundial con todas sus subsidiarias. Pero ello no es óbice para que también destaque que existe una independencia absoluta respecto a Koyo, al carecer de la necesaria vinculación y, por tanto, la relación es mínima a efectos de una condena solidaria. Que como tal, sigue diciendo, nunca ha dado un crédito, sino que el entregado lo fue por JtektEurope; y, en cualquier caso, son préstamos de funcionamiento a devolver con un interés, siendo una mera fórmula de financiación; rechazando, asimismo, que exista una gestión centralizada de "tesorería".

Para centrar el debate veremos, en primer lugar, la consideración de los grupos de empresa en los despidos colectivos; matiz éste que expresamente subrayamos. Destacaremos a tales efectos las siguientes normas:

- Directiva 1998/59/CE, de 20 de junio. Su art. 2.4, cuando establece el también respeto a las obligaciones allí establecidas por "una empresa que ejerza el control", sobre quien sea el empleador directo de los trabajadores afectados. Asimismo, declara injustificado el incumplimiento de las obligaciones de información, consulta y notificación basado en que la primera de ellas no le ha facilitado dicha información a la segunda.

- ET, art 51.8, en la redacción que le da el RDL 3/2012. Su texto es muy similar al de la Directiva reseñada en el párrafo que precede, en lo que respecta a este punto.

- Real Decreto (RD) 801/2011, de 10 de junio. Hay que mencionar su art. 6.4. Nos detendremos en su primer inciso, ya que como se ha declarado probado Jtekt consolida cuentas con Koyo. Dice lo siguiente: "Cuando la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el período señalado en el apartado 2, siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo".

A lo anterior tenemos que unir, aunque no estén relacionadas directamente con el despido colectivo, pero sí con el concepto de grupo de empresas en el ordenamiento jurídico-laboral, las siguientes:

- Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre, art. 2.

- Ley 10/1997, de 24 de abril, y que traspone la anterior Directiva. Su art. 3.1.3º define al Grupo de Empresa, como: "el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas".

- ET, art. 15.5, reiteradamente suspendido en cuanto al inicio de sus efectos. Versa sobre el cómputo de antigüedad de prestar servicios el trabajador en varias empresas del Grupo.

De todo lo hasta ahora expuesto llegamos a una primera e importante conclusión. Así, a efectos de proporcionar la información necesaria en un despido colectivo por parte de la empresa nominativamente promotora del mismo y por ende también de la del grupo del que forme parte -cuentas anuales e informe de gestión consolidados-, para luego analizarla, y, finalmente, resolver en consecuencia; la distinción jurisprudencial entre grupo de empresas a efectos mercantiles frente a los laborales, resulta innecesaria, cuando menos parcialmente. En este mismo orden de cosas, las normas ahora relacionadas no solo no contemplan ese distingo, sino que la propia terminología mercantil que utilizan avala nuestra tesis -por ejemplo, "cuentas consolidadas", "sociedad dominante", etc...-. Piénsese que sentido tiene la obligatoriedad de presentar tales cuentas, para luego limitar el debate a la contabilidad de la empresa que ha formulado la solicitud, es decir exclusivamente la de Koyo. Carecerían pues de de utilidad alguna las cuentas de Jtekt para determinar si concurren causas económicas negativas; por tanto, las normas que obligan a su presentación serían normas absurdas y fuera de lugar; lo que entendemos que no puede ser el caso. Sin perjuicio de lo anterior, también hemos de reconocer que no en todos los supuestos de empresa subordinada/dominante, es exigible dicha información, por lo menos para el RD 801/2011. Se requiere la concurrencia de dos requisitos, que desde luego se cumplen entre Jtekt y Koyo. En ese orden de cosas y de acuerdo a lo declarado probado en el primer y segundo ordinal, existen empresas del grupo que se dedican a la misma actividad e igualmente al mismo sector productivo -el de piezas para el mercado de la automoción-, que el de la promotora del despido. Además, Koyo tiene saldos deudores con Jtekt, o con JtektEurope, lo cual es indiferente por lo ya argumentado; y tal como igualmente reflejábamos en el segundo hecho declarado probado. Consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto y en cualquier caso, es que también desestimemos la falta de legitimación pasiva en su vertiente "ad causam" y articulada por Jtekt.


SÉPTIMO.- Sin perjuicio de lo anterior y como ya adelantábamos, estimamos que en este supuesto también existiría grupo de empresas desde un punto de vista laboral-jurisprudencial. Incidiremos seguidamente en los principales aspectos y siempre partiendo del relato fáctico. A saber:

a. Jtekt es la propietaria exclusiva de las acciones de Koyo; que a su vez cambió de denominación coincidiendo con esa compraventa y en aras a adquirir una que era habitual en el Grupo -hecho probado primero-.

b. La actividad a que se dedica Koyo es la, a su vez, habitual en Jtekt. Recordemos fabricación de piezas para el mercado de la automoción -ordinales primero y segundoc. Existe apariencia externa de unidad empresarial, que se concreta en una unidad de gestión y dirección de la sociedad dominante frente a la subordinada. Tal como indicamos textualmente en nuestro y de nuevo, primer hecho probado: "El Consejo de Administración está compuesto por personas que igualmente son cargos directivos de JtektCorporation (a partir de ahora Jtekt); JtektEurope; o de KoyoBearings de distintos países Europeos y/o de América del Norte. Según los sucesivos informes de auditoría, las funciones de alta dirección se encuentran centralizadas a nivel de Grupo y, por tanto, siguen destacando, no hay persona que ejerza ese tipo de jefatura en la plantilla de Koyo".

La dependencia de esta última es pues absoluta respecto a Jtekt.

d. Igualmente concurre una situación de confusión patrimonial y con independencia de que sus cuentas estén consolidadas contablemente. Nos remitiremos al segundo ordinal y por un doble motivo.

El primero y más que suficiente a los fines que nos ocupan, es que tal como especifican los informes de auditoría: "La gestión del riesgo de liquidez de Koyo se realiza en el marco de la gestión global del Grupo de referencia. Se desarrolla mediante la disponibilidad de líneas de crédito y a través del Departamento de Tesorería de tal Grupo, adicionalmente y en función de sus necesidades, el Grupo utiliza instrumentos financieros de liquidez. De tal manera que no existen problemas de tesorería en Koyo y con independencia de las pérdidas que le aquejan. Además y por ese motivo, no le es necesario acudir a la financiación a través de entidades bancarias. Baste para ello referir los sucesivos balances de Koyo y observar que los apuntes sobre este aspecto son prácticamente inapreciables desde un punto de vista cuantitativo.

Consecuencia también de lo anterior y es el segundo, el: "Grupo, a través de JtektEuropeBearings y así actúa desde el año 2010, ha puesto y hasta el momento, la suma de 3.468.000 euros a disposición de Koyo-aunque la firma auditora recoge una cantidad menor, concretamente 2.718.000 euros-. Cantidad que ha venido destinando, principalmente, al pago de las retribuciones de sus trabajadores y a la adquisición de materias primas". No altera lo anterior el que por intereses meramente contables y con el fin de evitar desequilibrios patrimoniales, esas sumas se hayan convertido en préstamos participativos, evento que, además y lo que también habría que tener en cuenta, ha ocurrido después de que tuviera lugar el despido colectivo.

e. Es cierto que nada hemos declarado probado sobre la prestación indistinta de trabajadores entre las diversas empresas que conforman el Grupo. Sin embargo y por lo hasta ahora expuesto, pensamos que el conjunto de esos datos tienen la suficiente contundencia para obtener la conclusión que defendemos. No obstante, queremos añadir otra reflexión, cual es que la exigencia de este requisito sin excepciones, haría casi imposible que en empresas multinacionales con un solo centro de trabajo en España, como es la que nos ocupa, pudiera declararse la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales y pese a que el resto de circunstancias así lo avalaran.

f. Carece de relevancia en este litigio lo resuelto por esta misma Sala el 18-5-10, rec. 705/10. En primer lugar analiza la situación de empresa distinta a la hoy inicialmente involucrada, Timken frente a Koyo. Pero es que esa distinción no es baladí, pues si ponemos en relación el relato fáctico de dicha sentencia, con el de la resolución que hoy nos ocupa, los datos incorporados en una u otra a esos efectos, por ejemplo los relacionados en epígrafes anteriores, son muy diferentes. Más si tenemos en cuenta que en la primera de ellas casi ni existen.

g. Sin perjuicio de que este tipo de supuestos deben tener un tratamiento individualizado, y de ahí nuestros epígrafes anteriores, tenemos que citar por su relativa cercanía la sentencia del TS, de 25-6-09, rec. 57/08-FD 6º-.


OCTAVO.- La siguiente cuestión a dilucidar es si la actuación de la empresa ha vulnerado algún derecho fundamental, concretamente son dos los que se reseñan en la demanda origen de las presentes actuaciones; el derecho a la huelga y a la libertad sindical, ambos contenidos en el art. 28, de la Constitución(Cons.), aunque en distintos apartados.

Por ser una cuestión ya sabida y normativamente asumida por el art. 181.2, de la LRJS, simplemente destacaremos que tal como reseña el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia 33/11, de 28 de marzo, con cita a su vez de la de 17/03, de 30 de enero; de concurrir un evento de esa naturaleza en un proceso laboral, es necesario por parte del trabajador y, en primer lugar, el: "aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador".


NOVENO.- Tras esa precisión determinaremos, acto seguido, si la actuación empresarial ha vulnerado el derecho fundamental a la huelga -art. 28.2, de la Cons.-; o, mejor dicho, si la demandante ha proporcionado los suficientes indicios sobre su presunta violación y en orden a invertir la carga probatoria.

Pues bien, ya desde el principio, entendemos que no se han proporcionado los indicios requeridos. A tal fin, tomaremos como base nuestra anterior sentencia de 21-6-11, rec. 812/11; y en la que, por el contrario, llegamos a una conclusión distinta, pero en orden a destacar las importantes diferencias que ahora concurren, sobre todo la que seguidamente expondremos.

Así, resulta decisivo el destacar que los en su momento despedidos, vieron que se les notificaba tal decisión inmediatamente que se incorporaron al trabajo, tras modificar el carácter de la huelga, de indefinida a "semanal". De tal manera que como gráficamente allí indicábamos, esos despidos lo fueron a modo de "aviso de navegantes" y con el fin de que los trabajadores dieran fin a la misma. Es decir, la empleadora pretendía presionar al resto de trabajadores para desconvocarla de inmediato con esos despidos; aspecto éste que, a su vez, fue decisivo para que declaráramos vulnerado ese derecho.

Sin embargo, ahora no puede tener esa finalidad el despido colectivo, ya que el 31 de diciembre de 2010 se puso fin a la huelga. Por tanto, entre uno u otro suceso han trascurrido quince meses aproximadamente; diferencia temporal que entendemos significativa a estos efectos. No alteran lo anterior las vicisitudes judiciales a las que estuvo sometido el primitivo despido, ya que la finalización total de la huelga, insistimos, las despoja de virtualidad.

Tampoco se nos escapa que la memoria en que la empresa ampara su despido colectivo, efectúa varias menciones a la huelga, y de alguna manera podría especularse que se está culpabilizando a sus seguidores de la situación actual, por el ejercicio de este derecho fundamental. Pero tampoco ese documento concede una preponderancia decisiva a la misma, al confluir con otros factores, y en los que entendemos hace más hincapié para justificar su decisión extintiva.
DÉCIMO.- Llega ahora el momento de discernir sobre la existencia de indicios y en orden a la pretendida vulneración de la libertad sindical de ELA y en consonancia a lo establecido en el art. 28.1, de la Cons; puesto en conexión con el art. 1.1.a), de la Directiva 1998/59/CE, que recordemos prohíbe la existencia de un despido colectivo cuando este tenga como origen un motivo/s "inherentes a la persona de los trabajadores". Nuestra respuesta es ahora justamente la contraria y a tal efecto nos basaremos, como ya hicimos en el fundamento de derecho anterior, en la ya citada sentencia de esta Sala de 21-6-11, especialmente en su FD décimo tercero, puesta en conexión con la relación de hechos probados incorporados a la actual resolución. En este sentido comprobaremos que la mayor parte de datos allí reflejados y con esta finalidad, no solo se perpetúan también en este litigio, sino que, incluso, se han acrecentado. Destacamos los que siguen:

a.Que todos los despedidos están afiliados al Sindicato ELA, salvo Doña. Aurora de la que desconocemos sus circunstancias laborales-sindicales y que por ello omitiremos en nuestro análisis. Es decir, los afectados por el despido colectivo e incardinados en este Sindicato, suponen el 92%; porcentaje que se comenta por sí solo.

Sus datos de afiliación eran conocidos por la empresa y aunque dijera desconocerlos en la vista oral. Sin embargo, la resolución que ahora estamos comentando sobre nueve trabajadores y anterior al despido colectivo, es clara en este aspecto. A lo anterior uniremos y en relación a los otros tres, que se presentaron como candidatos de ELA al comité de empresa en el 2010; por lo cual y al no figurar que eran "independientes", es muy presumible tal afiliación, por lo menos así debía haberlo sido para la empleadora.

b. Enlazando con lo anterior, observamos que todos los despedidos se presentaron como elegibles en la candidatura del Sindicato demandante y de acuerdo al Colegio Electoral al que en su caso estuvieran adscritos.

c. Suponiendo que todos los que se presentaron bajo esa candidatura fueran afiliados a ELA, un total veintisiete entre ambos Colegios, el cese de los doce supone que los involucrados constituyan el 44% de la afiliación a este Sindicato; porcentaje que tenemos que calificar como de muy importante. Será igualmente significativo y aunque constituya mera especulación por no ser lógico en nuestra realidad sindical, si identificamos a votantes de sus candidaturas con afiliados, ya que el resultado sería del 30%.

d. Esta situación toma aun más relevancia si tenemos en cuenta que el que ahora es Sindicato mayoritario en el comité de empresa, recordemos UGT, no se ha visto afectado en afiliado alguno tanto en el presente despido colectivo, como en los anteriores despidos objetivos.

Dicha circunstancia es aun más llamativa en el Colegio Electoral de Técnicos y Administrativos, donde siendo muy mayoritaria esta opción sindical -86% de los votantes- y habría que presumir también la afiliación, los únicos dos involucrados en el despido que hoy nos ocupa son afiliados a ELA. Llegados a este punto, es harto sorprendente que preguntado el Presidente del comité de empresa al respecto y elegido en la candidatura de UGT -Sr. Eutimio -, dijo desconocer el dato de la afiliación a su Sindicato, tan siquiera de manera aproximada, y pese a que previamente mostró unos conocimientos muy exactos sobre las circunstancias sindicales de otros compañeros de trabajo, algunas muy lejanas en el tiempo.

e. Resulta fundamental que enmarquemos todos estos datos en la actuación de confrontación por parte de ELA con la empleadora y aunque la titularidad accionarial de estaúltima haya variado en estos últimos años, pero no los directivos españoles. Situación que contrasta con la actitud seguida por la UGT, o por los miembros de este Sindicato incorporados al comité de empresa.

Así, la hoy demandante mantuvo una conducta activa durante la dilatada huelga, negándose a firmar, entre otras cuestiones, el Pacto de 12 de noviembre de 2009 suscrito entre la empresa y UGT -FD quinto, de nuestra anterior sentencia-. Con posterioridad y en cuanto a los datos que puedan ser más relevantes a estos fines, los elegidos bajo su candidatura en el comité de empresa, se opusieron a los dos expedientes de suspensión de contratos habidos en el 2011; e, igualmente y desde un principio, al actual despido colectivo y antes de que se conocieran los concretos afectados por el mismo.
UNDÉCIMO.- Siendo tales indicios suficientes a los fines que nos ocupan, debemos centrarnos a continuación en los alegatos que realiza la empresa y en orden a combatirlos, con el fin de verificar si demuestra y aporta una justificación razonable y objetiva respecto al despido acordado. En tal sentido, igualmente avanzaremos, que a nuestro juicio son insuficientes, por lo que los indicios aportados por la parte actora despliegan toda su operatividad para declarar la lesión a la libertad sindical. Desglosamos a tal fin que:

a.El pretendido desconocimiento sobre la afiliación de los afectados por el despido objetivo ya fue contestado en el fundamento de derecho anterior y al citado nos remitimos en aras a inútiles repeticiones. b. Tampoco nos vale la invocación exonerante entre la lejanía temporal de los despidos objetivos y el colectivo en curso -unos diecisiete meses-y conforme a lo que sigue:

En primer lugar este alegato solo serviría para nueve trabajadores, pero no para los restantes. Desde el punto de vista de la libertad sindical esa lejanía es inexistente, en cuanto que no existe un punto de inflexión, a diferencia del de la huelga, y sería el segundo. Así la sentencia de esta Sala se dictó en junio de 2011, y recurrida que fue por la empleadora ante el TS, la resolución que lo inadmite es de marzo de 2012; mientras que los trámites para el despido colectivo se inician en febrero y culminan en marzo de este mismo año. Es decir, es casi coincidente.

Finalmente, durante ese periodo, la prestación efectiva de servicios de los ahora relacionados es muy breve. A tal efecto, despedidos que fueron en octubre de 2010, son readmitidos en julio de 2011, para ser incluidos de inmediato en un expediente de suspensión de contratos hasta el 31 de diciembre. A continuación y por lo menos Don. Rosendo -sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve-, disfrutó de sus vacaciones en enero; presumiblemente también el resto ante la ausencia precedente de fechas a esos fines. Al ser despedidos a finales del mes de marzo del año en curso, queda aproximadamente un mes para dicha prestación e, insistimos, entre los últimos diecisiete.

c. A modo de colofón, esgrime la existencia de causas económicas y productivas que justificarían esos ceses. No obstante, aun asumiendo a efectos meramente dialécticos que concurran dichas causas en este supuesto, tanto cualitativa como cuantitativamente, este no el debate que ahora nos debe ocupar.

En ese orden de cosas, ratificaremos que el despido colectivo en sí mismo considerado, vulnera el derecho fundamental de referencia, viciándolo en origen. Aspecto que debe a su vez relacionarse con la tutela judicial efectiva a dispensar por los Tribunales de justicia - art. 24.1, de la Constitución-. Y, por ende, la necesidad de garantizar que la libertad sindical no sea desconocida por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio de los derechos y facultades que le reconocen las normas laborales; necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades legalmente asignadas al empleador.


DUODÉCIMO.- Declarada que ha sido la vulneración de un derecho fundamental, ello hace innecesario e inviable que nos pronunciemos sobre el resto de cuestiones planteadas en el presente litigio.

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el art. 124.9, de la LRJS, puesto en conexión con el art. 17.1, del ET, la decisión de la empleadora debe calificarse de nula y en los términos que figurarán en la parte dispositiva de esta resolución. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación





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